2005年02月27日

杂报过眼录

找一本有阅读快感的报纸杂志越来越难,写点东西,聊作纪念。

由于某些原因,从90年代开始,时政类的媒体蛰伏了,因此以《中国经营报》开始。
《中国经营报》
这是我本科一直在看的报,每期必买。印象比较深的是一个三人座谈栏目,遍请过当时工商界的所有风云人物,俨然就是报纸中的中央电视台。再有就是它当时的管理版,我是很认真的看,很认真的做读报笔记。那时我正在旁听市场营销的课,发现课上讲的还不如报上说的好玩,我就只看报不上课了。
但是,看的多了,也就烦了,发现报上那点东西年年一样,大二时的读报笔记居然和大四时的近乎一样,于是,几年的报纸与笔记,卖作废纸,加点钱,买了一个呼机。(那时废纸真值钱)

《中华工商时报》
看经营报的同时,间或会找来《中华工商时报》看看(找它还挺难找)。看工商时报纯属缅怀先烈,早闻令名,却无缘得见,终于见到了,却人面桃花,早不是当年的风景,感觉还不如现在,现在至少“水皮杂谈”蛮好看。
今年过年,听同学提起这两个报纸,说是经营报这两年一直在小幅度改版,拿了一个发行、广告的财经媒体第一。不知道此事真假,也不知这改版定位是运筹帷幄的,还是被迫战略转移的,或许又该看看经营报了。

《精品购物指南》
看精品纯属受“编辑部的故事”影响,看见“指南”二字就特亲切,看过之后也真觉得好,服务型强,当时有人才经验、购物比较什么的,真能给我的一些行为提供建议。
可惜,后来精品玩时尚了,属于主动抛弃我这样的读者,我也就没死乞白赖地再追着看。

《南方周末》
这是我上学时每期都看,但不喜欢的。每期都看,是因为我宿舍的哥们主管全校报刊栏,新报纸拿来了都要先经宿舍集体传阅。不喜欢,是因为南方周末的记者在写作中对事实介入太深,动辄就是怎么一个黎明,老张或老李怎么着在寒风中摸索前行之类的,让你觉得这个记者简直就是1840里的big brother,没他不知道的。我那时常在想,怎么就不能交待一下消息来源呢?
今天,骂南方周末的人越来越多了,说它死了。不过,在我看来,在写法上,今天还没有人超越南周,没有哪张报纸能像南周那么好看,一旦出了什么大事,我还会买南周,看它怎么说,当然,也只是看它怎么说,对于它所提供的事实我倒常怀警惕。

21世纪了
《财经》
21世纪,我开始炒股,看见跟股票有关系的杂志我全买,《财经》便是其中之一。刚看财经,就赶上它做“基金黑幕”,当时感觉那叫一个相见恨晚,早知道有这么一本杂志,我可以少走多少弯路阿,随后就一直追着《财经》看,看亿安科技、银广厦什么的。
有人说过,爆得大名常常有害无益,这话用在财经身上我觉得是合适的。或许是在证券方面的成功让财经得了路径依赖症,杂志做的越来越证券,我看不懂,经济系的哥们看不懂,金融专业的姐姐看不懂,金融姐姐的老师——堂堂一个教授也看不懂!要知道财经的主要读者阵地在学校啊,竞这样残酷地折磨拥趸的阅读。
好在,后来的财经关于宏观政策的文章多了起来,我这才又偶尔地看看它。

《21世纪经济报道》
这个报纸怎么评价呢?我不好说,因为开始我只看它的标题。它的标题很有意思,原来很长,基本交待了文章要说的东西。现在,会看文章,如海南燃油税十年,21世纪能够把过程交待的很清楚。但,很多文章又交待的太清楚,清楚到琐碎,我没耐心看。
据说,21世纪在海淀区卖的最好,不知道是因为海淀区的公司多呢,还是学生多。

《经济观察报》
这个报纸最有趣,看它的文章,常常是,看标题——华山论剑,看中间——集体群殴,到最后,才发现,其实就是两个小混混打架。
2004年,我买了经观的特刊,好看,像个画册,就是用处不大。

《销售与市场》
我对这个杂志很佩服,直到今天,仔细看它的文章,还是机关刊的路子,一大点,三小点,五个注意什么的,但广告却做出了特有市场影响力的效果,这里,不得不说,它的编辑团队太牛了,文章包装术,放眼国内,可能无人能敌。
销售与市场的口号是“过程、细节、方法”,企业人员的投稿,在过程与方法上,很值得一看,可惜细节不足。到是它上面的专栏,有点概念化,我不喜欢看。

《中国新闻周刊》
我喜欢它的新闻浮世绘,文章也常看,是我喜欢的杂志。但如文首所言,90年代后,国内缺少时政杂志的环境,很多问题,说了,但说不透,也不能说透,还不如看网络或看书。

《三联》
原来有个性,出了事我也喜欢看看三联的说法,可惜,现在的三联越来越生活,而且不是我的生活,不看了。

《南风窗》与《凤凰周刊》
这两本杂志是我常看的,感觉他们有点像,文章好的时候真好,坏的时候也真没意思,间歇性亢奋。前一段时间可能是他们的亢奋期,每期都有“出格”话题,看得过瘾,也替他们担心,不知道2005年会怎么样。

《it经理世界》
喜欢它,只因为王超。王超说过,“作为媒体的成熟,我的理解是对待报道对象稳定的、始终如一的态度。就新闻报道而言,并不存在绝对的客观与真实,所以,索罗斯投资哲学中的“相信自己的虚妄”用在编辑和记者身上也非常恰当——只有我们发自内心地认为我们对于世界的认识是非常片面而肤浅的,才有可能保住那一点点可怜的真实。因为只有这种诚惶诚恐的心态才可能使我们谦虚地聆听,谨慎地求证。否则,这个‘看’和‘说’的职业就非常容易堕落成‘轻薄’。
可惜,王超走了。

《中国企业家》
这是财经刊里的《故事会》,里面关于企业家生活、际遇的文章很耐看,企业文章我倒不喜欢,偶尔看吧,看他的选题,值得学习。

《商界》
如果说中国企业家是财经刊物里的故事会,那商界就是伊索寓言,里面的文章总闪烁着人生的智慧与诡黠。比如,他的卷首语——健康是金,说一个人在海边找一块发热的魔石,他拿起来一块,凉的,便丢到海里,这样丢一块少一块,离成功就近一点,方法很好;他每天都来丢,毅力也很好;一天,他真的找到了发热的魔石,但他这时候已经丢习惯了,感觉麻木了,他捡起魔石,随手丢进了海里,还有任何察觉。于是,文章结束了,说,保持工作的热情阿、兴趣阿、身体好啊,同样对一个人的成功很有作用,一个企业也是如此,不然,即便你努力,占据再好的市场,还是会错过成功。
很多很多故事,2000年看过了,今天还能记得,只是,商界里这样的文章越来越少了。

《理财》
我相信,我不理财,财不理我,所以,理财周刊我曾经一度爱看。可惜,我只是一个月收入2500的底层媒体人,财经的文章全以万为单位计算,显然,我不在它的读者考虑范围,算了,不看了。

《中国财富》
看它,因有共鸣,财富源于方法,没有方法,不可能成功。
大名者如张维迎,悯人着如秦晖,张有西学而少中体,秦有理想而无实策,所以说来说去,都成了庄家的棋子,想紧了,谈谈秦的应然,想松了,提提张维迎,说说只有发展了才能解决问题。
一本西方经济学读物里有这样一个故事,说英国向澳大利亚运犯人,承包运输的人为了节约成本,虐待犯人,结果还没到澳大利亚,犯人就死翘翘了。善良的人于是呼吁,人权,人权,可人权如屁,放放而已,犯人还是该死就死。直到一天,有人建议,按照上岸后犯人人数给承包运输的船长报酬,于是,犯人立马死的少了。
好方法就是这么奇妙,不必狐假虎威地鸿大叙事,四两拨千斤,搞定。
我一听说中国财富以财富源于方法作口号,我就喜欢它,如果它真的能提供方法,它必然会成功。不过,看目前的文章,以超越日本为例,能够详细地指明日本的优势,但缺少中国企业赶超日本的优势挖掘,无法实现知己知彼。知彼可以正合,知己才能以奇胜,中国财富还要努力。

《21世纪商业评论》
我对他抱有很大的期待,但目前文章还不喜欢,文章依旧主要是事件的描述,分析太少,像报纸的合订本,但不像杂志。

《新财富》
同样将方法,在中国财富创刊之前,我常看。但新财富固守资本一隅,离我太远。

http://www.wst.net.cn/history/2.27/0227_6.htm

1933年2月27日
希特勒制造“国会纵火案”

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国会大厦烈焰熊熊

   

2005年02月24日


郑成思
    在一个国家里,应当把继续完善知识产权制度当成矛盾的主要方面,还是把防止过度保护当成矛盾的主要方面,必须以受保护的商业标识、发明创造、各种作品遭仿、靠、冒、盗的实际状况而定,还要看知识产权的侵权人是不是总体上仍旧”理直气壮”,维权者是否总体仍旧举步唯艰,要看国内外的关键技术领域、国内外的文化市场

    上、国内外的名牌之林中,是否已经有了与我们这样一个大国相应的”一席之地”,而决不是看外国人怎么论、怎么说,不管是外国学者还是外国政府。2004年底两高司法解释的出台,表明我国司法机关对这个问题的结论是清楚的、明确的。这的确让中国的广大作者、发明人、决心创名牌的诚信企业等等知识产权权利人感到欣慰。

    中国现在处于知识产权制度完善的十字路口。不完全到位的保护(04年12月低的两高司法解释出台之后,不宜再用”远不到位”的提法)与尚有缺失的权利限制(广义的,即授权前与后的限制)问题都有待解决。知识产权制度并非仅有利而无弊。我从来就反对不加分析的”接轨”(请看我1998年即出版的《知识产权论》分析”与国际接轨”一章,该章于1997年在人民日报发表过)。我从来主张知识产权的批判研究与对策研究都是不可少的。但有一个重点放在何处的问题。也就是如何定位的问题。

    ”定位”是要认清我国知识产权保护现状所处的位置。我们可以与发达国家比,也可以与不发达国家、乃至最不发达国家比,看看是高了还是底了。当然比较有可比性的,还是与经济发展相当的发展中国家比。例如,与印度、韩国、新加坡一类国家比,我们的保护水平是否过高了。

    ”定位”是决定”加强知识产权保护”还是退出”已经超高保护”的误区之前必须做的事。否则,”不审势即宽严皆误”,这是古人早就告诫我们的。

    ”定位”时当然要考虑到知识产权知识的普及状况。在大多数人对某个法律基本不了解时,该法本身或者该法实施的”过头”(至少是人们普遍认为的”过头”),往往是与该法本身或者该法实施的远不到位并存的。江苏省2004年4月征求意见的”知识产权战略”草案中,把”5年内让百分之50的居民懂得什么是知识产权”作为一项任务,实在是符合中国实际的。到有一天中国的多数企业都能够象海尔、华为那样借助知识产权制度开拓国内外市场,而不是总被别人以知识产权大棒追打,给中国的知识产权保护定位就不会象现在这么困难了。

    日本在过去几十年里,提出过”教育立国”、”科技立国”等等口号。只是在2002年的《知识产权战略大纲》中才开始反思过去各种提法的不足。大纲中谈到的”知识产权战略”,包括创新战略、应用战略、保护战略、人才战略四个方面。过去讲”教育立国”仅仅涉及人才一方面,讲”科技立国”则只涉及创新战略这一方面中的一部分,都没有讲全,也没有抓住要点。日本的这种反思,实际上也很值得我们反思。例如,我们直到现在可能很多人仍旧不懂得,知识创新或者信息创新决不仅仅是技术创新的问题。不创自己的牌子,只图省事去仿冒别人的牌子,除了会遭侵权诉讼外,永远只能给别人做宣传,或者给别人打工。

    发达国家在20世纪末之前的一、二百年中,以其传统民事法律中物权法(即有形财产法)与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中,机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八、九十年代以来,与知识经济的发展相适应,发达国家及一批发展中国家(如新加坡、菲律宾、印度等等),在民事立法领域,逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说人们不再靠有形财产为生,也不是说传统的物权法、合同法不再需要了,而是说重点转移了。原因是:在知识经济中,专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动,上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家,已经意识到在当代,仍旧靠”出大力、流大汗”,仍旧把注意力盯在有形资产的积累上,有形资产的积累就永远上不去,其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累(其中主要指”自主知识产权”的开发)促进有形资产的积累,才有可能赶上发达国家。

    从大的方面讲,我国数年来的《政府工作报告》及其他许多政府文件中多次提到知识产权。把它们归纳起来,包括三层意思:第一,加强知识产权保护;第二,取得一批拥有知识产权的成果;第三,将这样的成果”产业化”(即进入市场)。这三层是缺一不可的。把它们结合起来,即可以看作是我们的知识产权战略。”保护”法的基本完备,则仅仅迈出了第一步。如果缺少直接鼓励人们用智慧去创成果(而决不能停留在仅用双手去创成果)的法律措施,如果缺少在”智力成果”与”产业化”之间搭起桥来的法律措施,那就很难推动一个国家从”肢体经济”向”头脑经济”发展,要在国际竞争中击败对手(至少不被对手击败),就不容易做到了。

    上述第一层的法律体系是必要的,但如果第二与第三层的法律不健全,在当代会使我们处在劣势的竞争地位,”以信息化带动工业化”的进程,也可能受到阻碍。所以,我感到当前最为迫切的,是认真研究这两层还需要立哪些法。

    待到这后面两层的立法也”基本”完备之后,我们再来考虑我国知识产权法中已有的”保护”法(或加上将来补充的”鼓励创新”法与”搭桥”法)是散见于单行法好,还是纳入民法典好?抑或是自行法典化好?对此,不妨用较长时间去讨论。

    我国宪法的2004年修正案,明确了对私有财产的保护,这在国内外均引起了巨大的反响。作为私权的知识产权,是私有财产权的一部分,有人还认为,在当代,它是私有财产权最重要的一部分。 在我们考虑中国的知识产权战略应当如何制定时,宪法的2004年修正案中关于私有财产的保护和权利限制的内容的增加,更有其指导意义。至少,《著作权法》第一条与《专利法》第十四条,都实实在在地有了宪法依据。

    进入21世纪前后,一些国家立足于知识经济、信息社会、可持续发展等等,提出了本国的知识产权战略,尤其是日本2002年出台的知识产权战略大纲及2003年成立的国家知识产权本部,很大程度上是针对我国的。 而几乎在同时,知识产权制度建立最早的英国发表了知识产权报告、知识产权拥有量最大的美国则在立法建议方面及司法方面均显示出了至少专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势 。面对这种复杂的国际知识产权发展趋势,我国应当做何选择呢?

