2013年10月17日

接要:

沉寂一段时间的互联网业界又起波澜,百度诉360案日前开庭,百度以360违反Robots协议,复制其网站内容构成不正当竞争,索赔1个亿,而360辩称,百度滥用Robots协议,对360采取歧视性限制措施,并称网站内容属用户发表百度无著作权为由提出抗辩,双方你来我往好不热闹,大多数网友可能不明觉历,故此笔者将对此分析一二.

关键词:

百度 360 Robots协议 不正当竞争

正文:

百度和360双方在相互指责中提到最多的就是Robots协议,百度说360不遵守协议,360指百度滥用协议,那什么是Robots协议?所谓Robots协议(也称为爬虫协议、机器人协议等)的全称是“网络爬虫排除标准”(Robots Exclusion Protocol),网站通过Robots协议告诉搜索引擎哪些页面可以抓取,哪些页面不能抓取。简言之,这是互联网界关于搜索方面为避免冲突而形成一种通行的告知准则,而并非双方签署的具有约束力的合同,因此,Robots协议并非法律意义上的协议.在诉讼中,这一协议仅具参考价值而无证据意义上的价值.

另外,本案案由为不正当竞争纠纷而非侵犯著作权纠纷,故,360提出的所谓著作权归属网友或用户的问题也与本案无关,同时,百度方面也清楚从著作权角度未必能走通,所以取道反不正当竞争法展开诉讼的原因.

本案的重点是360的复制或抓取百度网站内容的行为是否构成不正当竞争,笔者给出的答案是YES.理由如下:

一.360搜索与百度搜索是两家经营内容相同的搜索引擎网站,为用户提供相同或类似的服务.

二.360对百度旗下的百度知道、百度百科、百度贴吧等网站的内容抓取已经侵犯其根本的商业利益,理由在于,百度的这些网站虽然由用户自由编辑和发布内容,但正是这些用户发布的内容经百度知道,百科,贴吧等模式转化,为用户提供相关的参考价值,从而提高了用户访问点击量和停留时间,构成百度这一网站在注意力经济下的核心商业价值,从业内角度而言无论是一个网站还是一款网络游戏,用户黏性一直是评价其商业价值的关键指标,而百度为提高用户黏性而采用的商业模式正是其核心竞争力的关键,而这些用户发布的内容正是这一商业模式的关键.而360的抓取或复制行为,正是对这一核心资产的变相窃取,构成了反不正当竞争法上的搭便车行为.

三.大众点评与爱帮网的不正当竞争案已对这类案件给出判例,当初,爱帮网做为同类的点评类网站,采用相同的机器爬虫手段对大众点评网站中用户对商户的评价进行了抓取和复制,已经构成对大众点评网核心商业模式的不正当竞争,法院的观点非常清晰,这种复制行为是一种不劳而获的不正当竞争行为.

综上而言,本案无关Robots协议的效力问题,而只在于360的抓取行为是否构成不正当竞争行为.而之前的判例已经给出了答案,对360的围剿才刚刚开始,双方的法律攻防战还将继续......

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email:908586638@)QQ.comMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

2012年08月30日

  日前,各大互联网公司日前公布了Q2财报,腾讯第二季度网络游戏营收达到人民币55.647亿元,其收入超过盛大游戏和网易二季度收入总和。而据中国版协游戏工委与国际数据公司公布的报告显示,腾讯2012上半年网络游戏收入已占同期中国游戏总收入的43.8%。腾讯一家独大趋势越演越烈,同时阻碍行业创新的影响力也越来越大,不容忽视。行业人士再次呼吁,中国亟需出台互联网行业反垄断法,建立公平、平等的市场秩序,重新激活和提升中国互联网产业的整体竞争力。

    网游已死电商将亡   腾讯已成“全民公敌” 

    腾讯已成为互联网行业的“全民公敌”。近几年以来,腾讯凭借平台优势将“垄断”触手伸向互联网各个领域。从游戏到团购到视频,可以说目前腾讯所拥有的业务中,除了搜索和网购业务暂时无法和百度、淘宝(阿里巴巴)抗衡外,其他业务领域基本上都是腾讯“一家独大”。

     游戏是腾讯垄断的重灾区。数据显示,腾讯在游戏界的市场份额,从2003年开始,逐年攀升,2011年达到约37%。而据中国版协游戏工委最新公布的报告显示,腾讯2012上半年网络游戏收入已占同期中国游戏总收入的43.8%。关于腾讯游戏的快速增长,业界大都将其归因于是背靠大树好乘凉,得益于建立腾讯庞大的QQ用户上的平台优势。对此,有易观分析师指出,“别的厂商是有了游戏找用户,腾讯则是有了用户做游戏”。

