不安全的安全港

赵晓力

 《互联网著作权行政保护办法》刚刚出台,搜索引擎行业刚刚庆幸于《办法》所建立的安全港制度,2005年9月16日,在纳斯达克上市不久的百度就在北京海淀法院“步升诉百度”一审中败诉;百度当庭表示上诉。10天之后,又有7家国际唱片公司在北京市一中院(“步升案”的二审法院)以相同理由对百度提起诉讼[ http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=179194&k_title=%B0%D9%B6%C8&k_content=%B0%D9%B6%C8&k_author=]。联想到前一月网易主动放弃mp3搜索业务[ http://tech.sina.com.cn/i/2005-08-22/0655699325.shtml],给人的感觉是,安全港不安全,mp3搜索的冬天来了。

 从媒体披露的步升案部分判决书内容[ “百度被诉mp3侵权案一审败诉 百度将立即上诉”,《计算机世界》,2005年9月16日,http://www.donews.com/Content/200509/5d0cf70913da43aba5ffc1ae3159810e.shtm]看,法院认为百度提供的不是mp3搜索服务,而是mp3“下载”服务。理由有二:第一,百度在http://mp3.baidu.com除了向用户提供被动查询界面外,还主动提供了“歌手列表”、“歌手姓名”等链接标识,用户点击这些链接,就可以“访问到载有涉案的‘歌曲列表’的网页”;第二,“用户在访问涉案‘歌曲列表’网页时,可以下载相关歌曲的MP3文件,在下载过程中,网页上自动弹出下载框,注明相关的MP3文件来自‘mp3.baidu.com’,同时此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。”

 对于第二点,百度认为一审法院认定事实错误。照理,点击百度网页上一个超级链接自动弹出下载框,并不意味着要下载的mp3文件来自百度的服务器;所谓超级链接,就是它可以指向其他服务器上的内容。至于百度为了防止别人“盗链”而使用链接跳转技术——表面上以http://mp3.baidu.com开头的一个超级链接,在用户点击后经过百度的后台处理,仍然指向的是该文件在互联网上的真正位置——百度的服务器之外的另外一个地址,这一点似乎并不难通过实况演示在法庭上说明。

在没有看到海淀法院判决书全文的情况下,我们很难判断法院认定百度侵权的两条理由是递进关系还是并列关系。如果是递进关系,那么百度只要推翻第二个理由——证明自己的服务器上并不储存那些侵权歌曲,自己并不提供下载服务,而只提供自动链接通道服务,就可以推翻一审判决。

但倘若法院认定的这两条理由是并列关系,也就是说,只要满足其中一项就构成侵权,那么,不光是百度,其他搜索引擎,不光是mp3搜索,还有新闻、图片搜索都要注意了。因为新闻、图片搜索,比如Google的新闻搜索(http://news.google.com),一搜的图片搜索(http://image.yisou.com/),其首页上都不只是一个光秃秃的搜索框在那儿被动等待搜索,,还包括许多根据算法自动给出的链接甚至摘要,和百度的mp3搜索非常类似。 海淀法院认定百度侵权的第一个理由,是百度不光提供了被动查询界面,还主动提供了“MP3”、“歌手列表”、“歌手姓名”等链接标识。

熟悉“香港正东唱片诉世纪悦搏”即“Chinamp3案”的朋友,马上就会联想到这一指控的严重程度。因为在北京一中院一审,北京高院终审的Chinamp3案中,法院认为,即使不提供侵权文件的下载,只提供“链接通道”服务,也可能因为“事先通过搜索选编、并整理”这些链接(北京一中院的理由),或者在“有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别,有能力注意到被链接信息的合法性”的情况下,“为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利”(北京高院的理由),而构成侵权。该案的重要之处,在于它全盘移植了美国第九巡回上诉法庭在著名的Napster案中的法理,所以又被称为“中国的Napster判决”[ 刘晓春,“中国的Napster判决”,《网络传播》,2005年第3期,http://news.xinhuanet.com/newmedia/2005-04/27/content_2884449.htm]。

当然,针对北京一中院在“Chinamp3”案中的判决理由,百度可以说,自己的主动给出的“mp3排行榜”等链接服务是根据用户以往的搜索按照算法排列的,并无人工干预;针对北京高院的理由,百度可以说,自己并不像世纪悦博那样经营专业的mp3网站,所以并没有能力对链接的合法性进行逐条甄别。部门规章级别的《互联网著作权行政保护办法》,和正在起草中的行政法规《互联网著作权行政保护条例》,之所以对搜索引擎设定安全港制度,其理由正是,搜索引擎提供的是自动链接通道服务,并不进行编辑、修改或选择,同时又因为链接指向的海量信息,无法逐项判断链接指向内容的合法性;或者由搜索引擎来判断其合法性是不经济的。

但是,搜索引擎的安全港制度并不是万无一失。解释法律的是法院,比如,什么叫“自动”?程序做的事就是自动的吗?程序也是人写的嘛……所以问题的关键要看法院接受的是什么法理。从Chinamp3案的判决可以看出端倪,在中国的互联网著作权审判中发挥重要作用的北京海淀法院、北京一中院、北京高院的法官,他们遵循的,在很大程度上是美国第九巡回上诉法院在Napster案、或将是美国最高法院在Grokster案中的先例。明白这一点,也许我们会预测,这一场围绕mp3搜索发生在中国的博弈,决定因素却可能在大洋彼岸的美国。

赵晓力,清华大学法学院副教授,北京大学互联网法律中心研究人员。


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