    改革开放20多年来,中国知识产权制度走了一些外国一、二百年才走完的路。这个速度,使相当多的人感到”太快了”。加入世界贸易组织两三年后,外国知识产权人在中国的诉讼(以及”以侵权诉讼相威胁”)开始大大增加,许多学者和企业开始感到了压力,抱怨依照世界贸易组织要求修改的知识产权法”超过了中国经济发展水平”,要求往回收。相当一部分人认为当前我国知识产权保护已经过度,产生了失衡,提出应当重点打击知识霸权与制止知识产权滥用,而不是保护知识产权。另一方面,象王选一类发明家、谷建芬一类音乐家,以及名牌企业(它们始终只占中国企业的少数),则一直认为中国的知识产权保护还距离有效保护他们的权利存在较大差距。

    知识产权制度的本质是鼓励创新,不鼓励模仿与复制。这种制度利弊几何,还会长期争论下去。例如,在上一世纪80年代初即不赞成在中国搞专利制度的人,至今仍认为专利制度阻断了企业无数仿制与复制的机会,对我国经济是不利的。不过,”温州制造”不断在国际市场上被”温州创造”所取代,后者成本远低于前者,获得却远高于前者的事实,应当使人们对专利制度的利弊十分清楚了。

    当中国的名牌企业及外国教授同样对中国法学院学生讲”知识产权或许是今天唯一最重要的私有财富形式”时,我们的学者则论述着”人要生活离不开有形财产”。几乎在同一时期,海尔集团的老总说:虽然该集团几乎在世界各地都有工厂(有形财产),但与该集团享有的知识产权相比,这些有形财产的分量很轻。看来,成功的企业家比学者更明白:在当代,有形财产的积累,是靠无形财产(主要是知识产权)去推动的。从这个意义上讲,称”知识产权”更重要或最重要,并无不当。而在这里插上一句”生活离不开有形财产”,虽似精辟,却文不对题。正如牧童认为要一头牛走动,重要的是去牵牛鼻子,有人却告诫他”牛是用腿走路的”(即暗示应当去抬牛腿)。而事实上,只有牵动知识产权这个牛鼻子,才能使中国经济这头牛跑走来。袁隆平、王选等人已经做了,更多的创新者还将去做。我国一批真正能打入国际市场并且站住脚的企业,重工业中的宝钢、家电产业中的海尔、计算机产业中的联想,也正是这样做的。用他们的话来说,就是”以信息化促工业化”。例如2000年初,联想公司推出的一项并不算太前沿的新产品--上网计算机,就包含了自己的四十多个专利。在信息创新时代,只有越来越多的人这样做下去,中国才有可能在更高的层次上再现”四大发明”国度的异彩。这也就是我们常说的”民族复兴”。

    近年在所谓的”经济全球化”中,南北经济发展越来越失去平衡、南北贸易发展也越来越失去平衡,其中知识产权保护在《与贸易有关的知识产权协议》达成时、尤其是多哈会议后,在国际上显现的南北失衡更是有目共睹的,例如,专利对医药的保护与发展中国家公共健康之间的失衡,等等。这些,引起许多人对知识产权制度进行反思,是必然的。而我们在这种情况下应当注意的,正如一位从事专利工作多年的学者所说,在探讨利益平衡时”一个重要原则是要充分注意发展是硬道理,尽可能用发展的办法解决前进中的问题,而不大可能退回到过去的大锅饭时代。”(参看《中国知识产权报》2004年9月23日,张清奎的文章《我国医药知识产权保护现状及其发展趋势》)。在科技领域退回去吃大锅饭,只会使我们永远缺少能与外国企业竞争的核心技术。在文化领域退回去吃大锅饭,只会使我们自己创作的优秀作品越来越少。这种结果并不符合公众的利益。而靠吃作者及吃消费者自肥的侵权者,虽然号召人们回到过去的大锅饭时代,但他们自己肯定不会加入吃大锅饭的行列,却依旧扛着”代表公众”的旗,走着侵权致富的路。敢于站出来维权的作者、名牌企业及其他权利人在侵权人以各种手段打压之下并未屈服,表明了他们并非为私利、而是为更多被侵权作者的利益、为真正繁荣社会主义经济与文化市场创作而斗争。侵权人则无论冠冕堂皇地说些什么,却始终不敢触及自己靠侵权与欺世的”发家史”,不敢谈及非法获利与公共利益之间的区别。在这里,不能不插几句《中国知识产权报》1月20日报道的04年十大案例中”郑成思等七专家状告书生公司侵权”一案。

    04年7月我们中国社科院知识产权中心七专家状告书生数字公司侵权。在那之后,被告连篇累牍地在各种媒体上发了连篇累牍的谣言为自己解脱。而我们7人则一言未发。因为我们一是不愿被书生利用去自我炒做,二是觉得法院的判决本身比任何人所谈都更客观、更权威。2004年12月底该案已判。海淀法院院长及宋鱼水、李东涛等法官辛勤工作近半年,作出一审判决。这个判决书从法理与司法实践角度看,都非常优秀。该判决书的优点在于:1、用极其简洁的事实叙述明确反驳了书生公司利用网络等媒体为开脱其侵权责任所作的诸多捏造(如说原告做了”伪公证”等等);2、划清了”公益数字图书馆”与”营利数字公司”的界线,而这一直是书生公司在连篇累牍的”声明”及文章中企图加以混淆的;3、批驳了书生公司关于”在网络环境下《著作权法》已经过时”、侵权也是”一种全新的授权方式”等等自我辩护的歪理。

    可能有一些善良的读者原先感到书生公司的许多歪理在今天的数字环境下”有一定道理”,这个判决书则起到正本清源的作用,它实际是共同为规范网络行业的经营及我国的知识产权普法建设做的努力。

    网络时代大大地拉近了作者与消费者或公众的距离。在过去,即使作者希望把作品奉献给公众,往往也不能不先通过出版社等媒介。网络技术的发展,使作者在今天想要放弃版权或把自己的作品献给公众,只消在创作完成后,直接把作品上载到BBS 即可。如果这时出来一位”正人君子网站”宣布:任何作者要放弃权利,必须也只能放弃给他,即必须把作品无偿地交给他的网站,然后由他的网站再高价卖给消费者(公众)去使用,否则就”失去了作者与公众利益的平衡”。人们一定会立即识别出这是一个伪君子,乃至一个网络侵权人、网络盗版者。如果有个小偷,把各家各户的物品偷来叫卖,失主一旦在其叫卖处指认自己的物品,小偷便”归还原物”;而未能前去指认的其他人,小偷便宣布他们统统认偷了、”放弃权利”了。这个小偷依然是个小偷,决不会因其荒唐的手段而变成了”先进授权方式”的发明人。如果有个网上盗版者,在未经许可也未付费的情况下,把大量他人的图书、音乐或影视作品”收集”到自己的营利性网站(据说其力求”收集”得最全),而后以高价出售(甚至向公益性图书馆出售)其阅读、欣赏等服务,其非法营利行为再”新”,也依旧是个盗版者,道理是一样的。对此,去年底”两高”的司法解释将网络盗版”视同”传统市场的盗版,是很恰当的。

    最后,许多人在抱怨我国知识产权保护水平”太高”时,经常提到美国20世纪40年代、日本20世纪6、70年代与我国目前经济发展水平相似,而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比,如果用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责,是可以的;但如果用来支持他们要求降低我国目前知识产权保护立法的水平或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平,则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前,国际上”经济全球化”的进程基本没有开始。我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权、而不愿考虑经济一体化的要求以及相应国际条约的要求,那么在一国的小范围内看,这种坚持可能是合理的;而在国际竞争的大环境中看,其唯一的结果只可能是我们在竞争中被”自我淘汰”出局。我国达到现在这种备受许多国内学者指责的知识产权保护的法律水平,的确只有”不畏浮云遮望眼”的身居最高层者才能作出的决断。正如邓小平所说,中国在世界科技的最高端,必须有自己的一席之地。

    在对策方面,国际组织(包括欧盟之类地区性国际组织)的立法及研究结果对我们的影响,外国(例如美国、日本、印度、俄罗斯等)立法及国家学说对我们的影响,我们均应研究。几个外国如果联手,将对我们产生何种影响,我们更应当研究。例如,对于我们发明专利的短项”商业方法专利”,国家专利局固然可以通过把紧专利审批关,为国内企业赢得时间。但那终究不是长远之计。试想,美日欧国家在传统技术专利方面的”标准化”发展,曾给并正给我们的产品出口带来极大的不利。如果美日(或再加上几个其他发达国家)在商业方法专利上如果也向”标准化”发展,即如果实施”金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”,那么会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响以及会不会把我们挤出国际金融市场?这就不仅仅是专利局把紧专利审批关能够解决的问题了。在这些方面做出较深入的研究,有助与我们拿出对策,”趋利避害”,而不是仅仅停留在对知识产权制度弊端的”批判”上。

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陈根发
    内容提要:日本的企业形态主要规定在商法之中,是典型的资本主义私有经济的产物,中国的企业形态则主要是适应社会主义市场经济的发展而确立起来的新型的社会主义企业形态。两者之间,虽有许多可沟通之处,但存在本质差异。由于我国的企业制度侧重于公有制和混合所有制企业形态的发展,而日本的企业制度则从一开始就主要以私有企业为调整对象,因此两国的企业形态在所依据的法律体系和商业习惯法的适用等方面也存在较大的差异。

    关 键 词:企业、公司、商法、所有制

    在中国和日本的经济往来中,常常有人因为两国的企业形态不同而踌躇不前。这是因为,在我国,尽管从建国以来就开始对企业和企业法进行研究,但就企业法律形态的概念却始终未能启用。直到企业制度从单一的公有制走向多样经济形式并存,公司企业、合伙企业等传统企业形式重新复兴,人们才开始触及企业法律形态的概念和研究。[1]

    一、日本的企业形态

    (一)商人、公司、企业的概念及其法律体系

    日本的《商法》中,没有使用”企业”这个概念,而只有”商人”、”商行为”和”公司”的概念。在商人的规定上,日本《商法》基本上采用法国的客观主义,即认为以一定的商行为为业的人即为商人。《商法》第4条第1款规定:”本法所称的商人,是指以自己的名义、以从事商行为为业的人”。但是,在1938年的修改中,吸收了德国法规定的”作为商人营业者即为商人”的主观主义,即商人主义的规定。《商法》第4条第2款规定:”利用店铺或其他类似设备、以从事物品销售为业者,或者经营矿业者,虽非以从事商行为为业,但亦视为商人。”此外,关于医生、律师、画家、音乐家等自由职业者是否为固有商人,一般认为即使他们以营利为目的从事工作,但也不符合社会通常观念上的营业。另外,公法人中的铁道事业、煤气事业一般被认为是营业,邮政事业则不被认为是营业。但是,在承认公法人为商人时,其商业登记、商号等规定,适用特别法,而不适用商法。关于公司的概念,则是规定在《商法》第52条,它是指:”以从事商行为为业的目的而设立的社团”,但是”以营利为目的并按照本编规定设立的社团,即使不以商行为为业,但也视为公司”。

    在日本的现实经济生活中,”企业”一词被广泛使用。日本学者一般认为:”企业是从事生产活动的经济主体”。[2]由于1899年公布的《商法》具有个人本位主义的近代性格,因此在法律主体上使用了”商人”这一概念。但是,随着资本主义的高度发展,出现了诸如股份有限公司那样的能够把资本、人和物高度结合成一体的经济组织。使用”企业”这一概念,比”商人”更能正确地表达现代经济组织的特征,因此商法学者也逐渐把”企业”看成了”商人”的代名词。著名的商法学者竹内昭夫认为:商法可以被看成是企业法,而企业法是”以调整与企业相关的主体之间的经济利益为目的的法律领域”。[3]现在,日本学界达成的共识是”商法企业法论”,即认为商法是以企业特有的生活关系为对象的法。商法,作为企业关系中特有的法,也叫企业法,这里的企业是指具有计划和继续意图的、从事营利行为的一个统一和独立的经济单位。[4]

    (二)企业形态

    如果把日本的商法看成为企业法的组成部分,那么,日本的企业就有如下8种不同形态:

    1.个人企业

    个人企业的法律形态是”个人商人”。在作为商人的个人企业中,个人一方面是交易的主体,独享经营利益,另一方面,对于企业损失也要承担无限责任。所以,个人财产与企业财产在法律上没有区别。但是,1990年的《商法》和《有限公司法》修改,承认了一人有限公司的设立,其条件比大陆法系的德国和法国更为宽松。

    2.隐名合伙

    隐名合伙,表面上看是个人企业,是形式上出名经营者的个人企业,名义人是权利义务的主体。但是,实际上还有一个隐名合伙人的存在,此人在不显露自己姓名的条件下出资,并根据隐名合伙协议的约定而享受利润分成。因此,隐名合伙实质上是共同企业的一种(《商法》第535条)。

    3.合伙

    日本《民法》第667条规定:”合伙协议基于当事人的约定,共同出资以经营共同的事业而发生效力。”日本的”合伙”有二种情况,一是《民法》规定的合伙协议;二是指基于合伙协议而成立的团体。作为企业形态的合伙是指第二种意义上的合伙团体,但是它仅限于民法上的合伙,与特别法上的非企业合伙是有区别的。特别法上的合伙,是指农业协调合作社、消费生活协同合作社和森林合作社等依照特别法而设立的具有法人资格的”合伙”,它们既不以公益、也不以营利为目的,而是以日本资本主义社会中经济弱者的相互扶助和协调为目的。民法上的合伙企业则不具有法人资格,是以单个合伙成员之间的信赖关系为前提的共同企业。

    4.企业合作社

    这是指按照《中小企业等协同组合法》第9条和第10条规定设立的企业合作社。为了有效地保护中小企业的经济地位,确保中小企业获得公正的经济活动机会,日本专门对中小企业的合作经营做出了规定。企业合作社可以从事商业、工业、矿业、运输业、服务业和其他事业,合作成员的责任以其出资额为限度,采取理事和监事管理的方式开展经营活动。

    5.合名公司

    相当于英美的partnership,它是具有相互信赖关系的少数个人共同经营事业的公司形态,其中各股东对公司的债权人承担直接连带无限责任(《商法》第80条)。公司股东一方面对公司债权人负有严重的责任,另一方面他们本身也是公司的业务执行机关和代表机关。在基本事项的决定上,需要取得股东的一致同意,并且没有其他股东的承诺,不能将所持股份转让给他人。根据日本法务省的统计,截止到2000年3月底,日本共有合名公司19299家。[5]

    6.合资公司

    相当于英美的limited partnership,它是根据《商法》第146条和157条,由无限责任股东和有限责任股东构成的公司。其中,有限责任股东与无限责任股东相比,由于责任较轻,因此不具有公司业务执行权和代表权,而只具有一定的监督权。但在公司基本事项的决定中,一般需要全体股东的一致同意,有限责任股东在转让股份时,需要无限责任股东的全员承诺,但不需要其他有限责任股东的承诺。合资公司实际上是合名公司的一个变化形态(《商法》第147条)。根据日本法务省的统计,截止到2000年3月底,日本共有合资公司80493家。