    在不久前结束的Q2财报会议上,腾讯更放言要“长期投资电子商务领域”,引起电商行业一阵“狼来了”的恐慌。

    网游已死,电商将亡?业界对于腾讯的“抄袭、垄断”诟病也不断加深。2010年7月,《计算机世界》刊登了一篇题为《“狗日的”腾讯》封面头条文章,将腾讯作为互联网公敌进行批判,这篇文章的主要观点引来了很多互联网人士的支持。

    有行业人士指出,当企业发展至一定规模后,必须以一种负责任的态度扩展业务范围。腾讯如今作为一家持有流动资金15亿人民币、市值400亿美元、同时在线用户多达一亿的企业,当它决定进入某个领域,那么将导致这个领域内的其他企业失去发展空间。腾讯通过模仿其他企业成功产品或业务取得发展,并最终打垮对手,这是一种不正常的生态。

    互联网行业反垄断应动真格 

    互联网公司以各自方式迎战腾讯,试图破局谋求自身发展。以网游行业为例,在不久前落幕的ChinaJoy高峰论坛上,盛大游戏、网易等领军网游企业都不约而同重提游戏应回归本质,强调游戏企业应将重心放在重视玩家体验上来。

    盛大游戏CEO兼首席制作人张向东指出:用户来说企业的管理,商业模式都不重要,游戏本身才重要,抛开这些,最后回到游戏本质,游戏可玩性和服务上面,只有老老实实把游戏开发好,服务好,才是企业不断发展的基础。

    今年盛大游戏加大了对“轻微端”领域的布局,目前正逐步将旗下各大著名的网游品牌页游化、手游化,同时推出结合MMORPG元素的页游和手游产品,来提升页游和手游领域的产品品质。盛大游戏同时在海外领域取得突破性近展,继去年建立起面向大中华地区、美国、欧洲和东南亚的四大全球服务平台之后,今年还将在新加坡、欧洲逐步建立运营中心。

   网易CEO丁磊也不断强调网易对于自主创新的重视,丁磊说:“自主研发和创新的道路是寂寞的,但是,只要耐得住寂寞,才拥有繁华。创新是一座孤岛,在这样的抢滩中不怕孤单,寂寞过后便是繁华盛世。”网易今年也推出了三款自主研发的武侠即时制网游产品。

    然而,仅凭几家力量并不足以改善行业的整体生态。近年来,关于出台中国互联网反垄断法的呼声越来越高。有关专家指出:虽然中国互联网已进入崭新时代,但垄断依然是中国互联网行业存在的一大显著弊端,腾讯对开放和垄断的态度已能够影响其他公司,尤其是创业型小公司的生和死,没有完善的反垄断法,中国互联网将永远没有创新的可能。

    另有行业人士指出:反垄断并不是反对企业做大做强,反垄断的根本是为了保护创新,激活和提升产业竞争力,同时让消费者享受到更多的消费福利,因为一个垄断的互联网必然是一个扼杀创新和霸权的互联网,只有在充分竞争的环境中,用户才能得到最佳的价值,最佳的用户体验能够提升网民在互联网中的积极性,互联网才能迎来合作共赢的良性发展局面,也只有这样,中国的互联网行业才有机会成为中国少数几个可以和世界同步的优势产业,并且保持健康持续的发展势头,这在目前中国经济整体形势低迷的背景下,显得犹为重要。

作者:周宾卿, ;互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

2012年07月23日

摘要:

差评师,一个因淘宝而产生的新职业。这一灰色职业为人所不齿,让人唾弃,但始终与淘宝如影随形。一系列的新闻报道,让这种灰色职业再一次引起人们的重视,笔者将通过法律视角来分析这一职业产生的根本原因。

关键词:

职业差评师 淘宝系 规则 不公 维权

正文:

通俗来讲,职业差评师就是网上的敲诈勒索者,通过恶意差评来影响网店店主的交易评价进而影响网店的信誉和交易量,而做为卖家的店主而言,要避免差评带来的负面影响只能破财消灾。

差评师们通常只向新开店的卖家入手,勒索金额少则200多则500,其形式已经从简单的差评勒索衍出众多的形式,而组织形式也已经从单枪匹马成为了QQ群上的有组织、有分工的群体性差评勒索。

笔者分析下来,差评师们如此有恃无恐的原因有以下几点:

1、  网上购物,利用淘宝规则,所以无可厚非。

2、  单笔勒索金额较小,不到起刑点。

3、  网络跨地区勒索,侦破成本高,案值小,公安部门无力也无心查处。

4、  卖家大多息事宁人,得手概率高。

简言之,就是违法成本较低,所以,职业差评师屡禁不绝。

然而,笔者以为,这一职业的产生,和淘宝的规则不完善或者说不公平有着很大的关系,淘宝规则更多的考虑买家利益而忽视卖家利益,同时,在发生纠纷时有意偏袒买家,是众多卖家面对差评师只能忍气吞声的原因。

