30年来美国知识产权法的扩张

赵晓力

知识产权是一种通过设立技术垄断来鼓励技术进步的办法——当然这不是唯一办法，因为人类在没有知识产权制度的几千年间，并不是没有科学、技术、文化的进步；当代世界的技术进步，也不是全拜知识产权制度所赐，比如美国的麦哈顿计划和中国的“两弹一星”，都是用奖励和荣誉来作为激励机制，而不是知识产权。另一方面，知识产权对于技术创新也是一把双刃剑，对既有的知识产权的过多保护，有可能对潜在的创新造成巨大的障碍。所以一般建立了知识产权法律制度的国家，都会有反垄断的法律制度（中国除外）。在上世纪70年代之前，美国的知识产权法甚至被认为是反垄断法的一个例外，知识产权拥有者手中的垄断权力，只有在符合促进“科学和工艺的进步”这一目的的时候才是正当的。

美国知识产权法的扩张始于1970年代。1970年代的美国，国内经济陷入滞胀，国外面临日本等国的巨大挑战，经济自由主义开出的药方是放松管制；这样一来，美国从进步运动、新政时代形成的反托拉斯政策开始松动，这有利于知识产权的扩张；但知识产权扩张的另外一个原因却是重商主义的：美国认为自己在工业品的国际贸易中的赤字，需要从知识产权的出口中得到补偿；这点随着美国于1990年代进入所谓知识经济时代后，已经成为美国的基本国策。

美国知识产权法扩张的标志是1976年《版权法》和1982年联邦巡回上诉法院的设立。1976年《版权法》把以往版权的固定期限改为可变期限，即作者有生之年加死后50年，公司作品（如迪斯尼的米老鼠）的保护期限是发表之后75年或者创作完成之后100年（以首先届满者为准）。1982年建立的联邦巡回上诉法院则是一个专门的专利法院，受理对美国专利商标局裁决不服，或者对联邦地区法院专利案件不服而提出的上诉。

专门的专利法院的设立是为了消除以往分散的专利上诉审中的分歧。以往的分歧在于，一派法官更强调专利对激励创新的积极作用，主张对专利保护做广义解释；另一派法官则更关注专利对抑制竞争的消极作用，主张对专利保护作狭义解释。在联邦巡回上诉法院设立后，这种分歧消失了。联邦巡回上诉法院用它的判决向世人表面，它是一家对倾向于对专利保护做广义解释的法院。原因很简单，在专利上诉审集中到一家法院后，专利律师和他们的当事人，可以集中力量影响这家法院法官的遴选。统计表明，在这家法院设立后的第一年度，所有判决中支持专利有效的判决，就从以往的平均35%猛增到45%，第二年度支持专利有效的判决甚至增加到67%，从1982年到1992年间，这家法院支持专利有效的判决的加权平均值为67%。[ 兰德斯、波斯纳，《知识产权法的经济结构》，页430，金海军译，北京：北京大学出版社，2005。]

利益集团对美国最高法院知识产权案件判决的影响也在不断增大。从1980年到2003年，美国最高法院一共审理了32起知识产权案，这些案件中共收到287份法庭之友意见书（所谓法庭之友是一些案件当事人之外关心案件走向的个人或组织），其中支持知识产权的162份，占56%；在其中的11起专利案件中，支持专利的意见书的比例达到63%。在与此同期的34起涉及反托拉斯实体问题的案件中，支持法院进行反托拉斯认定的法庭之友意见书只占总数的48%。[ 同上，页520。]这表明，自从1980年里根上台掀起保守主义革命之后，美国法中知识产权法的扩张势头，已经压倒了反托拉斯法对维护市场竞争的考虑。