    7.股份公司

    相当于英国的company和美国的corporation,它是指股东对公司债权人不承担任何责任、而仅仅对公司承担有限的出资义务,其责任”以其所有股份的认购价额为限度”(《商法》第200条第1款)的公司。由于股份公司采取把股东的地位称作股票的细小比例单位的形式,因此股东只对公司承担以出资额为限度的有限责任。由于股份公司的股东地位采取股票和有限责任的形式,意味着股东的人数可以很多并仅仅在资本的面上集结,是典型的物质上的公司。由于受到立法、行政和司法三权分立政治思想的影响,股份公司的意思决定机关一般由股东总会、董事会和监查人三个机关组成。但是,在1950年的《商法》修改中,缩小了股东总会的权限,扩大了董事会的权力。同时,监查人的业务监查权限也被主要转移到了董事会,监查人的权限主要被限制在了会计监查领域。[6]股份公司很容易形成拥有许多股东的大规模的团体,这在日本是募集大众游资、创办大企业的最佳途径。股份公司的最低资本金为1000万日元。根据日本法务省的统计,截止到2000年3月底,日本共有股份公司1208384家。

    8.有限公司

    相当于德国的Gesellschaft mit beschr?nkter Haftung 和法国的sociéte à responsabilité limitée,它是由只对公司负有一定的出资义务、而对公司债权人不负任何责任的股东构成的公司(《有限公司法》第17条)。在股东责任这一点上,它与股份公司是一样的,但是其公司的设立手续和内部组织情况等,在一定程度上简单化了。如对董事的人数及任期没有限制,监查人为任意机关,不允许公开募集社员,社员的人数原则上在50人以下,最低资本金为300万日元。根据日本法务省的统计,截止到2000年3月底,日本共有有限公司1691750家。

    二、我国的企业形态

    (一)我国企业制度的创新


    我国现代企业制度的重建,始于对外开放的”三资企业法”,即1979年颁布的《中外合资经营企业法》、1986年颁布的《外资企业法》和1988年颁布的《中外合作经营企业法》。其中,中外合资经营和中外合作经营企业都是外国公司、企业或其他经济组织、个人,按照平等互利的原则,在中国境内与中国的公司、企业或其他经济组织共同举办的企业。在企业形式上,《中外合资经营企业法》第4条明确规定:”合营企业的形式为有限责任公司。”而根据《中外合作经营企业法》第2条规定,合作经营企业可以是法人,也可以不是法人,可以说是一种特殊的企业形态。根据《外资企业法》第2条规定,外资企业则是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,但不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。

    在引进外资,创制企业模式的同时,我国于1988年又颁布了《全民所有制工业企业法》和《私营企业暂行条例》,于1990年颁布了《乡村集体所有制企业条例》,于1991年颁布了《城镇集体所有制企业条例》,在企业形态的划分标准上突出了所有制的特色。一般认为,全民所有制企业(1993年《宪法》修改后称国有企业)、乡村集体所有制企业和城镇集体所有制企业是社会主义性质的公有制企业,中外合资、合作企业是混合所有制,外资企业则属于私营企业的范畴。

    (二)我国公司制度的建立

    我国1993年通过的《公司法》,是根据与前述企业法完全不同的原理而制定的,即它不是根据所有制的形态而是根据出资者的责任形式这一与资本主义国家的企业法相同的原理而制定的。《公司法》第2条和第3条规定:”本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”,”有限责任公司和股份有限公司是企业法人”。在与日本企业法律制度的比较中可以发现,我国《公司法》未对无限责任公司和两合公司做出规定。这被解释为,主要是顺应国有企业改革的需要,侧重于规定国有企业责任有限化的法律依据。[7]事实上,我国从八十年代后期才开始在少数国有企业实施股份制改革试点工作,到1992年开始全面推行,《公司法》则反映了这一形势的变化。

    1997年我国颁布了《合伙企业法》,1999年又颁布了《个人独资企业法》,这两个法律是对我国公司法律制度的充实和完善。根据《合伙企业法》第2条的规定,各合伙人因为”对合伙企业债务承担无限连带责任”,因此它实际上相当于无限责任公司。在该《合伙企业法》的起草过程中,也曾讨论过相当于两合公司的企业形式,即设立有限合伙人的规定问题。但由于这一问题的复杂性,最终没有在该法中规定出来。根据《个人独资企业法》第2条的规定,自然人个人投资并以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营方式得以确立,这实际上是具有中国特色的一人公司制度的进一步发展,即在《公司法》第64条有关国有独资公司的基础上,增加了自然人一人公司的规定。

    随着我国社会主义市场经济的发展,出现了原有的企业法和《公司法》都未能包含的诸如城乡股份合作制企业那样的新的企业形式,在法律规范上也出现了企业法和公司法相融合的领域。如1996年通过的《乡镇企业法》第2条规定:”乡镇企业是指农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业”,”符合企业法人条件的,依法取得企业法人资格”。

    (三)企业形态

    综上所述,我国的企业形态主要有下列9种:中外合资经营企业、外资企业、中外合作经营企业、国有企业、有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业、乡镇企业等。根据我国《公司法》第18条规定:”外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的法律另有规定的,适用其规定。”因此,可以说”三资”企业的绝大部分是采取了有限责任公司的形态。可见,与日本的企业形态相比,我国的企业形态更为复杂多样。我国的法律虽然对大陆法系下的隐名合伙、企业合作社、合名公司和合资公司尚缺乏明确的规定,但对中国特色的社会主义市场经济主体的”三资”企业、国有企业和乡镇企业则做出了时代性的制度创新。

    三、中日两国企业形态的本质差异

    首先,日本的企业具有统一的”商的色彩”即”营利的性质”[8],法人企业只有公司。而我国的法人制度是在国有企业改革的过程中产生的,因此我国的法人企业不限于公司,没有公司化的全民所有制或国有企业、集体所有制企业和股份合作制企业也都是法人企业。这些企业自然地、或多或少地具有”作为国家行政担负者的”性格。[9]因此,扩大国有企业自主权及其公司化、民营化等课题,是完善中国企业制度的关键。[10]诚然,由于所有制形式上的差异,我国的企业制度比较侧重于公有制企业和混合所有制企业形态的发展,而日本的企业制度则从一开始就主要以私有企业为调整对象。

    其次,从法律的层面讲,日本的商法即企业法已有一百多年的历史,在社会经济生活中已经形成了比较稳定的现代公司制度。相对而言,我国的企业制度还处在尚未完全定型的发展阶段。例如日本的企业法中没有”股份合作制”的企业形式,我国的”股份合作制企业”实际上是”集体”经济发展的产物,具有浓厚的中国特色。可以说,中日两国现代企业法律制度上的差异,主要来自日本资本主义商法体系和我国社会主义市场经济法律体系的本质差异。

    第三,就企业关系所依据的法律体系看,日本的企业法律制度所遵循的是”特别法优于习惯法”的原则,因此在制定法之间适用的顺序是:商事特别法令、条约、商法和民法。并且,日本《商法》第1条规定了”本法未规定的,适用商业习惯,没有商业习惯法的,适用民法”。我国的企业法律制度主要是遵循各类企业的特别法、公司法和民法通则等规定,在是否可以遵循商业习惯法的问题上,尚未有明确的规定。

    参考文献:

    [1]赵旭东:《公司法学》,高等教育出版社2003年版,第12页。

    [2](日)境新一:《现代企业论-经营与法律的视点》,文真堂2003年版,第3页。

    [3](日)竹内昭夫、龙田节编:《现代企业法讲座1》,东京大学出版社1984年版,第6页。

    [4](日)川村正幸等:《现代商法》,中央经济社2001年版,第2页。

    [5](日)北泽正启:《会社法》,青林书院2001年版,第31页。

    [6](日)加美和照:《新订会社法》,劲草书房2001年版,第181页。。

    [7] 李飞:《中华人民共和国公司法的立法思考》,《中国法学》1995年第1期。

    [8](日)井上茂:《法哲学研究》(第四卷),有斐阁1986年版,第243页。

    [9](日)川岛武宜:《日中经济贸易中法律上的基本问题》,《判例タイムズ》1986年No.585,第3页。

    [10](日)古岛义雄:《亚洲o中国o日本-企业与金融的改革》,东京シグマべイスキャピタル株式会社2002年版,第85页。

    (本文原载《成人高教学刊》2004年第5期)
陈根发
    
    内容提要:对支付不能者的规制,从古至今一直是许多国家的立法和审判实务上的难题之一。英美的破产法诞生后,对支付不能者的官方处理,被固定到了破产法上,创设了破产免责制度。战后的日本破产法从英美引进了免责制度,在社会生活中起着相当大的调节作用。中国在清末就从英美引进破产免责制度,现在台湾省的破产法仍然保留着这一制度。我国目前的破产法律规定只对企业适用,对个人破产者尚无适用。随着市场经济的发展,在已经着手的破产法修订中要不要采用免责主义和如何建立免责制度的学术研究有着重要的现实意义。

    关 键 词:破产免责制度 支付不能者 新规出发政策 免责主义

    

    一、概论

    早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度。其内涵是:当善良、诚实的事业家陷于破产境地时,在法院的监督下使其偿还一部分债务,其余的债务则在法院的认定下给予免责,从而使债务人恢复失权、走向新生。[1]英美法的破产免责制度是在1705年安妮(Anne)女王法的创意下制度化的政策。1800年美国的首部破产法继承了这一制度,并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度。与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同,英国的破产免责制度则一直把免责看作是给与诚实的破产债务人的恩典。[2]于是,英美两国破产法的指导地位发生了逆转,1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策(the Fresh Start Policy), 对1986年英国的支付不能者法(Insolvency Law)的制定产生了积极的影响。

    现在,除英国和美国外,在破产法中采取免责主义的还有加拿大[3]、澳大利亚[4]、日本等国和我国的台湾省。大陆法系国家对个人破产的救济,一般是通过支付延期或和解等方法进行的。在德国,从二十世纪中叶开始就有不少学者提出引进破产免责的立法性建议,1988年8月曾遭到破产法修改委员会的否决[5],但是1999年1月1日通过的新破产法最终承认了破产免责制度,该法第1条明确规定“诚实的债务人”经破产程序而免责。[6]目前,英美法系国家、日本和我国台湾省的大多数破产法学者都主张在对个人破产的救济上采用无条件的、慷慨的免责主义。但是,也有少数学者和专家对免责制度产生怀疑,有人甚至提出应对之加以严格的限制或予以废除。在美国,以爱森堡(T.Eisenberg)教授为代表的一部分学者对现行破产免责的“新规出发政策”提出怀疑,认为现行免责制度对债务人过于宽容,不符合破产法的历史目的。[7]这种观点遭到了哈利斯(S.Harris)教授、素布如(L.Zubrow)教授、杰克逊(T.Jackson)教授、霍华德(M.Howard)教授等的猛烈批评。特别是在原斯坦福大学法学院院长杰克逊教授的不朽名作《破产法的新规出发政策》和《破产法的逻辑与界限》发表以后,新免责主义反对论者的阵营便土崩瓦解了。[8]当代日本的主要破产法学者如伊藤真教授、宫川知法教授、佐藤铁男教授等在原则上都倾向于美国的免责主义。[9]但是,也有个别学者和专家对美国的破产免责主义持强烈的反对态度。如栗田隆教授以当今破产免责程序多有乱用为理由,提出在破产案件审理的实务中要慎重适用免责制度。[10]井上薰法官则更加主张日本社会不需要破产免责制度,免责制度不适合日本社会,应予以废止。[11]在我国台湾省,耿云卿博士对现行破产法第149条规定的免责制度也提出批评,主张采用附条件的免责主义。[12]

    在日本和我国台湾,面对免责主义反对派的攻击,在理论的阐述和辩护上尚未有决定性的突破。而我国现行的破产制度则只是面对企业设置,对自然人尤其是消费者的破产尚未有破产救济之规定。我国目前正在大力发展市场经济,个人作为民事和经济主体参加商贸、金融信用性经济活动的机会和范围正在日益扩展。类似于美日等国的大量消费者破产和信用卡破产的高潮(boom)并非不可能出现。以往,我们只是一味强调债权人的利益,如何追债讨债等的方法和研究几乎成了最摩登的并且是天经地义的思想。站在债务人特别是事实上已经破产的债务人立场上进行辩护的则非常少见。在中国历史上曾经存在过的光辉的破产免责主义,几乎已被遗忘。本稿想通过对破产免责制度沿革的法制史和思想史考察,提出我国破产立法采用免责主义的历史性和政策性根据。

    二、英国的破产免责制度

    1542-1543年间通过的英国最初的破产法把重点放到了对债权人的救济和对债务人的处罚上,债务人的免责没有被考虑在内,破产被看成是一种犯罪,对破产者规定须用监禁、驱逐等刑罚予以处理。该破产法在1571年作了补充,在1604年和1623年又分别作了修改。根据1571年的破产法,对骗取或妨害债权人财产的成年人,通过法院裁决可将其从神圣的教会区加以驱逐,或将其关进监狱。1604年的修改基本上对上述规定予以重申,并规定在逮捕债务人之后6个月的关押期间,债务人要根据法院的命令出庭接受审判。1623年修改而成的破产法则减轻了对债务人的压力,规定破产的债务人可以向法院提出债务减免或延期的申请。[13]值得尊敬的休达(tudor)王家和斯秋特(stuart)王族的活动在债务人的援助上作出了卓越的成绩。当时,促进贸易被看成是中央政府的第一事业,在现实上也要求对破产商人进行救济。枢密院处理的大部分事宜是与债务人的援助有关的事项。这个活动的主要动机是对过于苛刻的契约和习惯法加以一定的限制。引导债务人走向更生的主要方法是,由从地方商界选出的商人组织进行债务仲裁。这个债务人更生的手续在一定程度上,暂时停止了对债权人的救济,但减少了由于对债务人实行监禁、财产没收或者由于债务逃亡而招致的社会损失。[14]笔者认为这个时期实行的破产债务人救济程序,事实上成了破产免责制度的萌芽。

    破产免责,暂且不论它后来成为了破产法最崇高的目的这一结果,作为破产法的一个制度却是1705年英国破产法首先提出来的。[15]当时的免责只是恩典给在破产处理上持协助态度的商人,非商人的破产则适用支付不能者法,不能得到免责。翌年,又规定对债务人免责与否要由债权人进行投票表决,即破产商人必须在占债权价值和债权人人数的五分之四的同意下才能得到免责。由于免责只是给诚实的商人的恩典,因此对不诚实的商人以及没有资格得到免责的一般的支付不能者则依然和以前一样要加以惩罚。[16]上述基本原理在以后的一个多世纪中一直没有发生太大变化,直到1861年的破产法才有了新的突破。该法取消了以往破产法和支付不能者法的区别,规定商人和非商人适用同一破产法,非商人的破产也能得到免责。[17] 1869年的支付不能者法则废止了债务监禁制度,并规定将已经监禁的债务人全部释放。从此,在破产的处理上商人和非商人的区别彻底地被消灭了,英国破产法的一般破产主义和免责主义得到了确立。[18]

    但是,现代英国的破产免责原理却是从1914年的破产法开始设计出来的。该法的第26条规定了附有比较严格条件的免责程序。破产人在被宣告破产之后,随时可以向法院申请免责。但这个申请在对破产者的官方调查终结以前,不能得到审理。法院在审理免责申请时,应同时考虑破产财产管理人的报告,可以作出免责的命令也可以拒绝免责申请,或者在明确规定的时间内保留免责命令的效力,或者给与经后支付的附条件的免责命令。[19]该法在申请手续上规定破产人应首先履行请求的义务,因此当时大概只有四分之一或五分之一左右的破产人实际上请求了免责。[20]这一条件苛刻的免责手续在1976年的支付不能者法中得到了改善。该法的第7条规定了“自动免责”,第8条规定了“根据破产财产管理人申请的免责”。[21]此后,英国的破产制度反受美国的破产法和债务人更生制度及其理论的影响,于1986年制定了新的支付不能者法。该法缩短了破产到免责的期间,使免责的手续更简单了。该法第279条规定,破产人在“适当的期间”(relevant period)满了时,法院就可以给予免责命令。[22]