曾有一位武汉的李先生忙于搬迁办公地点,疏于上网维护天猫里的两家网店。就在这期间,300余笔买家发起的理赔不断产生,理由是店铺“延迟发货”,一个月内被扣款16万元,李先生认为,其中许多买家显然发现该网店无人发货,为了得到理赔而故意购买,有几个特征可以说明问题:一是反季节大量购买保暖内衣,有悖常情;二是购买的品种款式规格单一,一个型号买10多件,显然是为了让理赔金额达到500元的上限;三是同一淘宝账号已经理赔了继续购买;四是一个人或相关联的人以不同的淘宝账号购买,例如十几个账号均绑定那个1563183开头的手机号码。

而介入的警方也表示,暂且不论天猫商城的赔偿规则是否合理、是否有漏洞,针对这些买家,分析相关数据后,可以甄别出恶意侵占的买家。例如,一些买家故意填写虚假收货地址使店家无法正常发货、故意订购不存在的品种、专门寻找存在管理漏洞的网店购买货物然后索赔。在李先生的网店购物的买家中,很可能存在专门索赔的职业恶意买家。最终如何定性、如何处置,要等分析数据后再定。

笔者也曾经碰到一个案例,一位买家在网上订购了一条宠物犬,卖家也为买家做了保留,并且约定了宠物托运的时间,临托运前的一晚,买家突然说不要了,要求全额退款。而卖家认为,因为该宠物犬已做保留,所以,如买家违约不要的话,应当收取一定的违约金。由此,双方将纠纷提交淘宝客服。最终淘宝客服给出了答案,宠物犬只要还没有发货,买家就可以退款。而卖家必须为买家保留,不得在收取款项后另售他人。在淘宝客服的眼中,双方的合同只约束卖家,而不约束买家,如此规则,又如何保障卖家的利益。

事实上,淘宝的设置规则时,一味偏袒买家,而因买家不当或无理时,却把苦果让卖家来承担。

笔者以为,淘宝在以下方面应该有所作为:

1、  规则设置应当公平合理,并给予卖家充分的抗辩权利;

2、  一旦发现规则存在漏洞应当及时补漏。

3、  对于恶意买家和职业差评师应当有数据和IP监控,对于异对帐号应当进行甄别,并做出封号等处理。

笔者认为,淘宝上出现的卖家给买家寄寿衣,买家恶意给差评等现象,只能说是买卖双方无法通过正规途径解决纠纷的体现。淘宝在设置规则时应当考虑到双方的利益而不单单是买家的利益,更不是为了追求成交量而牺牲卖家的利益,同时淘宝做为第三方交易平台,有责任和义务为买卖双方营造公平、合理的交易环境,并对存在漏洞的规则及时进行改善,做为淘宝这一集“立法”“执法”“司法”于一体的独立王国,更有必要防止权利的滥用。而做为卖家而言,应该勇敢联合起来的对差评师说不,涉及犯罪的,应当及时报警方介入。对于职业差评师们而言,笔者想说的是,这份工作风险很大,根据《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》,敲诈勒索罪的起刑点是人民币1000至3000元。何去何从,请差评师们慎思。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe(@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

2012年01月30日

摘要:

  韩寒与方舟子的口水仗已经从博客吵到了法院,今天韩寒正式宣布已向法院提起诉讼,起诉方舟子的恶意诽谤行为,并索赔10万元。外行看热闹,内行看门道,笔者做为法律从业人员,就现本案为读者分析一二。

关键词:

  韩寒 方舟子 代笔 诽谤

正文:

  事情起因于麦田在博客中对韩寒写作的质疑,在麦田道歉后,知名打假斗士方舟子加入了论战,从诸多方面来论证韩寒的多篇文章是他人代笔,代笔人包括韩寒的父亲和出版商路金波。韩寒不惜将十年前的手稿一并拿出以图能自证其清,但方舟子依然没有罢休,最终导致双方对薄公堂。

  在分析双方诉讼的攻防前,有必要了解一下言论自由和诽谤的界限,言论自由是保障公民的正当批评和质疑的权利,同时在以前的司法案例中可以看出,言论自由不代表百分之百的真实和准确,只要求其主体部分是有合理凭借依据即可。因为,如果要求发表的言论必须百分之百的准确,那么这种要求事实上剥夺了言论自由。

  诽谤则是以降低他人的社会评价为目的,通过捏造和虚构事实并大肆传播的方式,以实现降低他人声誉的目标。区分言论自由和诽谤的关键在于,发表者的言论是否具有合理的凭借,这里的凭借不是指街头巷议或者小道消息,而是真正具有依赖度的证据,如果存在这些可以合理凭借的证据,那么这种质疑可以被归结为言论自由,反之,则有可能是诽谤。

  明白了这些,再看本案的原被告双方就一目了然了:

  韩寒做为原告而言,其实不用出示自己的手稿来自证其清,他只需要证明以下几点,就可让法庭认定方舟子存在诽谤行为:

  1、主观过错:韩寒要证明方舟子具有诽谤的主观故意,这种主观故意并非要证明方舟子的脑袋里在想什么,而是从其客观行为中来推定其诽谤的故意,就而本案而言,如果方舟子无法拿出合理的证据来支持其推理,那么,这种无依据的推理显然具有诽谤的主观故意。

  2、违法行为:即诽谤行为是法律所规定的侵犯他人名誉权的违法行为。

  3、损害后果:韩寒一方通过对方舟子微博和博客的证据保全,以此证明方舟子的言论传播范围之广,以及对韩寒本人造成的名誉损害。

  4、因果关系:方舟子的言论与韩寒的社会评价降低之间具有直接的因果关系。

  而方舟子一方则会力图去证明这是种正当的言论自由和舆论监督,包括去旁征博引一此说法的出处及其他第三方资料,但是如果方舟子一方只有网上的所谓第三方资料来做为自己发表观点的依据,显然是不够的,除非这些第三方资料够权威,而不仅仅是我同学说、我同事说,我隔壁卖葱的说。。。等等。

  当然,方舟子是聪明的,已经给自己留好了后路,在得知被起诉后,方说:“我相信如果是在一个公正的法庭,我是不会败诉的。但是诉讼是在上海,诉讼结果不好说。”

  这次的诉讼无疑是有其现实意义的,通过韩寒和方舟子的诉讼让人们重新厘清言论自由和诽谤的边界,而不是仅凭大众的自然正义来判断是非曲直。

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

2011年12月29日

摘要:

  近几日,各大网站的用户资料泄密已经成为了业界的热点,天涯、当当、百度等很大一批著名网站赫然在列,我们不禁要问,网站的安全措施在哪?用户资料和信息到底如何保护的?这难道就是给广大网民的跨年大礼吗?互联网安全形势迫人,已经给各大网站敲响了警钟。在此笔者将从互联网知识产权律师的视角对此进行剖析。

关键词:

  泄密 安全漏洞 补救措施 教训

正文:

  互联网世界在时值跨入2012年的时候,又爆发了一个大事件,而这一事件让每一个互联网用户都人人自危,这正是目前正在不断升级的网站用户资料泄密事件,卷入这一事件的不是一个网站而是一堆网站,并且泄密网站的名录正在不断的增加之中,从中曝出的用户资料泄密规模是惊人的,天涯4000万用户资料被盗,当当网1200万用户资料被盗,百度、凡客、卓越等著名网站都一一在列,我们不禁要问这些网站到底怎么了?那些用来宣传网站如何超前如何牛逼的安全措施为何在黑客入侵时都没有发挥作用,并且可以看出这不是少数的个例。

  是什么让黑客盗取用户资料如同探囊取物,笔者分析下来原因如下:

  1、法律对于用户资料的保护的缺位

  当人们的手机号码、电子邮箱不断被贩卖、被广告和垃圾信息轰炸时,人们往往投诉无门最终只有无可奈何,正是法律缺乏对于该类包括互联网注册信息在内的信息缺乏明文及行之有效的法律规范,导致侵犯个人信息及互联网信息的现象层出不穷,而盗窃黑手们则有恃无恐。

  2、法律对于网站对用户信息的安全保障义务不明,让网站对于用户信息安全方面的投入不足。

  由于法律对于用户信息的保护缺位,从而导致网站对于用户信息安全保障义务同样不明确或缺乏可操作性,更多的是停留在网站与用户间签订的用户协议之中,而通常网站会采用大量的免责条款使自己免于承担责任,司法实践中也鲜有网站因泄露用户信息而被判承担赔偿责任的,凡此种种,自然让网站削减了在保障用户信息安全方面的投入。

  3、网站安全人才力量薄弱,黑客技术道高一丈。

  黑客产业的规模已越来越大,越来越多的计算机安全方面的人才正被黑客产业的高薪及高回报吸引而加入并铤而走险,相比之下,由于网站对于用户信息安全的忽视、预算减少,也导致对相关的人才缺乏吸引力。

  总体而言,本次事件的发生既有法律层面也有技术层面的问题,但根本而言是法律层面的“漏洞”导致了网站技术层面的“漏洞”,如果法律能加强网站对于用户信息的安全保障义务及责任,那么,网站必将为了避免承担高额赔偿费用而将安全措施升级。

  值得庆幸的是,笔者认为,此次的黑客至少不能算完全恶意,他们采用了这种手段来告诉人们,中国的互联网有多么的薄弱,但下一次,中国的互联网用户就不会那么走运了,盗窃用户信息的黑手完全有可能伸向淘宝、支付宝、网银等完全与金钱有关的帐号,如果从立法层面及网站层面得到重视,此次泄密门应该不会成为各大网站的2012,该事件能否真的推动互联网信息安全的升级换代,让我们拭目以待。

