电子邮件证据的法律定位
闫鹏和
电子邮件也称E-mail，它是通过通信网络邮寄的函件，是人们使用Internet进行信息传递的主要途径。电子邮件不仅可以用于个人通信、传送文件、利用“匿名FTP”访问远程资源、参与E-mail论坛（E-mail Lists）讨论等，还可以传送产品资料信息、商务往来函件等，在电子商务活动中发挥着重要的作用。在电子商务欺诈犯罪案件中，行为人通常用电子邮件给网络用户发送虚假信息诱人上当。比如，在网络银行欺诈犯罪中，行为人通常冒充知名银行给用户发送关于“需要修改注册信息”的邮件；在电子商务合同欺诈犯罪中，行为人通常通过电子邮件传送电子合同；以及在其他电子商务欺诈犯罪中，行为人往往通过电子邮件设置“陷阱”或“骗局”。所以，电子邮件是电子商务欺诈犯罪证据的重要载体；收集、保全、认定电子邮件证据，是该类犯罪诉讼中非常关键的一个环节。目前国内学术界关于电子邮件是否应该作为证据已经达成肯定性共识，但在一些具体问题上仍存在争议，尤其是关于电子邮件证据的法律定位和证明力问题。
一、电子邮件证据的法律定位
电子邮件证据的法律定位包括两个问题，一是是否应该赋予电子证据以证据地位问题，二是应该赋予何种证据地位问题。关于第一个问题，如上文所述，目前国内外学界均持肯定态度，我国学者也在这一问题上基本达成了共识。因为我国《刑事诉讼法》第42条明确规定了“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，所以我国法律不存在赋予电子邮件证据地位的障碍。但关于第二个问题，我国学界却争论不休、众说纷纭。根据笔者的理解，可以将这些学说分为三大派：
（1）传统证据类型派 由于我国刑事证据法将传统证据分为七大类，所以，这派的学说又详细分为“视听资料说”、“书证说”、“物证说”以及“鉴定结论说”等。主张“视听资料说”的学者主要是从电子邮件的物理性质进行分类的，即电子邮件证据也必须借助计算机系统可显示为“可读形式”，这一点跟传统的视听资料证据一样。北京市高级人民法院在《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》中规定：“3.证据的种类有：……（7）视听资料（包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料）。” “书证说”的理由是电子邮件以电磁方式将某一内容记载在非纸式的存储介质上，与普通书证将内容以文字符号等方式记录在纸张上相比，只是记录方式、记载内容的介质不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容。主张“物证说”的学者主要是引用美国学者奥恩·凯西的观点。奥恩·凯西认为：“数字证据是物证（Physical Evidence）的一种。尽管数字证据不像其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”主张“鉴定结论说”的学者主要理由是电子邮件的可信性需要由法院指定专家进行鉴定，辩明其真伪才能确定为证据。
（2）独立证据派 主张这派观点的学者认为，电子邮件证据是电子证据中非常重要的一个部分。而现有任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应该具有前瞻性，因此应当将电子证据增加为一种独立的证据类型。电子邮件证据理所当然属于电子证据。
（3）混合证据派 在中国率先提出“混合证据说”的是蒋平先生。他在其《计算机犯罪问题研究》一书中认为，电子证据应根据具体情况分为四类：书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据。后来何家弘在其《电子证据法研究》中对该“混合学说”进行了完善，认为电子证据与传统证据相比，不同之处在于载体方式方面，而非证明机制方面。电子证据不是一种全新的证据形式，传统的证据类型均存在电子形式。相应的，电子邮件证据也就不能拘泥于证据的某一传统类型，有的案件中它可以是书证，有的案件中又可以是物证或者其他类型的证据。
笔者赞同“混合证据派”的学说。因为这种学说不仅尊重了我国现行证据分类体系，保证了法律的沿袭性和连贯性，也遵从了电子证据的自身特性，进而区分了电子证据同其他七种传统证据的差异所在。以电子邮件为代表的电子证据是计算机网络技术给证据法学提出的挑战，但并非是对已有证据理论的彻底颠覆。要正确界定电子邮件证据的法律属性，显然不能背离我国的证据法理与现行的证据法体系。
二、电子邮件证据的证明力问题
证明力是指提出的证据对案件中的某个实质性争议问题是否具有证明性。在英美法系，证据的证明力主要由陪审团判断；在大陆法系，证据的证明力主要由法官根据自由心证予以确定。如1808年法国《拿破仑刑事诉讼法典》就规定了“证据的证明力，由法官自由判断。”不论是陪审团判断还是法官自由判断，始终都涉及证据的证明力问题。我国从刑事诉讼法理论界和实务界对证据证明力的研究亦比较活跃，特别是在司法解释中也已经出现了一些关于证明力的规定。例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条就规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”
根据我国目前的证据法体系，电子邮件证据在电子商务欺诈犯罪诉讼中的证明力问题要跟其原始性、直接性以及是否经过公证或鉴定有关。由于电子邮件证据的直接性以及对其公证和鉴定，跟传统的证据差别不大，并且学术界对此也不存在争议，所以笔者在此不予赘述。
电子邮件证据的原始性，也就是如何区分电子邮件证据是原始证据和传来证据。关于这个问题，目前我国国内学者主要有三种观点：一种是“传统说”，认为原生电子证据是指数据首先固定于其上的媒介物，电子邮件等电子证据都记录在计算机内，很难说是“原样”（Original），而只能认为是“副本”（Copy）。这一观点优点是维护了传统的证据法理论，但这一观点无法解决电子商务欺诈犯罪中群发电子邮件的问题。第二种观点是“废止说”。在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上，高富平等教授主张，“无论从哪个角度来界定电子证据的原件都不能吻合传统原件的含义，因此对电子证据可不进行原生证据与派生证据的分类。”第三种是“拟制原件说”，以何家弘教授为代表。他在上述会议上主张：“原生电子证据”（即原始电子证据）是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本；它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原生电子证据。“派生电子证据”（即传来电子证据）则是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的复本。
“拟制原件说”的观点整合了联合国贸发会以及美国的立法经验，并结合了中国的司法实际，更为科学。比如，在网络银行欺诈案件中，行为人群发给网络用户的“钓鱼”邮件，其中的任何一封都应该作为原始证据。再比如，同样一份电子邮件，由有权主体从当事人邮箱中复制到特定软盘、U盘等可移动媒介中，或者通过连接到电脑的打印机输出之后，皆仍可作为原始证据使用。
本文为“北京大学法学院-雅虎互联网法律中心资助研究生毕业论文”的一部分。
Trackback: http://tb.donews.net/TrackBack.aspx?PostId=363464