    三、美国破产免责制度的发展

    美国最早的破产法制定于1800年,该法主要抄袭了当时的英国破产法。破产免责只是适用于在非自发性的破产中协助破产处理的支付不能的商人。[23]当时,破产法的机能主要被认为是对债权人利益的管理和分配,破产免责被看成是促进债务人尽快完成财产引渡的“胡萝卜”(carrot),并且只有取得三分之二的债权人的同意,才能得到免责。[24] 1841年美国通过了第二部破产法,该法规定不管商人和非商人、非自发性破产申请和自发性破产申请,法院都可以判决给予免责。[25] 1867年的美国第三部破产法在继承第二部破产法的基础上明确规定了破产免责的条件,即免责需要有大多数债权人的同意和对债权人完成50%的债务分配。这个严格的免责条件在1874年的修改案中得到了缓和,该修正案规定在自发性破产中破产人只要取得持有三分之一债权的四分之一债权人的同意或者完成30%的债务分配,就可以得到免责;在非自发性破产的情况下则可以不问债务的分配率。[26]从这个时期开始,美国的免责制度事实上已超越了英国免责制度的范畴,开始走向了慷慨的免责主义。

    1867年的破产法虽然由于债权人的强烈反对在1878年被废止了,但是慷慨免责的立法建议却一直在律师界、议会和商会中得到了广泛的讨论。结果,1898年青年律师托利(Torrey)的法案被议会采纳,成了1898年的破产法草案。[27] 1898年的破产法坚持了彻底的免责主义,和以往的破产法相比有了质的变化。该法规定在给予免责与否时不考虑债权人的意见和最低限度的债务分配率。[28]此外,该法的第6章还规定了个人破产财产的“免除”(exemption)制度,可谓对破产人的救济作了周到的考虑。[29] 1898年的破产法由于开创了倾向于保护债务人的彻底的免责主义,受到了债权人团体的强烈抵抗,特别是在1903年,当大量债务人得到免责时,南部各州提出了强硬的反对意见。结果,在1903年议会采纳了债务人和债权人代表的妥协条款,债务人的免责受到了一定的控制。之后,虽然又经过了多次修改,但从1903年开始到现行破产法第7章的免责方式则在本质上被保留下来了。因此,可以说1898年的破产法是美国破产立法史上具有永久性价值的法律。[30]

    二十世纪五十年代开始,美国个人破产的申请剧增,大约95%的破产案件中破产人得到了免责。[31]从七十年代开始,应比以往更容易地给予破产免责的议论又活跃起来了,于是在1978年通过的现行破产法中确立了“新规出发政策”。“新规出发政策”是专门对持有定期收入的个人进行的破产救济政策,其基本内容是:在法院认可给与债务人一定免责的基础上,进一步指导债务人做出一个对其残余债务用未来收入进行偿还的计划,从而使债务人尽快走向更生。[32]从此,在美国的个人破产可以在两种情况下得到免责救济,即破产法第7章规定的传统的清算型免责和第13章规定的更生型“新规出发政策”的免责。免责以及更生的规定成了美国破产法的中心内容。[33]

    对个人或者商人来说,破产法的心脏在于债务与其他法律责任的免责乃至“新规出发”的政策。再生的新规出发的概念,是不断地活动着的奔向西部开拓的文化的结晶,是一个支配性信仰上的中心提案。让债务人在比较充足的时间内,返还全部或者一部分债务、或者完全不返还的这样一种严格的法律责任的免除,是不能不存在的美国破产法的灵魂。[34]在财政上遇到麻烦的个人或者家族,经常可以选择破产法的第7章和第13章寻求救济。第7章的清算手续,一般在约4个月的时间内,在向债权人作出一部分返还后就可以马上得到免责。选择第13章的债务人则要在计划后的三到五年中返还自己承诺的一部分债务。第7章的债务人在放弃非“免除”的财产之后其所有将来的收入可以得到保持;第13章的债务人则在用未来收入返还一部分债务的约束下,现在的全部财产则都能得以保持。[35]由于第13章债务人的还债计划往往是在对无担保债权人的0%或者10%以下的返还率下被认可的,因此第13章常常比第7章更受债务人的欢迎。[36]

    四、日本的破产免责制度

    日本最初的破产法是由德国人老斯勒(Roesler)起草、于明治23年(1890)公布的旧商法的第三编规定。该法主要模仿法国和德国的破产规定,采取了商人破产主义和非免责主义。[37]进入大正年代(1912—1926年)后,英国的免责主义得到了花冈敏夫博士和齐藤常三郎博士等学者的介绍。[38]同时,加藤正治博士则主张运用“和议法”的强制和议制度对“债务者阶级”实行“解放”。[39]但是,1922年通过的破产法仍然是模仿德国破产法,虽然采用了一般破产主义,却没有采用免责主义。

    第二次世界大战后,日本以经济民主化和扩大人权为背景,在美国的指导下陆续完成了各项法律的修正工作。1949年在占领军司令部的指示下开始修改破产法。[40]在破产免责制度上兼采了美国和英国的规定,即在免责的债权范围、不需要固定的债务分配率及不许可免责的事由上大致采用了美国的做法,在免责需要申请这一程序上则采用了英国的做法。[41]这个修正成了1952年公布的现行破产法第366条第2款以下的免责规定。由于日本的破产免责规定是和会社(公司)更生法同时引进和制定的,因此许多学者认为破产免责的法理和公司更生的法理是一致的。当时具有代表性的民事法学者兼子一博士认为,在财产法的主体性上对法人和个人实行差别性考虑是没有必要的。个人的法主体性在财产性上应以法人特别是财团为标准来考虑。[42]这个见解曾经成了日本破产免责主义的宪章,是早期日本破产免责制度的理论基础,并且在现在仍有一定的影响。但是,近年来日本的一部分有力学者开始为破产免责寻找新的理论根据。在七十年代,山木户克已教授提出:破产免责的目的是为了促进作为自然人破产者的更生,其根据在于人的尊严乃至人性的保障这个道义的理念。这个学说得到了当今许多学者的支持和发展。[43]

    进入八十年代,日本消费者破产和信用卡破产的问题十分严重。如1984年全国各地法院受理的破产申请数有二万六千多件,1991年受理的有二万五千多件,其中自然人的破产申请占90%以上。[44]根据1983年和1984年的官方调查,因无力偿还债务或破产而自杀的年间约有一千三百人,离家出走的年间超过一万人。[45]目前法院在处理个人的破产免责申请时,只要债务人没有犯下法律意义上的诈欺财产或不诚实行为,一般都能得到免责,近数年来的免责率均在95%以上。[46]但是,关于免责的理论根据,在学者和有关专家之间尚没有形成统一的认识。对免责的不同看法大致可分为:把免责看成是对债务人的“特别恩典”和把免责看成是债务人的“更生权利”这样两种主张。前者是因袭了英国免责主义的传统思想,后者则倾向于美国的慷慨免责主义。

    五、我国能否采用免责主义之我见

    我国是古代文明社会中没有过破产立法的国家之一。1906年在卓越的法律家沈家本的努力下,仿照西方诸国制定了第一部破产法即“商部奏定破产法”。该法采用商人破产主义,并且引进了当时英国的破产免责主义,该法第66条规定:如破产人确有破产理由,则在偿还债务的十分之一时就可给予免责。这与当时日本旧商法第1049条采用的非免责主义相比,可以说在立法上是一个进步。[47]但这个法律受到了当时商部财政处的反对,翌年10月就被废止了。由于该法具有立法科学性,因此在其被废止后,仍然有人在司法实务中援用其规定。中华民国初期,民国政府聘请了日本法学博士松冈义正起草破产法。松冈博士参照当时日本破产法的规定,采用了一般破产主义和非免责主义,1915年完成了破产法的起草工作。该法在1926年付诸试行,由于在许多点上与中国商人的和解习惯相违背,因此在司法实务中没有严格被采纳。[48]

    1935年中华民国通过了新的破产法,重新采用了免责主义。根据该法第149条规定,破产人除犯诈欺破产罪而受刑之宣告者,一般在依调协或破产程序还债之后,其不能偿还部分视为消减。该法的免责条件非常宽容,并且在强制和解的情况下也承认免责,被日本法学家认为是世界上少有的立法之例。[49]根据该法草案初稿的说明和有关学者的研究,该法采用免责主义的理由可归纳为:债务人在破产的情况下,已经陷入不幸的地位,因此在终结破产程序之后应将其从债务的束缚中解放出来,允许他寻找新的生活机会;不然债权人随时可对其财产实行强制执行,对债务人未免太苛刻,这与我国固有的和平和宽容的习惯也不相符;破产法在破产财产的范围上已采用了膨胀主义,即对债权人的利益保护已做了相当的考虑,因此对债务人的利益也应加以考虑,不能把债务人逼入绝境。[50]但是,当破产人犯有该法第154条规定的诈欺破产罪而受刑之宣告者,则不能给予免责。但当破产人得到无罪判决或者有罪的判决被上诉法院取消的情况下,仍然可以给予免责。[51]法院作出免责决定后,债权人的请求权即视为消减,但是债权本体仍然存在,破产人在恢复资力后有偿还或不偿还的自由。[52]这个当然的破产免责主义比战后日本采用的免责主义要来得彻底得多。[53]

    我国目前的破产制度只对企业或公司适用,对个人债务者尚无破产之规定。现在,我国正在大力发展市场经济,对以市场经济为前提的破产法特别是个人破产问题的研究已不再是脱离实际的空谈了。向市场经济的转向,必然会从企业的私有化中产生出较高的失败率,实行破产免责主义可以在非常不透明的经济情势下,当开始新的实业、冒必要的经济风险时,鼓励个人或者个人的经济组织坚持理想和信心;实行债务人更生或破产免责制度,也可以给法院提供在新的市场环境中援助有生存机会的实业家的柔软性标准;并且,至少在新的市场经济没有完全确立的时期,外国的投资家会来华寻求较大的亲密度,在新的制度下体验商业成功的方法,破产免责乃至更生的规定也许会在兴奋外国投资家的神经方面起到不可替代的作用。[54]

    在我国,起源于英美日的信用卡系统正在普及之中,各种信用卡的发行数急速增加。目前在市场流通的信用卡有长城信用卡、牡丹信用卡、金穗信用卡、万事达信用卡、维隆信用卡等数十种,信用卡破产的高潮也许很快就会到来。对个人破产的处理也将成为将来破产制度的中心课题。我国历史上曾经对个人破产实行过宽容的免责主义,并且在一定程度上被证明它符合中华民族崇尚和平、协力经商的良好传统。我国原来的破产免责主义主要是参考英美的破产法而制定的。现在,在国内法学界也有学者对破产免责主义表示出肯定的意见。[55]因此 ,在进一步完善我国的破产立法中,笔者认为应该进一步研究世界上有代表性的英美破产法,特别是应对英美破产法的灵魂,即破产免责主义进行深入的研究;在制定和利用破产免责制度方面则可同时参考战后日本的做法。一旦我国的个人破产或信用卡破产成为社会问题时,可以考虑引进破产免责主义,对善良但不幸的事业家或消费者进行一定的债务免责,以便让他们尽快获得新生,促进社会的安定和繁荣。

    

    [1] (日)加藤正治:《英国破产法的特征》,载《破产法研究》第6卷,有斐阁1927年版,第191页。(日)霜岛甲一:《英国破产法制的现状—续英国破产法的特征》,《判例时报》1975年第319号,第3页。

    [2] (日)齐藤常三郎:《破产法及和议法研究》第9卷,弘文堂书房1934年版,第69页。(日)中野贞一郎:《关于美国破产法的免责》,《法学论丛》1951年第3号,第102页。

    [3] 加拿大破产法第142条规定:个人在破产后的3个月到1年中,破产财产的受托人可以为破产者提出免责申请。免责可以被法院拒绝或中止,也可以无条件或附有条件地被认可。参见A. Mears, D. Flaschen, E. Powers, International Loan Workouts and Bankruptcies.Vol.1,1988, pp.209-210.

    [4] 在澳大利亚破产法中,免责被认为是破产法的主要目的之一。个人破产者可以通过两种方法取得免责:一种是根据破产法第149条,从破产之日起满3年后,自动取得免责;另一种是根据破产法第150条,按照法院的命令给予免责。参见D. Rose, Lewis Australian Bankruptcy Law , 1990, pp.215-217.

    [5] (日)上原敏夫:《关于西德破产法的修改草案》(下),《判例时报》1989年第694号,第38页。

    [6] 李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第348页。

    [7] T. Eisenberg, Bankruptcy Law in Perspective, 28 UCLA L.Rev., 1981, pp.983-985.

    [8] S. Harris, A Reply to Theodore Eisenberg’s Bankruptcy Law in Perspective,30 UCLAL.Rev., 1982, pp.350- 351. L. Zubrow, Creditors with Unclean Hands at the Bar of the Bankruptcy Court: A Proposal for Legislative Reform,58 N.Y.U.L.Rev., 1983, pp.1451. T. Jackson, The Fresh-Start Policy in Bankruptcy Law,98 Har.L.Rev., 1985, pp.1393-1448. T. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, pp. 225-252. M. Howard, A Discharge in Consumer Bankruptcy,48 Ohio.L.J., 1987, pp.1047-1065.

    [9] (日)伊藤真:《破产免责的再构成》,载《债务者更生手续的研究》,西神田编集室1984年版,第3页。(日)宫川知法:《破产制度债务者更生目的素描》,《熊法》1986年第49号,第327页;同1987年第52号第1页;同1987年第54号第1页。(日)佐藤铁男:《多重债务与消费者破产》,《法律家》1991年第979号,第26页。

    [10] (日)栗田隆:《关于破产免责制度》,《民诉杂志》1986年第32卷,第74页。

    [11] (日)井上熏:《破产免责概说》,行政社1992年版,第183页。

    [12] 耿云卿:《破产法释义》,五南图书出版公司1980年版,第500页。

    [13] 8 W. Holdsworth, A History of English Law, 1972, pp.236-238.

    [14] Dawson, The Privy Council and Private Law in the Tudor and Stuart Periods, 48 Mich.L.Rev., 1950, pp.410-416. Treiman, Majority Control in Compositions: Its Historical Origins and Development,24 Va.L.Rev., 1938, pp.512-516.

    [15] 1 W. Holdsworth, A History of English Law, 1972, pp. 470. J. Moore & V. Countryman, Debtors’ and Creditors’ Rights, 1951, pp.3.

    [16] 11W. Holdsworth, A History of English Law , 1872, pp.446. C. Tabb. The Scope of the Fresh-Start in Bankruptcy: Collateral Conversions and the Dischargeability Debate, 59 G. W.L. Rev., 1990, pp.62.