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

2011年12月12日

摘要:

  日前,淘宝商城继上次的假冒卡西欧团购事件发生之后,又发生了假冒名牌运动鞋事件。打假始终是一个历久弥新的话题,特别是在电子商务不断蓬勃发展的今天,深受假货困扰的品牌厂商如何在互联网时代从假货手中重新夺回应有的市场份额,是一个不得不说的法律话题,笔者将就互联网打假攻略与各位读者进行分享。

关键词:

  品牌 淘宝 假货

正文:

  互联网改变世界,也改变了零售市场的生态。做为品牌厂商而言,原本的传统零售渠道正在日益萎缩,而互联网领域的销售份额正在不断的扩大,可以想见的是,互联网销售将毫无悬念的取代传统零售业态而成为消费者购物的首选。就连曾经对电子商务不屑一顾的奢侈品大牌,在面对这一不可逆的世界潮流面前也不得不低下了高贵的头。

  目前而言,主流的互联网销售还是以淘宝为主,而淘宝正是目前一些品牌厂商所诟病的主要假货聚集地之一,淘宝商城同样不能幸免,前段时期还曾曝出过淘宝商城卖家通过团购出售假冒的卡西欧手表事件。当越来越多的品牌厂商,发现越来越多的假冒商品在淘宝出现,并且已经到了不得不管的地步,如何基于互联网进行有效的打假是一个新课题。

  不同于传统的打假,互联网打假必须要有明确的策略,才能保证打假收到实效,从假货手中夺回企业正常的市场份额。

  一、明确打假主体

  打假主体从法律上表述即是权利人,这种权利即可以是基于商标专用权而产生的权利,也可以是基于版权等其他知识产权产生的权利,另外,获得权利人的有效授权,并明确享有打假权利的主体同样有权进行打假,这类主体主要以国外品牌的在华独家代理等代理商为主。

  二、定位打击目标

  出售假冒商品的店家多如牛毛,如何有效打击假货销售,前提必须精选打击目标,选取标准如下:

  1、有实际赔偿能力和明确的主体。总体而言,淘宝商城上的卖家以企业为主,并且容易定位,比起淘宝网上的集市卖家更具有可执行性,当然,这里还需结合以下的其他条件进行筛选。

  2、选择销售数量较大店铺。销售假货越多,对于该品牌的厂商产品打击就越大,也更具有危害性。

  3、就近原则。离准备维权厂商的地点越近越容易排查其真实情况,有利于提高打击精度和降低成本。

  三、固定证据材料

  对于已列入打击名单的售假厂商,无论是否准备诉讼都应当固定其售假的证据材料,当然,这里的固定证据具有很强的互联网专业性,也由于篇幅关系暂不展开。

  四、先礼后兵

  对于已经固定好证据材料的卖家,可以先行沟通,通常的条件有:1、对于其售假行为,要求其支付一定金额的赔偿金。2、书面承诺不再销售该品牌的假冒产品。3、如有可能,可以将其发展为网络经销商。

  对于拒不悔改的,品牌厂商可以看其销售数量是否构成刑事犯罪来决定后续处理,如可能构成犯罪的,再次通牒该卖家,告知其法律后果,如无悔意的,可以启动刑事追诉程序,当然,刑事追诉程序不妨碍民事赔偿责任的同时追究。如不构成刑事犯罪的,那么如何追加更多的被告及选择有利的诉讼管辖法院也是非常重要的,总体而言,淘宝商城内出现的售假行为,与淘宝商城的放任有着直接的关联,权利人有权将淘宝商城列为共同被告,从而增加案件最终的可执行性。而如果被告是淘宝网的集市卖家,权利人有权要求淘宝网公布该卖家的销售记录及其他卖家信息,否则有权将淘宝网列为共同被告。

  

  综上而言,如果品牌厂商能够切实有效的进行几轮互联网打假行动,将少数销售数量巨大的卖家绳之以法,那么余下的中小卖家也会做鸟兽散,由此,该品牌应有的市场份额将重回厂商的手中。当然,做为一项长期工作,品牌厂商应当建立起相应的互联网监控机制,对于互联网上的售假行为进行有效监控,争取将假货销售扼杀在襁褓之中,同时,品牌厂商也应当善用互联网这一媒介,顺应潮流积极开拓互联网零售模式,一堵一疏方能从真正意义上解决互联网假货泛滥的问题。

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

2011年12月07日

摘要:

  近日,ipad商标权属纠纷的一审判决又挑起了广大围观群众的神经,深圳中院于近日驳回了苹果公司诉唯冠公司的全部诉讼请求,正当人们纷纷猜测着苹果在国内的ipad商标大势已去,当红电子产品ipad将面临巨额“过路费”以及国内的其他消费类电子产品厂商或摩拳擦掌希望借此机会改变市场版图时,笔者想说的是,没那么简单,笑到最后的才是赢家。

