2006年01月12日

30年来美国知识产权法的扩张


赵晓力


知识产权是一种通过设立技术垄断来鼓励技术进步的办法——当然这不是唯一办法,因为人类在没有知识产权制度的几千年间,并不是没有科学、技术、文化的进步;当代世界的技术进步,也不是全拜知识产权制度所赐,比如美国的麦哈顿计划和中国的“两弹一星”,都是用奖励和荣誉来作为激励机制,而不是知识产权。另一方面,知识产权对于技术创新也是一把双刃剑,对既有的知识产权的过多保护,有可能对潜在的创新造成巨大的障碍。所以一般建立了知识产权法律制度的国家,都会有反垄断的法律制度(中国除外)。在上世纪70年代之前,美国的知识产权法甚至被认为是反垄断法的一个例外,知识产权拥有者手中的垄断权力,只有在符合促进“科学和工艺的进步”这一目的的时候才是正当的。


美国知识产权法的扩张始于1970年代。1970年代的美国,国内经济陷入滞胀,国外面临日本等国的巨大挑战,经济自由主义开出的药方是放松管制;这样一来,美国从进步运动、新政时代形成的反托拉斯政策开始松动,这有利于知识产权的扩张;但知识产权扩张的另外一个原因却是重商主义的:美国认为自己在工业品的国际贸易中的赤字,需要从知识产权的出口中得到补偿;这点随着美国于1990年代进入所谓知识经济时代后,已经成为美国的基本国策。


美国知识产权法扩张的标志是1976年《版权法》和1982年联邦巡回上诉法院的设立。1976年《版权法》把以往版权的固定期限改为可变期限,即作者有生之年加死后50年,公司作品(如迪斯尼的米老鼠)的保护期限是发表之后75年或者创作完成之后100年(以首先届满者为准)。1982年建立的联邦巡回上诉法院则是一个专门的专利法院,受理对美国专利商标局裁决不服,或者对联邦地区法院专利案件不服而提出的上诉。


专门的专利法院的设立是为了消除以往分散的专利上诉审中的分歧。以往的分歧在于,一派法官更强调专利对激励创新的积极作用,主张对专利保护做广义解释;另一派法官则更关注专利对抑制竞争的消极作用,主张对专利保护作狭义解释。在联邦巡回上诉法院设立后,这种分歧消失了。联邦巡回上诉法院用它的判决向世人表面,它是一家对倾向于对专利保护做广义解释的法院。原因很简单,在专利上诉审集中到一家法院后,专利律师和他们的当事人,可以集中力量影响这家法院法官的遴选。统计表明,在这家法院设立后的第一年度,所有判决中支持专利有效的判决,就从以往的平均35%猛增到45%,第二年度支持专利有效的判决甚至增加到67%,从1982年到1992年间,这家法院支持专利有效的判决的加权平均值为67%。[ 兰德斯、波斯纳,《知识产权法的经济结构》,页430,金海军译,北京:北京大学出版社,2005。]


利益集团对美国最高法院知识产权案件判决的影响也在不断增大。从1980年到2003年,美国最高法院一共审理了32起知识产权案,这些案件中共收到287份法庭之友意见书(所谓法庭之友是一些案件当事人之外关心案件走向的个人或组织),其中支持知识产权的162份,占56%;在其中的11起专利案件中,支持专利的意见书的比例达到63%。在与此同期的34起涉及反托拉斯实体问题的案件中,支持法院进行反托拉斯认定的法庭之友意见书只占总数的48%。[ 同上,页520。]这表明,自从1980年里根上台掀起保守主义革命之后,美国法中知识产权法的扩张势头,已经压倒了反托拉斯法对维护市场竞争的考虑。


然而,对现有知识产权的过多保护,必然对美国未来的创新能力造成巨大的威胁。这一点已经引起了一些有识之士的担忧。2002年,在对美国1998年又一次延长版权保护期限(自然人生前加死后70年,公司95年)的国会立法进行挑战的Eldred v. Ashcroft一案中,包括阿克洛夫、阿罗、布坎南、科斯、弗里德曼等一批诺贝尔经济学奖获得者和支持自由市场的经济学家,联合提出法庭之友意见书[ http://cyber.law.harvard.edu/openlaw/eldredvashcroft/supct/amici/economists.pdf],认为这一延长对人们创造新作品的激励很小很小,而造成的垄断的社会成本却很大很大,并且这一立法对利用现有材料创作新的创造性作品这一人类常见的创新方式,造成了很大的障碍。尽管如此,美国最高法院在最终判决中,仍然认为国会的这一立法并不违反美国宪法。


从今年美国最高法院Grokster案的判决也可以看出,美国最高法院为了维护好莱坞和唱片公司的版权利益,甚至不惜牺牲新兴的P2P技术的发展。问题是,世界其他国家是否要对美国在这方面的短视亦步亦趋?中国的知识产权法官和研究者很少怀疑美国法院的判断,但是,如果他们的判断真的错了怎么办?