    [17] K.Lipstein, Jurisdiction in Bankruptcy, 12 Mod.L.Rev., 1949, pp.457-458.

    [18] J.Conhen, The History of Imprisonment for Debt and Its Relation to the Development of Discharge in Bankruptcy, 3 J.Legal. Hist., 1982, pp.164.

    [19] Hunter & Graham, The Law and Practice in Bankruptcy , 1979, pp.121-122. J. Bowman, Halsbury’s Statutes of England and Wales ,Vol.4, 1985, pp.541-548.

    [20] Fletcher, The Insolvency Act 1976,40 Mod.L.Rev., 1977, pp.194-195. (日)霜岛甲一:《英国破产法制的现状——续英国破产法的特征》,同注[1]第6页、第23页。

    [21] 参见J. Farrar, Insolvency, J. Bus. L. , 1980, pp.136-137. C. Schmitthoff, The Reform of the Law of Insolvency, J. Bus. L., 1980, pp.309.

    [22] N. Aminoff, The Development of American and English Bankruptcy legislation—From a Common Soures to a Shared Goal, 10 Stalu. L. Rev, 1989, pp.129. Lord Hailsham of ST. Marylebone, Halsbury’s Laws of English , Vol.3(2)(Bankruptcy and Insolvency), 1989, pp.336-337.

    [23] J. Olmstead, Bankruptcy Commercial Regulation, 15 Har.L.Rev., 1901-1902, pp. 833.

    [24] V. Countryman, The Dischargeability Law, 45 Am. Bank. L., 1971, pp.37. F. Kennedy, Reflections on the Bankruptcy Laws of the United Sates: the Debtor’s Fresh-Start,76 W.Vir.L.Rev., 1974, pp.435.

    [25] V. Countryman, A History of American Bankruptcy Law, 81 Com. L. J., 1976, pp.299 .

    [26] Riesenfeld, The Evolution of Modern Bankruptcy Law, 31 Min. L. Rev., 1947, pp. 407.

    [27] Honsberger, Bankruptcy Administration in the United and Canada, 63 Cal. L. Rev., 1975, pp.1518-1520 .

    [28] C. Tabb. The Scope of the Fresh-Start in Bankruptcy: Collateral Conversions and the Dischargeability Debate, 59 G. W. L. Rev., 1990, pp. 64-65.

    [29] J. Koffler, The Bankruptcy Clasuse and Exemption Laws:A Reexamination of the Doctrine of Grographic Uniformity, 58 N. Y. U. L. Rev., 1983, pp.53 .

    [30] T. Sullivan, E. Warren & J. Westbrook, Limiting Access to Bankruptcy Discharge: An Analysis of the Creditors’Data, Wis.L.Rev., 1983, pp.1100-1101.

    [31] V. Countryman, The Bankruptcy Boom. 77 Har. L. Rev., 1964, pp.1452-1456.

    [32] J. Sommer, Consumer Bankruptcy Law practice, 1982, pp.6. L. Jordan & D. Warrren, Bankruptcy, 1989, pp.24-25.

    [33] D. Baird & T. Jackson, Cases Problems and Materials on Bankruptcy, 1990, pp.749-751. J. Ventura, The Bankruptcy Kit , 1991, pp.83.

    [34] A. Sullivan, E. Warren & J. Westbrook, As We Forgive Our Debtor—Bankruptcy and Consumer Credit in America,1989, pp.20.

    [35] D. Baird & T. Jackson, Cases Problems and Materials on Bankruptcy, 1990, pp.1131-1132.

    [36] A. Rainer, Abusing Chapter 13 of the Bankruptcy Code: The problem of Nonrepayment, 55 N. Y. U. L. Rev., 1980, pp.942.

    [37] (日)加藤正治:《破产法研究》第1卷,严松堂书店1912年版,第91页。

    [38] (日)花冈敏夫:《破产法案与债务免除主义》,东京大学馆藏1918年发行。(日)齐藤常三郎:《破产法及和议法》,弘文堂书房1926年版,第200页。

    [39] (日)加藤正治:《破产者解放论》,载《破产法研究》第4卷,有斐阁书房1930年版,第339页、第369页。

    [40] (日)三ケ月章:《破产法改正审议会议事录》,载《会社更生法制定及破产法和议法改正立案经过》(一),北海道大学馆藏,第2-3页。

    [41] [日]兼子一:《强制执行法•破产法》,风间书房1979年版,第264页。(日)三ケ月章:《破产法改正的诸问题》,载《会社更生法研究》,有斐阁1982年版,第172页。

    [42] (日)兼子一:《破产免责的法理》,载《民事法研究》第2卷,酒井书店1977年版,第139页。兼子一:《破产法》,青林书院新社1970年版,第272页。

    [43] (日)山木户克己:《破产法》,青林书馆1974年版,第294页。(日)谷口平安:《倒产处理法》,筑摩书房1976年版,第336页。

    [44] (日)青山善充、田中康久、宫川知法:《破产免责制度的趣旨与运用上的课题》,《法律家》1992年第1014号,第8页。

    [45] (日)经济计划厅国民生活局消费者行政第一科编:《消费者信用的新课题》1984年版,第9页。

    [46] (日)青山善充等:《破产免责制度的趣旨与运用上的课题》,同注[44]第10页。

    [47] (日)加藤正治:《读清国的破产法》,载《破产法研究》第1卷,严松堂书店1912年版,第105页。

    [48] 谢振民:《中国民国立法史》,正中书局1948年版,第1023页。

    [49] (日)齐藤常三郎:《中华民国的破产法》,载《破产法及和议法研究》第11卷,弘文堂书房1938年版,第118页。

    [50] 参见“中华民国破产法草案说明书”,转引自耿云卿:《破产法释义》,同注[12]第447页。吴学义:《中华民国的新破产法》,(日本)《民商法杂志》第2卷,第875页。陈计男:《破产法论》,三民书局1980年版,第18页。

    [51] 李傅唐:《破产法论》,正中书局1958年版,第209页。钱国成:《破产法要义》,著作人发行1971年版,第172页。

    [52] 参见1982年台湾司法院院字1927号第3项解释。台湾民法第180条第3款规定。李肇伟:《破产法》,著作人发行1971年版,第237页。刘清波:《破产法新铨》,东华书局1974年版,第262页。柴启宸:《破产法新论》,宏律出版社1982年版,第234页。

    [53] 陈荣宗:《破产法》,三民书局1982年版,第277页。

    [54] D. Flaschen & B. Desieno, The Development of Insolvency Law as Part of the Transition Form a Centrally Planned to Market Economy, 26 Int.L., 1992, pp.669—670.

    [55] 潘其:《美国破产法》,《法学研究》1987年第52期,第90页。付洋、吴高盛、刘新魁:《企业破产法简论》,群众出版社1988年版,第97页。柴发邦编:《破产法》,法律出版社1991年版,第24页。

    (本文原载中国人民大学《法苑》研究生号2001年第6期)
尹田
    摘要: 表见代理制度在我国新合同法上的确立,反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。有关表见代理构成要件的理论纷争,是对这一制度作用于实际生活所应当发生的具体效果以及立法选择之合理性的不同角度的观察结果。
    关键字: 表见代理 构成要件 合同法

    
    我国新合同法第49条对表见代理作了规定。此规定宣告了新合同法制订过程中就这一制度有关问题之激烈争论的结束。但是,结束的当然仅是立法的选择而非理论的探讨。为此,特对之作如下评析,以使新合同法上这一制度的实施能够符合立法者的初衷。
  

    一、立法根据:表见代理制度的法律价值

    在我国新合同法颁布以前的民事立法中,并无表见代理的明确规定。虽然早在80年代中期,理论界便有人提出了在我国建立表见代理制度的主张,但这一问题并未引起足够的重视。直至近几年,表见代理制度方渐成研究热点。并作为颇具代表性的新制度写入新合同法草案第一稿(学者建议稿),并最终为新合同法所确定。

    表见代理制度重新“崛起”的根本原因,在于我国合同立法保护交易安全之价值取向的进一步确立。    

    合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态,亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易,应当获得法律的肯定性评价,否则,交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎,从而抑制其从事交易的积极性。实质上,交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益,而此种保护,则通常以牺牲某种个人利益为代价。而表见代理制度,则是以牺牲本人(无权代理之“被代理人”)利益为代价,通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。

    历史上,表见代理制度肇始于1900年德国民法典。崇尚理性的德国人在抽象出代理人之三方关系的同时,以极其严谨的逻辑演绎确定了代理制度的基本法则:首先,代理权之存在,得产生本人与代理人之间的关系;其次,代理权之行使,得产生代理人与第三人之间的关系;第三,代理权之实现,得使代理行为法律效果归属于本人。很显然,在代理关系的结构中,代理权的存在,是本人承受代理行为后果的基本原因,亦即一般而言,代理权的存在是代理关系成立的绝对要件。然而,在交易过程中,第三人对于代理人之有无代理权及代理权限范围的判断,却不能不受客观情势的制约(因代理人是否被授予代理权及被授予何种性质、何种范围的代理权,毕竟纯属本人与代理人之内部关系),如果将一切无权代理行为均作为单纯的违法行为对待,即无权代理行为均属无效,则当第三人确信无权代理人有代理权,并对这一确信无过失时,第三人的利益难免受到不当损害,同时,也使第三人同代理人所进行的民事活动处于极不安定的状态。因此,为维护代理制度的信用与稳定,法律有必要在一定条件下“牺牲”本人的某些利益,借以确保交易的安全。为此,德国民法典在代理一般准则之外,将表见代理规定为其适用上的例外,确认在特定情况下,无权代理得发生与有权代理之同样效果。此种做法,后来为大陆法系一些国家或地区的民事立法所不同程度地采用,并成为英美国家审判实践中的重要原则。    

    民法传统理论对于表见代理的适用进行过充分的研究。台湾学者戴修瓒认为:所谓表见代理,系“无代理权人而有相当理由,足令人信为有代理权时,法律即使本人负授权人之责任也”。〔1〕李宜琛则具体指出,表见代理的发生原因不外三种:其一,因本人的明示或默示(即本人的行为显然会让第三人认为代理人享有代理权,虽然事实上本人并未与之授权。例如,本人向第三人表示,将以他人为自己的代理人,但事后并未向代理人授权);其二,因代理人的越权代理(本人对代理权的限制有时不为第三人所知悉。因此,在代理人超越授权范围实施代理活动时,如无相反通知,代理人所表现出来的代理权限,则有可能被第三人认为是其拥有的权限,从而与之为法律行为);其三,因代理权的终止(代理人之代理权已被本人撤回或因其他原因终止,但为第三人所不知,从而信其仍有代理权而与之为法律行为)。[2]由此,表见代理便具备与一般无权代理所不同的三个基本特征:一是第三人误认为代理人有代理权;二是第三人产生误解的原因是由于客观上存在使其误信代理人具有代理权的情形;三是第三人对误解的发生无过错。而表见代理与其他无权代理的根本区别,乃在于表见代理中代理人所为代理行为,能够引起与合法的代理行为相同的法律效果,即表见代理人与三人实施的法律行为有效,且行为的全部效果必须由本人直接承受。    

    如果说,上述表见代理的理论和立法在我国民事立法的初创阶段(80年代到90年代初)尚不能够为我们所完全理解和重视的话,那么,随着我国经济体制改革的不断深入,商品交易日益发达,代理关系逐渐复杂多样,由此导致的民事纠纷也日趋增多,对于代理活动中交易安全及善意第三人利益保护的问题,便不能不显示其重要。为此,在新合同法中明确规定表见代理制度,自然获得理论界和立法者的一致赞同。    

    但是,对于如何规定表见代理制度,却发生了一场相当激烈的争论。
    

    二、 立法选择:表见代理构成要件的论争    

    争论的焦点在于表见代理的构成要件。在此,形成两种主要的观点:   

    (一)“单一要件说”(或称相对人无过失说),即“表见代理的成立,不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形,即可成立表见代理。”[3]亦即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件,其具体表现有二:一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况;二是相对人为善意且无过错。    

    上述由一些学者于80年代后期提出的观点自称承袭“传统理论”,并以大陆法系各国民法中的表见代理有关规定为范例,故其在新合同法起草过程中得到很多学者的支持,以至为新合同法第一稿(学者建议稿)所完全采用,其在第39条规定“在无权代理的情况下,如果善意相对人有理由相信以他人名义与之订立合同的人有代理权,其依合同取得的权利,受法律保护。”(第1款)“在代理人超越代理权和代理权终止的情况下,善意相对人的保护,适用前款规定。”(第2款)[4]    

    (二)“双重要件说”(或称被代理人有过错而相对人无过错说)。在国内,这一学说首先由笔者于1988年提出,[5]后来获得一些学者的支持。其基本观点是,表见代理的成立必须同时具备两个条件:    

    1. 须本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权。    

    本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权,但未能预见;或虽已预见,却未采取适当措施加以避免。本人的过失行为可以表现为“疏于通知”,如本人用通知或广告的方式告之特定或不特定的第三人将以某人为其代理人,虽事后并未向代理人授权,或授予代理人的代理权范围有所改变,但未将之以相应的方式通知第三人。又如本人撤回代理权后,未及时收回代理证书并通知第三人等。也可以表见为“沉默”,如本人明知他人以其名义进行无权代理,但不作或不及时向第三人作否认表示的。但如系无权代理人以自己的行为使第三人误信其有代理权且为本人所不知者,不构成表见代理。例如,行为人盗用他人署名的空白委托书及印章,或伪造、篡改介绍信(代理证书)等进行的无权代理,虽第三人为善意,但本人无过失,故不成立表见代理。  

    2. 第三人不知也不应知代理人无代理权。    

    第三人须为善意,即有充分理由相信代理人有代理权。如果第三人与代理人为民事行为时,明知代理人的行为是无权代理,或在当时情况下,应对代理人的身份及其代理权限予以必要审查,但由于疏忽大意或过于自信而确信其有代理权,则不构成表见代理。    

    与“单一要件说”不同,上述表见代理的成立并非单纯以第三人与无权代理的发生无过失为条件,而是以本人的无过失与第三人的无过失为必要条件,二者缺一不可。也就是说,对于无权代理的发生,如果本人无过失,或虽然本人有过失,但第三人也有过失的,均不能成立表见代理。笔者所持理由是:    

    (1) 当对“单一要件说”进行具体分析时,不难发现,这一理论的缺陷在于单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益,而对本人的利益全然不顾。按照这种理论,即使本人对无权代理的发生毫无过错,只要存在某种“客观原因”而使第三人误信无权代理人有代理权,则无权代理人的行为也要对其发生法律约束力。同时,本人所承担的责任(对无权代理人的故意或过失所承担的责任),并不仅仅是就无权代理人的活动而为第三人造成的损失的赔偿责任,且本人还须履行无权代理人所订立的合同(因为表见代理发生与有权代理同样的法律效果)。这种作法,无论于民法对交易安全保护之本旨而言,或就民事责任承担之根据而言,均有不符:近代民法对交易安全之侧重保护,其主要价值在于维护财产流转之动的安全,以避免善意相对方遭不测事件之损害。但交易安全的维护,不得损及公平之根本原则。依“单一要件说”,即使本人与无权代理人之间毫无关系,也须为之承担责任,此举令纯然无辜之本人为他人不法行为负责,于情于理皆有不合。与此同时,如果无权代理人与本人毫无关系而相对人仅依表面现象信任其有代理权,则相对人轻率或轻信之过失当可成立,对其利益的偏重保护而慨然“牺牲”本人之利益,显然不足为取。    