关键词:

  苹果 ipad 商标 唯冠 境外裁决

正文:

  按惯例先了解下事件背景:

  2000年唯冠旗下的唯冠台北公司在多个国家与地区分别注册了iPad商标,2001年,唯冠国际旗下唯冠科技(深圳)公司又在中国内地注册了iPad商标的两种类别。而当时苹果公司并未推出iPad平板电脑产品。2006年,苹果开始策划推出iPad时发现,iPad商标权归唯冠公司所有,于是以撤销闲置不用商标为由,在英国起诉唯冠公司,唯冠最终赢得这场商标权官司。2009年,苹果关联公司英国IP公司与唯冠达成一项协议,唯冠台北公司将iPad全球商标以3.5万英镑价格转让给英国IP公司。随后英国IP公司以10英磅的价格将上述协议项下的商标权利悉数转让给美国苹果公司。

  唯冠方面表示,iPad的中国内地商标权并没有包含在以上3.5万英镑的一揽子转让协议中,在中国内地,iPad的商标属于深圳唯冠所有,唯冠台北公司没权力将其出售。所以苹果公司在中国内地市场没有合法拥有iPad的商标权

  深圳中院认为本案商标转让合同系原告IP公司与唯冠电子股份有限公司(台北唯冠公司)签订,且与被告之间的表见代理(指因本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系,使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为,代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理)亦不成立。因此,原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据,应予以驳回。

  笔者想从本案的原告苹果公司方、被告唯冠公司方及法院的判决内容来进行分析:

  一、苹果公司在这宗商标交易中有否漏洞

  苹果公司的强大绝非偶然,从这种商标的全球布局中便可管窥一番,然而却是百密一疏,在ipad全球商标一揽子转让中唯独遗漏了中国地区的商标权属审查和相关的授权文件,不得不说这是一个低级错误。

  二、唯冠公司缺乏商业道德毫无诚信

  显然,当初苹果的英国IP公司和唯冠公司的3.5万英镑的商标交易中是包含中国大陆的ipad商标的,但由于苹果一方的疏忽,唯冠公司推说唯冠中国子公司完全不知情,反口称全球商标转让中并不包含中国地区的商标,如果中国不属于地球难道属于火星?如果欺骗他人售出并不属于自己的物品,那么这种行为已经构成民事上的欺诈,那有可能构成刑事上的诈骗。正所谓愿赌服输,唯冠通过这种手段为自己扳回一城实在令人不齿。

  三、深圳中院的判决并无问题

  做为法院而言,不告不理和谁主张谁举证是基本原则,苹果公司一方如果要主张基于ipad商标在中国大陆地区的相关权利,那么,其必须向法院出示足够的证据来支持这一主张,由于苹果公司在证据方面的硬伤,本案驳回苹果公司一方的全部诉请也算于法理之中了。

  那么,本案苹果公司ipad商标权利旁落已成定局了吗?笔者以为不然。

  事实上,苹果公司此次诉讼的开局已经非常糟糕,用自己的证据软肋去攻击对方,尚未开始已注定败局,如果苹果上诉,结果同样未必乐观。总体而言,苹果选择了错误的时间、地点和方式去展开诉讼,并且毫无诉讼策略可言。

  但苹果仍然还有机会:

  1、英国IP公司与唯冠台北公司协议应该包含争议解决条款,比较有可能的是仲裁条款,同时还应当有相应的违约责任条款。基于此,苹果公司应当可以先选择在约定的境外仲裁机构进行仲裁,要求仲裁机构就唯冠公司的违约和欺诈行为进行裁决。

  2、苹果还可以选择在美国为起诉地,以侵权和商业欺诈为案由将唯冠控股及其旗下子公司卷入诉讼中,通过主场优势获得有利判决。

  3、善用中国已加入的国际条约

  4、一旦形成对苹果有利,同时又涉及系争商标转让的裁决和判决后,依据中国加入的《承认和执行外国仲裁裁决公约》及中美双边相互承认和执行生效法律文书的条约,要求中国法院协助执行。

  5、在有可能的情况下,苹果公司甚至会有可能利用美国的国家力量来进行斡旋。

  总而言之,苹果不会那么容易束手就擒,也不会将巨大的中国市场拱手相让,到底谁能笑到最后,让我们拭目以待。

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

2011年11月30日

摘要:

  淘宝商城涨价事件尚未完全离开人们的视野,马云声称提高收费门槛和收取高额保证金是为了确保商品的品质还犹言在耳,淘宝商城上的商家通过淘宝团购平台聚划算出售1500只假冒商标的卡西欧手表,涉案金额达90万元的售假事件又一次将淘宝商城和淘宝网推上风口浪尖,虽然,淘宝已经做出了退一赔二的处理方案,但此事能否就此结束?包括淘宝商城和淘宝网在内的阿里系公司能否免责?请看笔者的法律分解。