然而，对现有知识产权的过多保护，必然对美国未来的创新能力造成巨大的威胁。这一点已经引起了一些有识之士的担忧。2002年，在对美国1998年又一次延长版权保护期限（自然人生前加死后70年，公司95年）的国会立法进行挑战的Eldred v. Ashcroft一案中，包括阿克洛夫、阿罗、布坎南、科斯、弗里德曼等一批诺贝尔经济学奖获得者和支持自由市场的经济学家，联合提出法庭之友意见书[ http://cyber.law.harvard.edu/openlaw/eldredvashcroft/supct/amici/economists.pdf]，认为这一延长对人们创造新作品的激励很小很小，而造成的垄断的社会成本却很大很大，并且这一立法对利用现有材料创作新的创造性作品这一人类常见的创新方式，造成了很大的障碍。尽管如此，美国最高法院在最终判决中，仍然认为国会的这一立法并不违反美国宪法。

从今年美国最高法院Grokster案的判决也可以看出，美国最高法院为了维护好莱坞和唱片公司的版权利益，甚至不惜牺牲新兴的P2P技术的发展。问题是，世界其他国家是否要对美国在这方面的短视亦步亦趋？中国的知识产权法官和研究者很少怀疑美国法院的判断，但是，如果他们的判断真的错了怎么办？

作者系法学博士，清华大学法学院副教授。

从杰弗逊走私稻种说起

赵晓力

杰弗逊是美国第三任总统，也是美国开国元勋。但1787年夏天，正当华盛顿、麦迪逊、汉密尔顿等人如火如荼在费城开制宪会议的时候，他却在法国公使的任上。那一年的2月到6月， 杰弗逊一直在法国南部和意大利北部考察欧洲农业。每到一地，他都详细做调查笔记，包括绘制当地农具的草图。意大利皮蒙特地方出产优质稻种，都灵政府为了防止稻种外流，对私自外运稻种者处以死刑。但这并没有吓倒杰弗逊。为了使南卡罗来纳也能种上优质水稻，杰弗逊雇人把几袋稻种走私偷运出亚平宁山口；为万无一失，他甚至不忘在自己的衣袋里也装上稻种。[  张少华，《美国早期现代化的两条道路之争》，页55，北京：北京大学出版社，1996。坎宁安，《杰弗逊传》，页114－115，朱士清、高雨洁译，北京：世界知识出版社， 1991。]

与此同时，费城制宪会议上提出的宪法文本也确立了美国知识产权法的最高原则，它规定，“国会有权保障著作家和发明家对各自著作和发明在限定期限内的专有权利，以促进科学和工艺的进步”（美国《宪法》第一条第八款），这意味着，知识产权本身是一种国家创设的垄断权，并不是什么先于法律的道德权利；而国家之所以为私人创设这样的垄断权，目的在于促进本国科学和工艺的进步。一国不必遵从外国法律设下的垄断，这就是所谓知识产权的地域性。这样看来，杰弗逊走私外国良种，恰恰是为了打破欧洲的技术垄断，以发展本国的科学和工艺，是有功之臣。

开国初期的美国，相对于欧洲来说还是技术进口国。所以美国初年的知识产权法保护力度非常小——本国往往没有多少值得保护的知识产权。比如，美国1790年版权法规定版权期限为14年，如果到期之后作者还活着，他可以选择再延期14年；如果他不延期，作品就进入公有领域。1831年版权法将版权期限延长为28年，期满后可以再续一次14年，也就是最长42年；1909年版权法规定28年期满后还可以再续28年，这样版权最高期限就变成56年。1962年以后，美国国会越来越频繁地延长版权期限，创下了11次延长既有版权、2次延长未来版权的记录。1976年法律把自然人的版权期限定为生前加死后50年， 公司为75年；1998年法律则在此基础上又增加了20年；自然人的版权期限为生前加死后70年；公司的版权，期限则延长为95年。总之，每当迪斯尼的米老鼠快要失去版权保护的时候，美国国会总会适时地延长版权期限。