    (2)“单一要件说”自称承袭“传统理论”,并以德、日等国民法为其范例,其与事实并不完全相符。   

    就理论而言,我国学者所称之“传统理论”,主要来自1949年以前中国国内民法学者以及此后台湾学者的著作。但检查前述传统理论,有关学者在论及表见代理定义及要件时,莫不将“本人与无权代理人之间有一定关系”作为基本条件(如依李宜琛先生言,表见代理系因无权代理人与本人间“有一定关系之存在”而成立;[6]依戴修瓒先生言,表见代理之要件有二,即无代理权人及无权代理人与本人之间必须有一定关系;[7]又依杨与龄先生言,表见代理须“本人与代理人间有一定事实关系存在”。[8]此处之“一定关系”或“一定事实关系”,前述学者多依据台湾民法典予以解释,即包括两种情形:一是由自己之行为表示以代理权授与他人者;二是知他人表示为其代理人而不为反对之表示者(台湾民法典第169条)。倘作仔细分析,所谓本人与无权代理人间之“一定关系”,实质上不过是对本人于无权代理发生所存之过错的推定而已,即倘无本人之故意或过失,相对人就不至相信无权代理人有代理权而与之为法律行为,无权代理即不会发生。对此,戴修瓒先生所言极是:“……但自本人方面言之,全无关系之他人,苟自称代理人,仅因表面上足信为有代理权,自己即应负责,亦未免过刻。故须与自己之间,有一定关系,始负责任也。”[9]    

    再就德、日等国立法例而言,其虽未明文将本人之过失规定为表见代理的成立条件,但其所列构成表见代理之各事项,莫不以本人之过失作为基础。如《德国民法典》关于表见代理的第170条至第173条之规定中,本人对无权代理人行为承担责任,均以本人已为的授权行为继续有效为条件;又如依《日本民法典》之规定,表见代理的成立,或因本人对第三人表示授与他人以代理权(第109条),或因代理人越权代理而相对人“有正当理由”相信其有此权限(第110条),或代理权消灭而相对人非因过失而不知(第112条)。上述事由中,本人对第三人表示授与代理权而后并未授与,但其未及时通报第三人,致无权代理发生,其过失毋庸置疑;而代理人越权代理时,如本人于代理权限制上清晰明白,足使第三人知晓代理人之起初权限,则除非第三人为恶意,无权代理亦不致发生。反之,第三人相信越权代理人的行为并未越权之“正当理由”,通常应表现为本人对代理人授权不明或对代理权未加足够明晰之限制,如此,本人之过失自不待言;至于代理权终止后发生的表见代理,则实质系以本人在代理权终止后未对第三人作必要告之为条件。

    总之,无论大陆法国家或英美国家,为强化代理制度之信用,保障商品交易之安全,对表见代理的运用都十分重视。但无论这一制度的适用范围如何扩大,对于纯然无辜之本人,法律不可能违背其意思而对其施加以不利益乃至经济制裁。质言之,所谓“交易安全”,理应包括“动”的安全与“静”的安全。所谓“静”的安全,如郑玉波先生所言,“乃对于吾人本来享有之利益,法律上加以保护,不使他人任意夺取,俾得安全之谓,此种安全之保护,系着眼于利益之享有,故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’”。[10]从整体而言,本人亦为交易者,其“静”的安全亦应受法律保护。因此,强调本人之过失对表见代理成立的作用,有其重要价值。故在前述两种观点中,“双重要件说”似乎更为合理。 

    然而,我国新合同法规定的表见代理最终采用的是前述“单一要件说”。

    三、 立法评价:表见代理成立法定要件缺陷之弥补    

    新合同法第49条以极其简洁的文字对表见代理作了规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”应当说,这一规定侧重保护无权代理行为中善意第三人利益之意图昭然若揭。    

    如依前述“双重要件说”,新合同法之规定的缺陷当属明显:其一,依其规定,无权代理本人之利益似乎纯然不为法律所虑及,即使“祸从天降”,仍无法直接从法律上获得必要救济:诉讼中,本人完全不得基于其自身所处情势提出任何抗辩,只能被动地攻击主张表见代理的第三人所持“理由”之正当性;其二,依其规定,表见代理只须具备一个条件即可成立,即“第三人有理由相信无权代理人有代理权”。而第三人之“有理由”,分明为一模糊用语,其可被理解为第三人主观上之“善意”,也可被理解为仅指第三人所处之某种客观情势,这样就使第三人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地,明显置本人于不利。    

    然而,倘作冷静反思,新合同法所作此等立法选择又并非毫无道理:首先,“双重要件说”自身存在理论上的不足及操作上的困难,立法上难以完全采用。    

    如前所述,“双重要件说”正确之处在于指出了本人基于表见代理而承担不利后果的某种本质原因。在多数情形,本人之于表见代理的发生也总是存在某种过失。但是,“本人之过失”实际上并不能完全适当地描绘本人于表见代理发生时所处的特定情势。例如,由于本人与无权代理人之间的合伙关系、夫妻关系而发生的表见代理,就很难认定本人之存在何种严格意义上的“过错”;与此同时,本人之过错为其主观心理状态,多表现为消极的不作为(如撤销代理人的代理权未及时告知被代理人等),司法操作上判断此种过错多有困难。诚如日本学者四宫和夫所言:“实际上本人责任归属要素、基本权限与越权代理行为之关联性等,往往成为(第三人)‘正当理由’判断所考虑之对象。至于证明责任,大概而言与‘正当理由’方面,应由第三人举证。而恶意(即本人之过失-笔者注)方面,则存在于本人方面,但从(正当理由)之现实机能考虑,似不应深究严格意义上之举证责任。”[11]质言之,如采“双重要件说”,无疑将导致确认表见代理的双重标准,即既要确认第三人之无过错,又要确认本人之过错,从而导致司法操作上的不便。    

    其次,新合同法规定的表见代理的认定标准,扩张了司法解释空间,迎合了法官裁量权扩大之立法潮流。  

    表面观之,新合同法似乎完全采用了“单一要件说”,但仔细考虑,却大有斟酌之必要:对于表见代理的成立要件,新合同法并未确定为第三人之“无过错”,而为第三人相信无权代理人有代理权之“有理由”。而第三人“有理由”之概括性与模糊性,无疑为对此可作之立法解释及司法解释提供了广阔的空间。由此辨之,新合同法的立法本意,并非纯然不考虑本人之利益,亦并非如前述“单一要件说”之理论阐述“,完全以第三人有否过失(而完全不考虑本人之于无权代理发生所处之特定情势)为判断表见代理能否成立的唯一条件。倘结合新合同法诸多规则有意扩张司法裁量权的做法,则有关表见代理成立条件之简略、概括乃至模糊的规定之用意,不言自明。    

    总而言之,新合同法未仿德、日等国民法典列举规定成立表见代理的诸种法定事由,而对之设定富有弹性的原则规定,此种立法选择利弊共存:其利在便于法官依个案之具体情势灵活作出裁判;其弊则在于立法上此种弹性规定的适用效果,不得不取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握,适用上难免导致偏差。因此,对新合同法规定的表见代理成立条件作出某些法律适用上的限制性解释,当属必要:    

    (一) 对第三人“有理由”的判断,司法上应借鉴其他各国立法所列举规定的成立表见代理之各种典型情形,从审判观念上形成判断表见代理能否成立之具体标准。而“本人于无权代理发生具有过失”及“本人与无权代理人之间存在某种特殊关系”,则应当成为认定第三人“有理由”相信无权代理人有代理权的基本事实依据。  

    (二) 对第三人“有理由”的判断,司法上应采客观抽象之一般标准。具体而言,如第三人“有理由”相信无权代理人有代理权,则该第三人当然为“无过错”。但从诉讼操作效果看,“有理由”非完全等同于“无过错”:第三人有无过错为特定当事人之主观心理状态;其有无理由则为具备一定条件之客观事实。诉讼中,法官认定之指向不应为第三人是否“知道”或“应当知道”代理人无代理权,而应为其相信无权代理人有代理权有无“理由”及理由是否充分。亦即对第三人有无理由之判断,并不依据特定第三人本人所具有之特定条件,如其判断能力、判断手段等(此系个别标准),而应依具备通常判断能力及判断手段的当事人之一般标准。例如,与本人无任何关系之无权代理人,利用伪造的印章、合同书等与第三人订立合同,其伪造的文件达到天衣无疑的程度。如依个别标准,第三人完全有可能根本无法判断代理证书之真伪,其得构成“不知”或“不应知”代理人无代理权之善意;但如依一般标准,则第三人在与无权代理人之间原来并不存在任何信赖关系的情况下,未对虚假的代理证书作必要的审查(在通讯工具十分发达的现代社会,此实属轻而易举),便与之订立合同,其既不符合交易习惯,亦未尽到谨慎交易之必要注意,故其仅凭“不可能辩别代理证书之真伪”之单纯事实,当不能构成相信无权代理人有代理权之充分理由。


    「注释」   

    [1][7][9]戴修瓒。民法债编总论[M].90。    

    [2]李宜琛。民法总则[M].台湾正中书局,1977.323-326。    

    [3]章戈。表见代理及其适用[J].法学研究,1987(6)。    

    [4]梁慧星。民商法论丛,第四卷[M].北京:法律出版社,1996。    

    [5]尹田。论表见代理[J].政治与法律,1988(6)。    

    [6]李宜琛。民法总则[M].台湾正中书局,1977.321。    

    [8]杨与龄。民法概要[M].1992.76。    

    [10]郑玉波。民商法问题研究,(一)。台湾三民书局,1980.10。    

    [11]四宫和夫。日本民法概论[M].法律出版社,1995.68-69。

    来源:法大民商经济法律网
 
陈丽苹
    知识产权作为一种无形资产,具有其本身的财产价值,同时,也是许多公司赖以经营的重要手段和条件,随着社会生产力的发展和生产方式的变革,知识产权在公司经营中的作用和地位日愈突出,知识产权已成为重要的法定出资形式之一。然而,公司法有关知识产权出资的法律规定,与实践中的出资需求不甚符合;对知识产权利用中的一些理论概念的模糊认识,亦影响实践中对知识产权的正确利用。    

    一、知识产权出资标的的范围

    我国《公司法》第24条第1款规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”《公司法》颁布之前的《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定:“合营者可以用货币出资,也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”

    对比两法有关知识产权出资标的规定可见,两者的要求基本相同,只是后者的“专有技术”一词被前者的“非专利技术”代替。有人认为,“专有技术”与“非专利技术”称谓上有差异,而含义是相同的。实际上,专有技术与非专利技术是两个不同的概念。专有技术是指具有专有性权利特征的技术,这类技术包括专利技术和技术秘密;而非专利技术则指没有专利权的一般公知技术和技术秘密。《中外合资经营企业法实施条例》以并列方式规定的出资标的“专有技术”与“工业产权”,都包含有专利权的内容,在外延上发生部分重合。立法用语以“非专利技术”取代“专有技术”的这种变化,反映了人们对这两个概念理解上的深化。由于一般公知技术缺乏专有性,无甚利用价值,实践中,非专利技术出资基本上是以技术秘密为标的的出资。

    至于工业产权的范畴,理论上存在有狭义与广义的两种不同解释。狭义的工业产权仅指商标权和专利权,广义的工业产权范围则较为广泛,根据《保护工业产权巴黎公约》第1条规定,工业产权的保护对象包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称及制止不正当竞争等。通常所指和实践中普遍采用的工业产权出资是指狭义的工业产权出资,即以商标权和专利权出资。但根据法定出资形式的条件,只要出资标的具有可转让的财产性或者说具有资本性,理论上都可以用来出资。因此,除货源标记、原产地名称、制止不正当竞争的权利因其本身不可转让的性质不能用于出资外,厂商名称在理论上不存在出资的障碍,亦应允许作为出资的形式。

    另外,《公司法》采用列举方式规定出资标的,即从反面排除、至少是未明确其他类型知识产权出资的合法性。如,著作权就不是出资标的。然而,实践中对某些作品存在有出资性利用的需求,如计算机软件作品。笔者认为,著作权与商标权、专利权一样,其权利中都包含有可转让的财产权内容,理论上可以将著作权的财产性权利用于出资。此外,我国2001年10月最新修改的《著作权法》第10条,亦改变了原《著作权法》对著作权转让制度不予规定的作法,明确规定了著作权的14项的财产性权利可以转让。因而,作为著作权转让方式之一的著作权出资亦不存在立法的障碍。建议在将要进行的《公司法》的修改中,改变以列举方式规定知识产权出资标的的作法,直接规定以“知识产权”这一方式出资,这样既可以将目前不在公司法出资规定之列的某些类型知识产权包括进来,亦可以涵盖将来可能产生的新的知识产权。
    

    二、知识产权出资额在注册资本中的比例

    《公司法》第24条第2款规定:“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资金的20%,国家对采用高新技术成果有特殊规定的除外。”本条表明,出资财产中,知识产权的出资比例在我国是受到严格限制的。

    我国公司法规定的公司类型均为有限责任形式,股东以其出资或股份对公司承担有限责任。我国的公司信用法律上体现为一种资本信用,因而公司的注册资本是公司对外承担债务责任的最低的也是最重要的保证。公司在其存续的过程中,应经常保持与其资本额相当的财产亦成为法定资本制国家所奉行的一条极为重要的资本原则。因此,公司法对知识产权出资比例的限制,目的正在于维护注册资本金额的真实,保护债权人利益。因为知识产权的出资不像货币出资那样可以直接体现为出资额,知识产权的出资额需要经过评估作价计算,而其评估作价又比实物及土地使用权的作价困难得多。实物及土地使用权有同类标的的市场价格作为作价参照标准,即使是使用过的实物亦可采统一的折旧计算法方便地计算出残值。而知识产权因其“专有性”的特点,没有统一的市场价格,既然一技术比其他同类技术领先,一商标既然比别的同类产品或服务上的其他商标知名度高,那么,这项技术或商标就有比其他技术或商标具有更高的价值,而这部分价值究竟应高出多少,很难用公式精确的计算出。因而,在知识产权出资作价的评估中,可能会发生对其价值的“高估”现象,而当拥有专有技术或知名度较高商标的出资人向其关联公司出资时,其技术或商标的价值在实践中往往故意被“高估”。限制知识产权出资的比例,可以降低其价值“高估”的影响,使注册资本总额尽可能真实。对知识产权出资尤其是对技术出资的比例进行限制的另一原因在于,随着人类技术的不断发明,新技术不断取代已有技术,已有技术的价值随着时间的推移不断贬值,相应地,包含有技术出资标的的资本总额即注册资本不断“缩水”。限制技术出资的比例,可以使“缩水率”降低,使公司资本尽可能满足资本维持原则的要求。