关键词:

  淘宝商城 售假 侵权

正文:

  对于马云而言,这个冬季有点冷,一次又一次的负面消息将马云推向风口浪尖,而此次曝出的售假门又再一次打击了消费者对于淘宝这一品牌的信赖,因为,从马云建立淘宝商城一始到前期的涨价风波,淘宝商城对外的宣传口径向来是商城卖家将提供更好的商品品质,而淘宝商城也会最大程度的对入驻商家进行筛选和认证,以杜绝假货的存在。事实证明,涨价并不是解决这一问题的有效办法。

  此次售假门的直接侵权主体即该商城卖家无疑会面临民事赔偿甚至刑事责任的追究,本文要探讨的是,在淘宝商城已主动向消费者进行退一赔二之后,是否还会产生什么责任?

  淘宝商城及此次发起团购的淘宝网聚划算平台一共因这一事件引发两种民事责任,其一,与消费者间产生基于《消费者权益保护法》上的责任。其二,基于《商标法》《侵权责任法》对于卡西欧公司产生的商标侵权责任。第一点,淘宝商城做得很好,在最短时间内以超过国家法定标准的赔偿金额向买到假货的消费者进行赔偿。第二点,目前尚未有动作。

  从上述内容可以看出,这两种责任并行不悖,但同时因为对象和法律关系的不同,两种责任也不会发生替代,即如果卡西欧公司就商标被侵权一事向淘宝商城和淘宝网进行主张,后者并不能因为其已向消费者进行赔付而得到免责。

  从以下侵权的要件而看,淘宝商城和淘宝网似乎无法摆脱商标共同侵权的连带责任:

  1、淘宝商城和淘宝网存在放任或懈怠的间接故意。

  做为淘宝商城而言,入驻商城的企业均应当有齐备的手续,这里的手续既包括主体的相关法律证明文件还包括网店内出售商品的权利证明文件,以证明销售行为和商品的合法性问题,可惜由于淘宝商城的放任和懈怠,商城卖家公然出售假货。另外,从淘宝商城的规则来看,淘宝商城从商城卖家的销售收入中获得分成,间接从商标侵权行为中获益。

  而做为淘宝网的团购平台聚划算本应对进行团购的商品合法性进行审查,而此次假货团购的出现,与聚划算未仔细审核的失察行为不无关系,这同样构成侵权法上的懈怠或放任行为,因而存在间接故意。

  2、做为经过认证的B to C平台,淘宝商城及淘宝聚划算公然出售假冒商品,显然,这是一种违法行为无疑。

  3、由于商城卖家的售假行为,已经损害到了两方面的合法权益,一是消费者的基于消法上的合法权利,二是卡西欧这一商标持有人基于商标法上的商标专用权利。

  4、发生商标侵权后果和售假行为与淘宝商城和聚划算的间接故意有着显明的因果关系。

  淘宝系的危机公关反应是及时的,对于消费者的善后也是令人满意的,但目前卡西欧公司是否会因商标被侵权而将淘宝商城和淘宝网告上法庭还不得而知,但可以想见的是,如果此事卷入诉讼,对于淘宝系而言并非被要求赔偿上百万元的损失那么简单,更严重的是会影响到淘宝商城的公信力及在B to C市场的发展步伐,这是马云所不愿看到的,似乎马云主动求和,要求卡西欧的谅解才能避免事态的进一步扩大。 

  此事为广大的电商和团购平台敲响了警钟,对于假货到底是打假还是假打,到底是为了短期利益而对假货视若无睹网开一面,还是为了长期利益坚持真货真品,这是一个事关重要的选择。

 

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

2011年11月29日

摘要:

  近日,一淘网的海外战略慢慢浮出水面,做为阿里系的一员,一淘网绝不会仅仅提供比价信息那么简单,此次战略突围会不会给一淘带来新的增长机会,另外,是否能解决进口商品入境这一海关风险,本文将做一番法律分析。

关键词:

  一淘 海淘 海外战略 海关 风险

正文:

  基于一淘网的阿里背景,向来为国内的其他电商所忌惮,再加上京东商城对一淘抓取信息的行为公开叫板,让越来越多的电商加入到了屏蔽一淘蜘蛛的行列,这一切让定位于比价购物的一淘网陷于巧妇难为无米之炊的尴尬境地。此时一淘网想到了海淘这一蓝海领域,于是就有了一淘网日前浮出水面的海外战略。

  一淘网就海淘方面的构想是打通语言、支付、汇率、物流及售后方面的跨国交易瓶颈,成为国内消费者海外购物的主要渠道,也成为国外电商入华并获得有效流量的重要途径,以此通过支付、展示、广告及其他合作及增值服务来获得盈利。