当美国还是技术和内容的进口国的时候，它的知识产权法非常宽松，以至于被当时的欧洲国家称为“海盗国家”；而当它变为技术和内容的出口国的时候，它却要求那些技术和内容的进口国也进口它的知识产权法。这就是美国，力争上游，永不吃亏。从上世纪80年代开始，美国的知识产权律师花费了20多年的时间，向中国的同行成功灌输了两个观念：一是，知识产权没有地域性（虽然教科书还是这样写），中国作为技术和内容的进口国，知识产权法也需要和国际接轨；二是，知识产权不是有条件的垄断权，而是无条件的道德权利，侵犯知识产权像小偷一样，是可耻的犯罪。

当年没有吓住杰弗逊的法律吓着了中国人。也许是美国的律师更明白中国同行的弱点：在只需谈利益的地方大谈道德，并且把技术、内容和知识产权打包在一起，作为国际标准卖给这些可怜的虚荣者。我们今天已经越来越多地看到，中国的法院正在自觉把美国法院作为自己的上级法院，自觉地把它们的判决当作自己必须遵循的先例加以遵守，比如北京法院在Chinamp3案中对美国Napster案就是如此。有时候这种遵循甚至令人吃惊地超过了宗主国法院所能做到的程度，比如在步升诉百度案中，海淀法院会不顾中国制定法和美国制定法中都有的搜索引擎的“安全港”制度，判令搜索引擎为mp3侵权负责。

最近的例子则步升起诉飞行网的P2P平台Kuro。案子的结果并不难预测，我们只要看美国最高法院法院今年在Grokster一案中的判决就可以了，因为中国法院一定会把Grokster案的判决作为自己必须遵循的国际标准详加研究。他们甚至不会去深究Grokster案中推翻的1984年索尼Betamax案。因为美国最高法院推翻的，也是中国这些自命下级的法院要推翻的。

这些忠实的人们不知道，正是Betamax案判决录像机制造商不必为使用录像机的人侵权行为负责，复印机、个人电脑、路由器甚至IPod的发明者才会放心大胆地从实验室进入市场；而今天，当美国越来越不在这些硬件的制造中占据优势、美国经济越来越依赖这些硬件中运行的软件和播放的内容的知识产权时，Betamax的先例就必须被推翻。本质上，Betamax是一个硬件为王时代的判决，Grokster是一个内容为王时代的判决。但美国人不用担心，因为尽管中国的产业还处在硬件时代，而中国的法院仍将按照内容为王的原则判决Kuro败诉，因为他们已经完全忘记自己生活在哪个国家，生活在什么时代。

作者系法学博士，清华大学法学院副教授。

赵晓力

 《互联网著作权行政保护办法》刚刚出台，搜索引擎行业刚刚庆幸于《办法》所建立的安全港制度，2005年9月16日，在纳斯达克上市不久的百度就在北京海淀法院“步升诉百度”一审中败诉；百度当庭表示上诉。10天之后，又有7家国际唱片公司在北京市一中院（“步升案”的二审法院）以相同理由对百度提起诉讼[ http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=179194&k_title=%B0%D9%B6%C8&k_content=%B0%D9%B6%C8&k_author=]。联想到前一月网易主动放弃mp3搜索业务[ http://tech.sina.com.cn/i/2005-08-22/0655699325.shtml]，给人的感觉是，安全港不安全，mp3搜索的冬天来了。

 从媒体披露的步升案部分判决书内容[ “百度被诉mp3侵权案一审败诉 百度将立即上诉”，《计算机世界》，2005年9月16日，http://www.donews.com/Content/200509/5d0cf70913da43aba5ffc1ae3159810e.shtm]看，法院认为百度提供的不是mp3搜索服务，而是mp3“下载”服务。理由有二：第一，百度在http://mp3.baidu.com除了向用户提供被动查询界面外，还主动提供了“歌手列表”、“歌手姓名”等链接标识，用户点击这些链接，就可以“访问到载有涉案的‘歌曲列表’的网页”；第二，“用户在访问涉案‘歌曲列表’网页时，可以下载相关歌曲的MP3文件，在下载过程中，网页上自动弹出下载框，注明相关的MP3文件来自‘mp3.baidu.com’，同时此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。”