    然而,公司法的这一限制与实践中的情况发生着越来越大的矛盾。知识经济时代,技术对生产力发展的作用之巨大,使技术的价值前所未有地得到提高,限制技术出资的比例可能会产生两种后果:一是低估技术的价值,使技术出资人的权益受到损害;二是为了符合技术的法定出资比例,出资人必须大量地增加货币等配套标的的出资,这样提高了公司的设立门槛,加重了公司发起人的负担,对某些智力密集型的中小高科技公司的发展尤为不利,。对某些公司来说,其对知识产权这种无形资产的需求甚至超过了对货币、实物等有形资产的需求,有的公司可能就是为某项技术的开发而成立,有的公司可能就是凭借某种商标或品牌的优势而经营。鉴于此,《公司法》修改时,在第24条第2款中对知识产权20%的出资限制后面,增加了“国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”一句。根据国务院有关规定,对高新技术公司知识产权出资比例放宽至35%。但这种已放宽的比例仍然不能符合实践中的所有需要,为了规避这一法律的限制性规定,实践中,就出现了技术的权利人将技术转让给未成立的公司,作为对价,其他出资人代技术权利人进行超过注册资本比例35%的货币出资或实物出资等等变通性作法,从而增加了公司设立的复杂性。面对高新技术产业的迅猛发展,我们法律、法规的跟进显得滞后。不过,有些地方性(北京、上海等)法规规定的知识产权出资比例已经高出了35%的限制。作者认为,作为适用于全国范围内的国家级立法,应该再扩大知识产权出资的比例,加大服务实践的步伐。

    有人顾虑,增加知识产权出资的比例将会破坏资本维持原则,给债权人利益的保障留下隐患。然而,即使在公司法理论上,法定资本制度本身包含资本三原则理论,亦已受到愈来愈多学者的批评。有学者认为,公司的信用基础是资产信用而不是我们一直奉为真理的资本信用,许多企业家强烈呼吁修改公司法资本制度中有关僵化、阻碍公司灵活经营和迅速发展的限制性规定。法定资本制度理论本身正面临着严重的挑战。

    
    三.知识产权出资行为的法律性质

    知识产权权利人通过知识产品的利用而获得经济收益的主要方式有两种:一是通过不转移权利的利用方式,即知识产权权利人自己对知识产权的使用;二是转移权利的利用,即通过过对知识产权的转让和使用许可。知识产权权利人以其知识产权对公司进行的出资行为,同样也是知识产权的利用行为,那么,该出资行为又属何种性质的利用行为呢?这一问题,常常是知识产权理论和实践中认识模糊不清的问题。

    知识产权的转让指的是知识产权权利人将其商标、专利等知识产权的专有权,依照法定程序转移给他人的法律行为,知识产权转让的法律效果,与物权之所有权转移的法律效果相同,即知识产权发生转让后,原权利人即转让人不再享有知识产权,而受让人取得知识产权,成为新的知识产权主体。这种相同法律效果产生的原因在于,知识产权这种专有权,在权利范围与权能上,与物权法中的所有权很类似,在权利的范围上,专有权包含有两方面的权利,其一是知识产权权利人对其知识产品的“独占权”,其二是知识产权权利人对其知识产品的“排它权”,知识产权的这种“独占性”与“排它性”亦类似所有权的“独占性”与“绝对性”。不同的是,知识产权专有权本质上更明显地体现为“排它性”,由于知识产权的无形性和流动性,对于知识产权权利人来说,其很难像所有权人那样,通过对“物”的占有使用而排除他人对“物”占有,知识产权权利人不能通过对知识产品的占有、使用而排斥他人对相同知识产品的占有、使用。知识产权的专有性不能通过对知识产品的占有而形成。此外,知识产品专有权在其权能上与物之所有权亦很类似,所有权人对物的占有、使用、收益、处分权同样适用于知识产权权利人对知识产品的权利。因此,就知识产权与物权在上述方面的共性而言,有的学者认为知识产权是无形财产的所有权,物权是有形财产的所有权。①

    知识产权的使用许可是指知识产权权利人通过订立许可使用合同的方式,许可他人使用其知识产权的法律行为。如专利权人或专利许可人通过专利使用许可合同,允许被许可人实施其专利,商标权人或商标许可人通过注册商标使用许可合同,允许被许可人使用注册商标。知识产权的使用许可所转移的权利是知识产品的使用权,与物之“租赁”所转移的权利性质类似。当然,知识产权的使用权与物之使用权的转移后果不同,由于知识产品的无形且可流动的自然属性,知识产品被许可给他人使用后,根据协议的约定,许可人仍然可以继续使用其知识产品,而“物”的使用权转移后,物的所有权人无法与使用人共同使用该同一“物”。因而,知识产权转让与知识产权使用许可转移的权利性质不同。不过,在某些立法中以及实践中,“技术转让”一词,有时还包括了技术的使用许可。如《合同法》中所称的“技术转让”即包括了技术专有权的转让和技术使用权的转让。当然,这一情况只是由于历史性的使用原因造成,它并不改变“转让”与“使用许可”的不同法律性质。

    而出资人以知识产权对公司的出资,本质上是以其知识产权作为对价来换取其在公司的股权,因此,其出资的财产权利必须转移给公司,该知识产权的利用方式亦是转移权利型的。至于转移的是“专有权”还是“使用权”,我国立法是比较明确的。《公司法》第25条第1款规定:“……以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”显然,公司法要求的知识产权出资是专有权的出资而不是使用权的出资,使用权的出资是无须办理产权转移手续的。此外,《中外合资经营企业法实施条例》第29条规定:“外国合营者以工业产权或专有技术作为出资,应提交该工业产权或专有技术的有关资料,包括专利证书或商标注册证书的复印件……。”《外资企业法实施细则》中也有类似规定。结合《公司法》第25条的规定来看,外商投资企业法中所要求的知识产权的出资,亦是专有权而非使用权的出资。当然,就学理而言,知识产权的使用权出资,与土地使用权的出资一样,并非不可。如以使用权出资,其作价金额与专有权不同,使用权出资实质上是以知识产权如专利、商标的一定期限的使用费进行出资。不过现行立法尚未指定这种出资方式。应该注意的是,非专利技术或技术秘密(know How)的出资,严格地说是一种“独占型”的使用权转让,技术秘密由于其本身的自然属性不能转让其专有权,因为技术秘密的专有性要靠保密来维持。某甲即使把自己的一项非专利技术全部卖给某乙,该技术对于某甲也依旧是已知的技术,而不是技术“秘密”。②如果某甲违反“转让”合同的保密义务,将技术秘密泄露出去,也只是受到合同违约的法律制裁,而技术的秘密性已不再存在,技术的专有性亦已丧失。

    由此可见,知识产权的出资与知识产权的转让,转移的权利都是知识产权的专有权,因而实质上,知识产权的出资行为,其法律性质就是知识产权的转让行为,一种特殊的知识产权出资性转让行为。

    既然出资人是以专有权出资,出资后专有权即归公司享有,出资人不能继续使用该专利或商标,也不能再许可他人使用,如果出资人欲对该专利或商标加以使用,则需获得公司的许可,否则,即构成对公司财产权的侵犯。而在实践中,股东与公司同时使用专利和商标的情况尤其是使用专利的情况经常存在,其结果很容易使股东通过专利和商标的使用,不当地获取公司财产利益。
    

    四.知识产权利用方式的选择。

    实践中,知识产权权利人对知识产权利用方式的选择,主要与其经济目的实现的程度相联。商标权人往往通过自己对注册商标的使用获得经济利益,而专利技术或非专利技术权利人在我国大部分都不是企业,他们通常不具备自己实施其技术的物质条件,对知识产权通常采用转移权利方式的利用,即通过对知识产权的转让与使用许可来进行。

    知识产权的转让有出资性的转让和一般性的转让。一般性的转让只限于贸易活动中,它是转让人与受让人通过签订转让合同,转让人获得转让费而受让人获得知识产权专有权的法律行为,本文姑且称之为知识产权“贸易性转让”。

    知识产权的出资性转让与贸易性转让所转让的权利性质相同,但转让人转让的目的,通过转让获得的权利及转让的法定程序要求等方面是有区别的。知识产权的贸易性转让中,转让人的目的往往是为了获得一种短期的可控制的经济收益,如一次性或分次性支付转让费的转让。通过转让,转让人与受让人之间形成了债的关系,转让人获得债权成为债权人。而知识产权的出资性转让,实际上是一种投资行为,公司如果不解散清算,出资人不得从公司中收回该专利权、商标权等知识产权。转让人通过以知识产权对公司的出资,在转让人与公司之间形成了一种投资关系,作为出资的对价,出资人换取公司财产的股权,出资人取得股东地位,知识产权权利人出资转让的目的正是在于股权分红可能带来的长期的、比贸易性转让更多的经济收益。当今,知识经济时代高科技企业的超常规发展,知识产权尤其是高新技术专利权的出资,其经济回报可能是巨大的,更多的专利权人愿意以技术出资方式而非贸易性转让方式分享企业高成长带来的投资收益。当然,专利权人或商标权人取得股权的经济收益权即股东的自益权是其出资转让的首要目的,而为公司利益和为自己利益行使的公司管理性权利即股东的共益权的获得,也是不少专利商标出资人的另一目的。通过行使股东共益权,如公司重大事项的决策权、管理者的选择权等,出资人可以使自己的经济收益实现获得更大保障,同时也使部分精神上的需要如人格尊重、事业成就感等得到满足。而知识产权的贸易性转让,转让人不能从受让公司中取得股东权。当然,依据风险利益相一致的原则,知识产权的出资性转让作为一种投资行为亦存在投资风险,如果公司经营不好,出资人就可能一无所获,如果公司资不抵债被宣告破产,公司还有权将出资人已出资的技术或商标变卖,以清偿公司的债务。而知识产权的贸易性转让,包括知识产权的使用许可,转让人或许可人的经济利益是通过获得一定金额的的转让费或使用费而不是非固定的投资分红实现的。由于该转让费或使用费从公司成本中列支,即使企业出现亏损,公司仍然可以从企业成本中列支转让费或许可费,转让方或许可方在合同条件下(如以销售额、销售数量提成),仍可以获得转让费或使用费。如果公司因亏损以至资不抵债破产,转让方或许可方在未获得合同约定的转让费或使用费的情况下,可以作为公司的债权人参与公司剩余财产的分配。此外,知识产权出资性转让与贸易性转让、使用许可的程序亦有不同:前者需要评估、作价、验资以确定出资额;后者的转让价或使用费由转让方与受让方或许可方与被许可方协商确定,没有评估的法定要求,双方只须办理权利移交、变更的手续。

    区分知识产权出资性转让、知识产权贸易性转让及知识产权的使用许可的不同特点,对实践中指导公司发起人、公司股东及公司本身根据其具体情况选择知识产权利用的方式,是十分有益的。对以利用某项专利技术为生产经营核心的公司来说,如公司为了充分调动该专利权人的积极性,使其在今后的产品研发中发挥更大的作用,可要求专利权人以知识产权出资方式加入公司。专利权人作为公司股东,自身利益与公司经营状况密切相联,该技术股东自然会竭尽全力发挥其作用。从专利权人的角度考虑,如果专利权人充分看好自己的技术、市场和其他公司发起人或股东的资信情况,要求专利权作价入股也将会可能得到比转让专利权更高的收益。此外,考虑到技术随时间的推移发生贬值的特点,无论技术的价值剩余多少或已无价值,根据我国《公司法》的规定,技术出资方仍以其技术出资额在注册资本中的固定比例永久性地分配公司的收益,这点对专利技术出资人亦是很有利的,当然,这种情况对公司其他股东在利益分配上可能产生不均衡。以技术贸易性转让支付的转让费或许可使用费,有一次总算、,一次支付,一次总算、分期支付,也可以采取提成支付或者与入门费加提成费的方式支付。一次支付或分期支付的方式一般适用于合同金额小、执行期短、被转让技术不太复杂的情况。至于提成支付方式则有销售额提成、销售数量提成、利润提成等,由于该方法把知识产权所有人与公司的经济效益联系在一起,相对于将知识产权作价入股的方式或知识产权贸易性转让中一次支付或分期支付的方式,对均衡专利权人与公司的利益,以及专利权人与公司股东的利益更为有利,因而也是实践中普遍采用的方式。尤其在中外合资,中外合作企业的设立中,由于技术来源往往是外方,为了保证注册资本的不变,防止其缩水,以及为了维持中方股东的经济利益,合资合作时,最好要求外方以货币出资,技术的利用可

    以在公司成立后由公司作为受让方受让利用。

    
    注释:

    ①吴汉东;《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》,中国人民大学书报资料中心《民商法学》2000年第12期,第32页。

    ②郑成思:《知识产权法》,法律出版社1997年第1版,第57页。

    来源:法大民商经济法律网

去年年底的时候在河北做了一个受贿案的调查,曾经想写一个采访手记,一直忙乱的拖到现在,这次看了马甲的作业,那我也写个东西吧。

调查的题目是编辑部派下来的,因为已经定性了,说是中国个人受贿数量最大的官员,老总对这个定性很感兴趣,说要做。当时时政部就紧急开会,问谁去做这个题目,东写是我们部里做时政封面比较多的,而我是河北人,属于地头蛇,东写就说我和小博去吧。头儿同意了,当时就订车票,找材料。晚上10点钟到达石家庄,住下。

事前我们已经做了一个初步的方案出来,这哥们是在河北省外贸厅副厅长任上犯的事情,后来是衡水检察院和法院侦察、审判的,然后是在保定进行的二审。
因为我在河北一个大学上的新闻系,河北整个的新闻,宣传,政法系统几乎都是我们学校的毕业生,所以能够找到一些熟人——事后证明,这个优势发挥了关键的作用。
在去石家庄之前我已经在和同学师兄之类的联系,燕赵都市报的一个哥们迅速找到了该报社做这个案件的记者和跑另一个跑时政口的记者,弄到了相关单位负责人的电话。一个同学的亲戚是衡水日报的记者,她那边和衡水公检法很熟悉,而保定就是我毕业的学校所在地,一个同学的父亲就是政法委的领导,公安那边我们一个要好的老师也熟悉,有需要,随时联系。

抵达石家庄的当夜和都市报的哥们沟通了一下,第二天就按照他提供的联系方式去找河北高法的一个法官——找人是最重要的一个事情,在和公检法打交道的时候,知道一个人的名字是最基本的要求——否则你连门都进不去。
我们报出那个法官的名字,打通电话,说是谁谁介绍的,法官不好拒绝,然后顺利进入高法办公楼。也是在这个法官的引见下,我们见到了高院该案的主审律师——一个刑二厅厅长。虽然这个厅长因为最高法还在审核,所以不能接受我们采访,但是我们没管他还是不停的问——这是一个好方法,只要你问,他就总要说话来应付,只要他说,那肯定就有信息透露出来。几句话下来,我们的恭维已经起了效果,该案辩护律师的名字也问到了,但是他没透露liyoucan的家庭地址,最后实在不能在问了,我们问厅长给一份审判书吧?他犹豫了一下说好!——审判书上肯定有liyoucan的住址,和检查官的名字,厅长不说的上面都有。
最后出门的时候我们假装随口问说保定(二审所在地)最好的看守所是那个看守所啊?厅长说是青苑,我们说那liyoucan还在青爰么?他突然很警惕的说这个我不能告诉你。呵呵,不告诉算了,看神情,肯定是。

然后去高检,我们手里有他们宣传部长的电话,跟门卫说我们找谁谁谁,刚说完,旁边一个人说,谁找我,哈哈,寸了,那哥们就在旁边。
 给了名片,宣传部长问谁让你们来找我的?我随口报上了当地都市报某著名时政记者的名字——事实上我是后来才见到这个记者,呵呵,他也是我们学校毕业的。
这个名字看来很管用,部长说哦,他啊,我们是老朋友了。然后说明采访意图,宣传部长很爽快——说实话我从没见过这么好的宣传部长,答应给衡水方面打电话联系采访。哈哈,搞定!!