  但一淘网面临一个最大的鸿沟,那就是海关及关税。

  海淘之所以日渐升温,在于其性价比,国内的消费者可以比国内低的多的价格买到国外的商品(虽然有可能是中国制造),而这种性价比不可否认的带有一些灰色的色彩,因为大多数的海淘的低价都是以偷逃海关关税来实现的,这里暂不讨论关税是否过高的问题,仅仅讨论的是一淘网开展这一业务模式可能会产生的风险:

  1、申报进口关税

  根据海关总署2010年发出的第43号(关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜)公告,自2010年9月1日起,个人邮寄进境的物品只有应征进口税税额在人民币50元(含50元)以下的才能免于征税,否则将依法征收进口税。

  换言之,凡是价值超过人民币50元的物品都将按海关税则的HS编码按不同类别被征收进口税,如果按实交税的话,那么海淘商品的价格吸引力将会降低,如果不按实申报,那么一淘网本身存在着偷逃或协助偷逃关税的违法风险。

  2、海关扣压

  根据上述43号文的规定,个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品,每次限值为800元人民币;寄自或寄往其它国家和地区的物品,每次限值为1000元人民币。如此低的限值,已经拦住了相当一部分特别是电子类的境外商品入境,对于超限值物品海关将可能采取退运或经确认属个人使用可按货物申报入境,另外,由于单证不全等其他无法预料的情形,海关将会对物品采取扣压措施。一淘又如何处理好物品被扣压的风险,以及损失的承担问题。

  3、协助国外电商入华的政策风险

  我们都知道,纯外资是无资格开展互联网业务的,这也就是外资入华必须收购本土企业的原因,但如果一淘网的这一业务模式,可能导致外国公司直接可以通过一淘这一渠道而对华开展互联网零售业务,那么,这一业务模式事实上已经绕开了互联网行业的外资管制,进而引起外资主管部门的高度关注。

  以上种种,仅是笔者做为互联网律师的一些浅见,未必正确,拍砖者请手下留情。

 

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

2011年10月26日

摘要:

    近日,两大电商巨头又较起了劲,京东的掌门人在微博上称声,属于淘宝系的一淘网用蜘蛛抓取其网站上用户对商品的全部评价,而一淘的辩驳是为了让网络购物更透明,到底孰是孰非,请看笔者对该事件的法律分解。

关键词:

    一淘 京东 用户评价 不正当竞争

正文:

    近日,业界又曝出了一淘的抄袭门,事情的原委是,一淘网未经京东商城的允许擅自用机器蜘蛛抓取了该网站上的所有用户对商品的评价,京东掌门人刘强东难压怒火而在微博上对这一行为进行了不点名炮轰,而一淘网则公开声称这一行为是让网络购物更透明。这是淘宝系一贯使用的占领道德制高点的宣传口径,看似冠冕堂皇,实则不值一驳,按照这个逻辑,小偷是为了个人财产更透明,制作木马程序的是为了让个人网络信息更透明,盗版者是为了版权更透明能让更多人分享智慧成果,如些这般,这些人们所熟悉的违法行为都是为了社会的公益而非违法行为了,这样的结论,不知广大消费者能否接受?

    问题的关键是,一淘做为比价购物网站,其收录其他网站的信息已经过界,甚至有可能构成不正当竞争:

    一、用户评价是京东商城付出人力、物力、财力的劳动成果

    用户评价不是从天而降的,是网站的运营方苦心经营结果。京东甚至为了用户能为后来者提供有价值的评价信息,不惜赠送给用户积分,而这些积分是可以用于兑换电子京券进而可以用来购物的,换言之,这些评价内容是京东用真金白银换回来的。

    二、一淘做为比价购物网站与京东商城具有近似的主营业务

    三、一淘抓取京东用户评价的行为实则是一种不正当竞争行为

    从大众点评和爱帮网一案,笔者可以稍微归纳出该类案件的特点:

    1、抄袭者与被抄袭者两者的网站的主营业务相同或近似;

    2、被抄袭者的用户评价系其网站运营的劳动成果;

    3、抄袭者的抓取行为,事实上已经造成了网站替代,既用户可以通过访问抄袭者网站而看到被抄袭者网站的信息,事实上,减少了被抄袭网站的流量和业务收入。

    4、尽管《反不正当竞争法》未对该类新型不正当竞争案件有度身定做的法律条文,但法院依然可以依据《反不正当竞争》的立法精神和原则性条款来判定抄袭者构成不正当竞争。

    一淘网做为比价购物网站,可以比价,但不能抓取其他网站除价格外的网站信息,特别是对决定用户消费行为和影响网站流量的重要经营信息,否则将有可能构成不正当竞争。在此,笔者希望一淘网的相关工作人员能改正用华丽的词藻去文过饰非的一贯公关思维,努力学法、知法、用法,提高法律意识,才是避免越界的正当途径。

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。