作者系法学博士,清华大学法学院副教授。


 

从杰弗逊走私稻种说起


赵晓力


杰弗逊是美国第三任总统,也是美国开国元勋。但1787年夏天,正当华盛顿、麦迪逊、汉密尔顿等人如火如荼在费城开制宪会议的时候,他却在法国公使的任上。那一年的2月到6月, 杰弗逊一直在法国南部和意大利北部考察欧洲农业。每到一地,他都详细做调查笔记,包括绘制当地农具的草图。意大利皮蒙特地方出产优质稻种,都灵政府为了防止稻种外流,对私自外运稻种者处以死刑。但这并没有吓倒杰弗逊。为了使南卡罗来纳也能种上优质水稻,杰弗逊雇人把几袋稻种走私偷运出亚平宁山口;为万无一失,他甚至不忘在自己的衣袋里也装上稻种。[  张少华,《美国早期现代化的两条道路之争》,页55,北京:北京大学出版社,1996。坎宁安,《杰弗逊传》,页114-115,朱士清、高雨洁译,北京:世界知识出版社, 1991。]


与此同时,费城制宪会议上提出的宪法文本也确立了美国知识产权法的最高原则,它规定,“国会有权保障著作家和发明家对各自著作和发明在限定期限内的专有权利,以促进科学和工艺的进步”(美国《宪法》第一条第八款),这意味着,知识产权本身是一种国家创设的垄断权,并不是什么先于法律的道德权利;而国家之所以为私人创设这样的垄断权,目的在于促进本国科学和工艺的进步。一国不必遵从外国法律设下的垄断,这就是所谓知识产权的地域性。这样看来,杰弗逊走私外国良种,恰恰是为了打破欧洲的技术垄断,以发展本国的科学和工艺,是有功之臣。


开国初期的美国,相对于欧洲来说还是技术进口国。所以美国初年的知识产权法保护力度非常小——本国往往没有多少值得保护的知识产权。比如,美国1790年版权法规定版权期限为14年,如果到期之后作者还活着,他可以选择再延期14年;如果他不延期,作品就进入公有领域。1831年版权法将版权期限延长为28年,期满后可以再续一次14年,也就是最长42年;1909年版权法规定28年期满后还可以再续28年,这样版权最高期限就变成56年。1962年以后,美国国会越来越频繁地延长版权期限,创下了11次延长既有版权、2次延长未来版权的记录。1976年法律把自然人的版权期限定为生前加死后50年, 公司为75年;1998年法律则在此基础上又增加了20年;自然人的版权期限为生前加死后70年;公司的版权,期限则延长为95年。总之,每当迪斯尼的米老鼠快要失去版权保护的时候,美国国会总会适时地延长版权期限。


当美国还是技术和内容的进口国的时候,它的知识产权法非常宽松,以至于被当时的欧洲国家称为“海盗国家”;而当它变为技术和内容的出口国的时候,它却要求那些技术和内容的进口国也进口它的知识产权法。这就是美国,力争上游,永不吃亏。从上世纪80年代开始,美国的知识产权律师花费了20多年的时间,向中国的同行成功灌输了两个观念:一是,知识产权没有地域性(虽然教科书还是这样写),中国作为技术和内容的进口国,知识产权法也需要和国际接轨;二是,知识产权不是有条件的垄断权,而是无条件的道德权利,侵犯知识产权像小偷一样,是可耻的犯罪。


当年没有吓住杰弗逊的法律吓着了中国人。也许是美国的律师更明白中国同行的弱点:在只需谈利益的地方大谈道德,并且把技术、内容和知识产权打包在一起,作为国际标准卖给这些可怜的虚荣者。我们今天已经越来越多地看到,中国的法院正在自觉把美国法院作为自己的上级法院,自觉地把它们的判决当作自己必须遵循的先例加以遵守,比如北京法院在Chinamp3案中对美国Napster案就是如此。有时候这种遵循甚至令人吃惊地超过了宗主国法院所能做到的程度,比如在步升诉百度案中,海淀法院会不顾中国制定法和美国制定法中都有的搜索引擎的“安全港”制度,判令搜索引擎为mp3侵权负责。


最近的例子则步升起诉飞行网的P2P平台Kuro。案子的结果并不难预测,我们只要看美国最高法院法院今年在Grokster一案中的判决就可以了,因为中国法院一定会把Grokster案的判决作为自己必须遵循的国际标准详加研究。他们甚至不会去深究Grokster案中推翻的1984年索尼Betamax案。因为美国最高法院推翻的,也是中国这些自命下级的法院要推翻的。


这些忠实的人们不知道,正是Betamax案判决录像机制造商不必为使用录像机的人侵权行为负责,复印机、个人电脑、路由器甚至IPod的发明者才会放心大胆地从实验室进入市场;而今天,当美国越来越不在这些硬件的制造中占据优势、美国经济越来越依赖这些硬件中运行的软件和播放的内容的知识产权时,Betamax的先例就必须被推翻。本质上,Betamax是一个硬件为王时代的判决,Grokster是一个内容为王时代的判决。但美国人不用担心,因为尽管中国的产业还处在硬件时代,而中国的法院仍将按照内容为王的原则判决Kuro败诉,因为他们已经完全忘记自己生活在哪个国家,生活在什么时代。


作者系法学博士,清华大学法学院副教授。