 对于第二点，百度认为一审法院认定事实错误。照理，点击百度网页上一个超级链接自动弹出下载框，并不意味着要下载的mp3文件来自百度的服务器；所谓超级链接，就是它可以指向其他服务器上的内容。至于百度为了防止别人“盗链”而使用链接跳转技术——表面上以http://mp3.baidu.com开头的一个超级链接，在用户点击后经过百度的后台处理，仍然指向的是该文件在互联网上的真正位置——百度的服务器之外的另外一个地址，这一点似乎并不难通过实况演示在法庭上说明。

在没有看到海淀法院判决书全文的情况下，我们很难判断法院认定百度侵权的两条理由是递进关系还是并列关系。如果是递进关系，那么百度只要推翻第二个理由——证明自己的服务器上并不储存那些侵权歌曲，自己并不提供下载服务，而只提供自动链接通道服务，就可以推翻一审判决。

但倘若法院认定的这两条理由是并列关系，也就是说，只要满足其中一项就构成侵权，那么，不光是百度，其他搜索引擎，不光是mp3搜索，还有新闻、图片搜索都要注意了。因为新闻、图片搜索，比如Google的新闻搜索（http://news.google.com)，一搜的图片搜索（http://image.yisou.com/），其首页上都不只是一个光秃秃的搜索框在那儿被动等待搜索，，还包括许多根据算法自动给出的链接甚至摘要，和百度的mp3搜索非常类似。 海淀法院认定百度侵权的第一个理由，是百度不光提供了被动查询界面，还主动提供了“MP3”、“歌手列表”、“歌手姓名”等链接标识。

熟悉“香港正东唱片诉世纪悦搏”即“Chinamp3案”的朋友，马上就会联想到这一指控的严重程度。因为在北京一中院一审，北京高院终审的Chinamp3案中，法院认为，即使不提供侵权文件的下载，只提供“链接通道”服务，也可能因为“事先通过搜索选编、并整理”这些链接（北京一中院的理由），或者在“有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性”的情况下，“为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利”（北京高院的理由），而构成侵权。该案的重要之处，在于它全盘移植了美国第九巡回上诉法庭在著名的Napster案中的法理，所以又被称为“中国的Napster判决”[ 刘晓春，“中国的Napster判决”，《网络传播》，2005年第3期，http://news.xinhuanet.com/newmedia/2005-04/27/content_2884449.htm]。

当然，针对北京一中院在“Chinamp3”案中的判决理由，百度可以说，自己的主动给出的“mp3排行榜”等链接服务是根据用户以往的搜索按照算法排列的，并无人工干预；针对北京高院的理由，百度可以说，自己并不像世纪悦博那样经营专业的mp3网站，所以并没有能力对链接的合法性进行逐条甄别。部门规章级别的《互联网著作权行政保护办法》，和正在起草中的行政法规《互联网著作权行政保护条例》，之所以对搜索引擎设定安全港制度，其理由正是，搜索引擎提供的是自动链接通道服务，并不进行编辑、修改或选择，同时又因为链接指向的海量信息，无法逐项判断链接指向内容的合法性；或者由搜索引擎来判断其合法性是不经济的。

但是，搜索引擎的安全港制度并不是万无一失。解释法律的是法院，比如，什么叫“自动”？程序做的事就是自动的吗？程序也是人写的嘛……所以问题的关键要看法院接受的是什么法理。从Chinamp3案的判决可以看出端倪，在中国的互联网著作权审判中发挥重要作用的北京海淀法院、北京一中院、北京高院的法官，他们遵循的，在很大程度上是美国第九巡回上诉法院在Napster案、或将是美国最高法院在Grokster案中的先例。明白这一点，也许我们会预测，这一场围绕mp3搜索发生在中国的博弈，决定因素却可能在大洋彼岸的美国。

赵晓力，清华大学法学院副教授，北京大学互联网法律中心研究人员。

从物理层到代码层：网络游戏防沉迷系统

原载《21世纪商业评论》2005.10

 赵晓力

设想一款游戏，如果玩家累计玩游戏超过3小时，他在游戏中获得的经验值和虚拟物品将降到50%；如累计时间超过5小时，经验值和虚拟物品的收益将降为零。

这样一种不鼓励玩家长时间在线的思路当然不可能是哪家游戏公司的。这是新闻出版署对付青少年游戏成瘾的“防沉迷系统”的原理。按照新闻出版总署的规划，“网络游戏防沉迷系统”将于2005年9月30日开发完成，10月1日至20日进行内部测试，20日以后在市场上最活跃的11大网络游戏上试运行。

首批参加测试的游戏包括盛大的《传奇》、网易的《大话西游》、九城的《魔兽世界》等。 对比历年来对网络游戏的规管思路，“防沉迷系统”显然具有革命性的意义。简单地说，它代表了规管部门对互联网规管的新思路，那就是从物理层、内容层扩展到代码层。

我们采取一种最简化的对互联网结构的描述，可以把互联网分为三个层次：物理层、代码层和内容层。物理层包括能够接入互联网的硬件设施，内容层是你从互联网上获得的、能够被人所理解的信息，包括文本、图像、音频、视频等，而代码层，既包括互联网通信协议（即TCP/IP协议），也包括在这些协议上运行的软件，比如网络游戏的客户端。这些客户端和服务器之间的通信通过TCP/IP协议进行。[ 莱斯格：《思想的未来》，李旭译，页23，北京：中信出版社，2004。]当然，TCP/IP协议本身也是一个分层的协议，包括链路层、网络层（包括IP协议）、传输层（包括TCP、UDP）、应用层（包括常见的HTTP、FTP、 SMTP……）等。网络游戏防沉迷系统并不是对TCP/IP协议的规管，而只是对协议上运行的网络游戏代码的规管。

以往对网络游戏的规管集中在内容层和物理层两方面。内容层规管的实例，如文化部不久前认定《终极刺客2：沉默杀手》、《恐惧杀手》、《性感扑克》（手机游戏）、《傲世online》等四款游戏含有“危害国家安全，宣扬淫秽、赌博、暴力等违法内容”，因而将其查封。另据报道，中国青少年网络协会起草的《网络游戏分级管理办法》草稿已经提交给文化部等主管部门，预计将于年底颁布。草案把国内的网络游戏分为四个等级：一级适合于12岁以下、二级适合12—15岁段、三级适合15—18岁段、四级则适合18岁以上。这一划分标准主要是依据游戏内容的情色、暴力程度。[ http://tech.sina.com.cn/i/2005-08-08/0833685710.shtml]这显然是一种“内容分级、受众分类、内容与受众对应”的规管思路。这种思路比以往的一刀切要更为理性、细腻。当然，麻烦的仍然是如何在代码层实现这种内容和受众的一一对应。

物理层规管的代表作则是“蓝急速”网吧火灾事件后，对网吧的系列整治。对网吧的整治极端耗费人力物力，加上政出多门，容易发生乱收费、乱罚款、以罚代管等弊端，很多时候会变成一场猫捉老鼠的游戏，也引起了网吧从业者的普遍抱怨。在中国整治网吧的另一个后果是，它使得数字鸿沟更加拉大了。因为，网吧往往是买不起电脑、装不上宽带的人们的第一选择。从这个角度看，比起一律限制未成年人进网吧的政策来，防沉迷系统可能更为公平一些：穷人的孩子也可以进网吧扫除“电脑盲”。

虽然物理层、代码层、内容层的规管并不能完全互相替代，但可以预计，越来越多的政府规管将针对代码层。1999年，时任哈佛法学院教授的Larence Lessig在他的《代码和网络空间的其他法律》揭示了一个互联网发展早期的一个基本事实，那就是“代码就是法律”（Code Is Law），那些制定了TCP/IP协议的伟大黑客其实是网络空间最早的立法者。Lessig用西海岸代码（West Coast Code）来指代它们，因为硅谷坐落在美国西海岸。[ 莱斯格，《代码》，页66-67，李旭等译，北京：中信出版社，2004。] 而以华盛顿为代表的东海岸代码（East Coast Code，Code还有“法典”之意）则指政府立法。

在很长的一段时间里，东海岸代码和西海岸代码相安无事。但在互联网走上商业化道路之后，西海岸代码却受到东海岸代码越来越多的影响和控制。国会无法控制黑客，但商业公司却可以控制的——因为它们要赚钱；现在越来越多的黑客受雇于商业公司。这样一来，通过代码的法律治理就可以实现了。

当然，在中国，事情可能要更复杂一些。在盛大上市之前，每年的三月份，盛大的高层都很紧张，因为有“两会”和3.15。有好几次政府要全面禁止网游，“但我们最终都规避过去了。”[ http://tech.sina.com.cn/i/2005-04-26/1207593938.shtml]现在有盛大、九城在Nasdaq的市值支撑，网游被全面禁止的风险应该不存在了，但网游仍然是一个高风险的产业。顺从政府的防沉迷系统，降低社会上对网游的敌意，仍然不失为一种值得选择的策略。

作者系法学博士，清华大学法学院副教授，北京大学互联网法律中心研究人员。

比起书籍、报纸、杂志、广播、电视，互联网是个标准的大“长尾”。但是我们不要忘了，对于一个书报编辑来说，如果他准备开门办报，接受投稿，那么他首先接触的是一个充满噪音的长尾。他要披沙拣金，从来稿中挑选出“值得刊登”的部分。这样他就是一个稿件的过滤器；如果他受不了自由来稿的噪音，准备办一个同仁刊物，那么他首先要做一个撰稿人的过滤器。所有这些过滤都是“前过滤”。

回想搜索引擎的发展，也经历过这个“前过滤”的阶段。直到今天，Google、Yahoo!都还保留了各自的网页目录（directory）。你可以在线提交你的网址，然后人工编辑审核后加入目录。

就我的使用经验，早年，我会对机器搜索结果持保留态度，而对人工的网页目录充满好感。但是Google的出现改变了这一切。

Google的PageRank技术把网页上添加的超级链接看作一个人工的前过滤工作——你链接了某个网页，表明你认为这个网页重要。把这千千万万这样的链接构成的前过滤资料进行后过滤处理——Google说要求解5亿个变量和20亿个词汇组成的方程——大家都认为重要的网页就会出现在搜索结果的前列，而你要找的，绝大多数情况下也是大家认为最重要的，使用经验表明，一般在前十个结果中就有你所要的。

同样的道理出现在桌面搜索引擎上。以前，我们靠精心建立的文件夹来组织硬盘中的资料。现在，Google、微软、百度的桌面搜索软件告诉我们，不必了。搜索硬盘中的文件也像搜索互联网一样简单。前过滤向后过滤转变。

Gmail的口号是“搜索，不用整理”，是同样的道理。

前过滤和后过滤在技术上不同，在知识产权法上也不同。尤其是对于音乐和电影。在RIAA和MPAA的步步紧逼下，前过滤的网上音乐电影搜索引擎，都已经死翘翘了。中国的例子是ChinaMP3案，手工链接一首他人拥有版权的歌曲构成侵权，但如果是后过滤呢？百度、一搜都在提供这样的服务。Grokster案后，音乐后过滤，走向何方？

随着越来越多的电视台上网，视频搜索也将成为大热门。目前，Google、Yahoo!都已经发布了自己的视频搜索引擎。不过Google和Yahoo!的视频搜索都很难搜出可以直接播放的视频。比如美国最高法院首席大法官Rhenquist发烧住院的新闻，在CBS的网站上可以直接看到视频，但在Google Video上却搜索不到，可能就是因为版权的障碍。

视频搜索对于自己拥有版权的AOL更有优势。据报道，AOL即将发布自己的视频搜索引擎，而AOL拥有超过1，5000条自有版权的视频材料，来自时代华纳等单位。

不过，更令人振奋的是PBS，从9月6日开始，PBS将在自己的网站上用CC协议发布电视节目。这将不但是搜索引擎，也是互联网用户的福音。