中午随便吃了一些,然后就去liyoucan所在的省委住宅小区,小区很破旧。住宅楼是上个世纪的老式建筑,破旧得有些寒酸,楼道狭窄昏暗,楼梯扶手上满是尘土。整栋楼的住户都是河北外贸厅系统的职工,听到我们问liyoucan的人大多神情怪异,一个邻居干脆说不认识。
敲们,没人反应,出了住宅楼,东写回头往上一看,看到一个年轻男人躲在窗帘后面,见到我们发现他了迅速消失在窗帘后,哈,原来有人,就是不开门。毫不迟疑,以奔跑的速度再次上楼,敲门,一个面容憔悴的中年妇女很久以后才把门打开一个小缝,一听是找liyoucan马上把门关上——她就是liyoucan的妻子杨青,据称在河北省邮电系统工作。据检察官说,她对liyoucan受贿过程并不知情,所以此事对她打击很大,在一审和二审宣判时杨青曾两度昏倒。

这是我们唯一的一次见面,随后继续敲门但再也没有响应,我们在寒风中等到晚上10点也没有见她出来,第二天早上去了以后敲门依然没有响应。

采访不到妻子,只好采访邻居了,第二天我们开始在大院见人就问,还好,找到了一个liyoucan的原上司,谈了一些问题。我们也找到了大院的一个老干部活动中心,问了一些情况,哦,还有一个理发馆,里面都是老人。事实上老干部往往是做这种报道的必然采访者,就他们敢说话,不过,说实话,我觉得大多带有情绪。

期间我们通过哥们搞到了外贸厅原厅长的手机,一开始我们试图直接找上门去,但门口受阻,没办法打了电话,事实上因为此事,他也受了些牵连,在我们的劝说下终于答应采访,他的话应该是比较权威的,其中我记得一句话我最记忆深刻,大意是我做为一个正职都没收那么多,他一个副职居然…………,哈哈,当然他不是直接这么说的,但神情很明显。采访完毕这个前厅长问我们怎么知道他的手机,我们说我们省委有些朋友,该前厅长嘿嘿一笑,说明白明白,哈哈,不知道他怎么理解的。

然后是跑公安厅,了解抓捕情况,一个哥们托到了他们政治部主任,然后找政治部主任找到了厅长,结果因为河北省委书记刚说了公安系统谁都不许接受新闻媒体采访而没法通融,托人到了这个份上还不行,也就只能作罢了。

去衡水的采访很顺利,因为高检的电话,都很配合。采访了其中的一个公诉人。了解了很多情况,唯一郁闷的是没看到卷宗——都在最高法那里,而我们去搞定最高法,哈哈,显然不可能。

连夜从衡水到了保定,第二天直接打车去青苑看守所。警察很纳闷,问我们怎么知道liyoucan在这里,彼此心中窃喜,原来还在着,嘴上却说是省高法告诉的,然后般出那个厅长的名头。

看守所长是个老实人,嘴上说不接受采访,但我们问了个问题他还是随口回答了,哈哈,有戏,继续问,同时不断恭维,老实人总是喜欢听好话,所长态度也缓和了不少,半个钟头过去了,问了不少问题,最后所长说不行你要高法给我个批示我才能接受你们采访,心中盘算采访的也差不多了,找高法万一惊动了宣传部反而麻烦。口上随口答应,然后快出门的时候说我们能参观参观外部情况么?所长不好拒绝,说好吧,就这样,进了录象监控室,见到了liyoucan的号房。这也是以外收获之一。

出门的时候说所长同志留步,我们去找高法给你批示啊,心中却想这一走,恐怕一辈子不再来这个小县城了,然后,然后当然马上回北京。

晚上休息,过生日,头居然还记得是我的生日,感动中。

然后联系辩方律师,老头说不接受采访,我说裴老师,我的朋友是您的学生啊,老头一时不好意思起来,说那,那好吧。然后,去,其中一个细节让我辈感羞愧——老头问我和东写,你们学什么的,我说学新闻的,他说那我跟你们说你们也不懂,缺少最基本的法律功底。这样吧,我尽量说的通俗,你们尽量记录准确。

那一科我感叹,新闻系的,真是太没文化了。

2005年02月19日
2005年01月11日 『北望经济学园』 浏览选项:

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       在日新月异的现代社会,历史这门学问渺茫而遥远。在上个世纪初,曾有人对北京大学的洪业教授说:“历史”这个词听起来有点像“立死”,是一种要死的学问。这看法在今天也算普遍吧,比如在大学生选择专业时就看得出来。进了历史专业的同学,大多没把历史当做第一志愿。

史学家总想为自己的职业辩护的,申说它如何“有用”。这方面说法很多了,不劳我来重复。我个人也以为“史学无用论”不怎么全面,不过却乐于承认,由于社会变迁,历史经验不再像古代那样,能长久地保持实用性了。所谓“用”往往意味着“实用”。在这一角度论证史学对现实有用,确实不太容易。在求职时你夸耀自己的史学素养,对方信不信服可是没准儿的事情。我想还是持诚实态度,承认史学跟实用技术不同,比如说,它不能够当下就创造出经济效益或社会效益。假如着眼于求职就业,那真的不妨选择或辅修其他学科。

若不是从“实用”,而是从“史学对人类生活是否有意义”这一角度提问,那么还有另一些回答。“实用理性”是中国人的特有思维方式。对一门知识非得要问它是否“实用”或“有用没用”,中国人是很容易提出这类问题的。不过两千多年前古希腊的欧几里得讲授几何学,有学生问他这学问能带来什么好处?欧氏叫仆人给他一块钱,还讽刺道:这位先生要从学问里找好处啊!哲学家维特根斯坦临终时回顾了自己的一生思考,随后告诉人们:我度过了美好的一生。作家王小波在他的《我的精神家园》里面提到,他的大学数学老师对他们说,我所教的数学你们也许一生都用不到,但我还是要教,因为这些知识是好的。王小波为此而深深感动了,我也为此而感动。我也想说,历史知识是好的。史学是许许多多学问中的一种,它也跟各种学问一样,使我们聪明,给我们快乐。

靠历史知识能不能挣来钱,或者能不能赢得什么领导的惠顾垂青,都不是史学自身的价值所在。就算有人能用历史弄到很多别的东西,依然如此。史学仅仅是一门学术。它既有科学的精深严谨,又像艺术一样美妙动人。古希腊神话的九位缪斯(文艺女神,Muse)中,居首的是克莱奥(Clio),她是一位司历史的女神。史学的艺术魅力,在人类社会中确实是永恒的。这魅力并非无源之水、无本之木,从根本上说,了解历史,是人类精神生活的固有方面。

德国哲学家文德尔班说过,“人是有历史的动物”;英国史学家卡来尔也曾谈到,“有些原始部族在算术上甚至数不到五,但是也有其历史。”即使是很原始的部族中,也往往有专门讲述历史的人,尽管讲述的内容充满了神话传奇。史学的起源,几乎和人类社会一样古老。传说中国在黄帝时就有了史官,包括发明文字的苍颉。比较能确定的早期史官大概有两种,一种是背诵史实和系谱的瞽矇,他们大概更古老一些;另一种是用文书记事的史官。

在古罗马政治学家西塞罗看来:“一个人如果对自己出生以前的历史毫无所知的话,这个人就等于没有长大。”动物就没必要知道自己的历史,这对它们的生活没有什么意义。但人类有精神生活、有自我认识的需要,而人性是由历史和传统所塑造的。人类自我认识的重要方式之一,就是诉诸历史。科林伍德有言:“严格说来,没有人性这种东西,这一名词所指称的,确切地说,不是人类的本性而是人类的历史。”雅斯贝斯的一段话也说得很好:“对于我们的自我认识来说,没有任何现实比历史更为重要了”,它显示了人类最广阔的境界,提供着生活所依据的传统,指点我们用什么标准来衡量现世,解除“当代”所施加的无意识的束缚,“教导我们要从人的最崇高的潜力和不朽的创造力出发来看待人”。

割断了数千年的深厚文明,只有“当代”而无“历史”,我们的世界就只是个单薄贫乏的平面。但人类不是这样的,人类的生活有一个千万年的纵深。人们要了解古往今来各种各样的生活方式和文化形态,了解各时代、各民族对真善美、假恶丑的不同理解。人类一代一代地积累着这些知识和看法,正是它们的总和塑造了人的特质、人类的形象,使我们得以突破“当代的束缚”,知道了我们正在做的是什么,我们应该做的是什么。

尤其是中国人,他们拥有强烈厚重的历史感。历史有如一条奔流不息的长河,沟通了过去和未来。个体生命汇入这条长河才能获得永恒,“名垂青史”几乎是人生的最大成功,为了“留取丹心照汗青”贤人们宁肯舍生取义。人们习惯于在历史中寻找自我:君主效法尧舜,大臣自比诸葛,武将则追踪岳飞。浩如烟海的史籍之中,潜藏着中华民族的文化气质,凝聚着他们对宇宙、社会和人生的特有看法。

史学就是这样一门学术,人类生活中有它的一席之地,会有一些人投身其中而以之为事业,也会有人关注他们的思考和探索。从事学术不比其他行当更高贵,但也并不更低微;史学不比其它的学科更高明,但也并不更低微。当然,学历史多少需要一点儿“傻气”,因为得付出“机会成本”、牺牲另一些诱惑,所以优秀的历史学者,较多出自淡泊执着的人。然而他们为什么执着于此?追寻悠久漫长的文明历程,洞察人群进化的内在奥秘,感受千百年的苦难和欢歌,审视千百年的坎坷和辉煌,以至从一片甲骨发现了一个古国的存在,由一块碑文澄清了一场战争的过程……是这些吸引了他们,足以使他们执着于此吗?

而我们该由怎样的态度,开始学历史呢?我建议,别把历史学习看成就业求职的培训,在北大历史系学习不该如此。史学提供一种特有的训练,我们从一些看似枯燥艰涩的东西开始,逐渐去领会一种学术的境界,去掌握一种求真的技能,去积累一种贯通今古的智慧、去培养一种对人类命运的关怀。那理性和良知的训练,才是使人终身受益的东西,也是我们的校园为什么会成为“精神家园”的东西。

一生中有若干年在大学渡过,与五千年的历史与文明对话,是值得珍视的机会。让我们开始学习吧,历史系的四年时光,你不会毫无所得。
原作者: 阎步克
2005年01月25日 『北望经济学园』 浏览选项:

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      接到《五道口论坛》的约稿后, 一直在考虑何处下笔(I found it also a convenient excuse for my delaying the writing)。中国古人行文讲究其中有道,让读者有所启发和领悟;likewise, 美国金融学术界在数量模型的框架下,严肃刊物上的每篇文章都必须有经得起数理推论证明新的观点。思量再三,还是决定写篇随笔。这样既不必提出全新的思想,更没有寓道于文的负担。得益于诸位老师心血浇筑和历届毕业生的奋力打拼,五道口在中国已经如日中天,众口皆碑。相对来说,中国金融学府在海外的影响尚有很大开拓的余地。也许介绍一下自己毕业后十年在世界金融界的微薄经历,能够给中国金融人带来一些启发。

也许因为五道口虽貌似“草窝” ,却内藏黄金屋和颜如玉的缘故,别的学府和专业中存在的穷而思变而出国留学的现象一直就没有成为五道口毕业生的主流。九二年夏末,带着一种平静的心情,告别五道口赴美攻读哥伦比亚大学 (Columbia University)商学院金融学(Finance)博士。哥大商学院金融专业 的学习环境与五道口非常相似,教学质量上乘,奖学金非常优厚,就业机会优越。商学院金融系每年招收四至五名博士生,哥大经济系(属于人文科学学院)则每年招收约三十名博士生,而同时商学院则拥有比经济系更多的金融和经济学教授;师生之间关系也因此格外密切。 教授们经常会到学生office询问:“How is your research going? ” 这种关心也成为一种无行的压力,尤其是核心课程修习的前两年, 近乎残酷。金融学核心理论课程是概率学(Probability and Real Analysis) 和随机过程(Stochastic Process), 这是因为有效市场的证券价格是一个martingale, 所以前两年就象生活在数学系一般. 随后的两年撰写论文,虽然仍旧工作每天15个小时,每周7天, 但终于积累了足够的功底和教授们就金融前沿课题进行交流,也能发表一些学术文章, 所以心情要轻松许多。总的来说,美国金融学博士教育建立在模型推论的基础上,有助于培养严谨和独立思维能力,但这种教育环境也导致金融学术界极端地专业化,深度有余,广度欠缺。比喻说,我和同班另外三个博士生,虽然接收同样的核心课程训练,但各自的毕业论文如此专业以至互相都觉得对方的论文象是在读天书。所以金融学术界有个传统:碰到某个金融问题,如果它不属于自己论文和研究的专题,是不能轻易发表评论的。这到不说明美国金融学术人歉虚,而是学术极端专业化的原因,讨论问题实际是用数学公式在打仗,如果不是真正内行一开口就会露馅。99年秋天我有机会回国进行学术交流,发现国内经济和金融学术人的研究宽度大大超过美国,我遇到一个知名学者在一个月内分别在企业管理制度,环境经济,证券市场,央行利率政策等研讨会上作主题演讲,而且能够条条是道,其研究覆盖之宽令人啧叹。关于学术研究的深度与广度,定量和定性,公平地说,最优点可能在中西学者两个极端之间的某一处。五道口在寻找这一最优点的教学尝试中,确实卓有成效,毕业生所受训练的无论是金融前沿理论的研究深度还是对国际金融的最新实务的广泛了解都令人耳目一新。 十月份我就债转股的理论和实务在南开,上海交大,清华,中山大学,和五道口做专题讲座,也得以对中国主要金融学府有所了解,相比之下,五道口同学的金融功底和对新概念的迅速掌握,不仅大大高于其他国内学府,也不逊色于西方名牌商学院。我想五道口本身已经积累了深厚的功底,如果未来几年能够多和国际学院和机构交流,扩大影响,成为国际知名学院应该会自然而成。
96年完成关于共同基金及其对股票市场的影响, 期货定价, 清算中心风险管理三篇毕业论文后,开始找工作。首选自然是教书。申请了前5名(top 5)商学院教授职位,或许自己论文的火候欠缺的原因吧,没有被录取。当时又不愿去非一流商学院教书,所以只好到华尔街就职了。先后就职于华尔街投资银行(LECG/美林集团)和对冲基金(Caxton Corporation), 从事投资策略和风险分析,基金管理,和期货债券交易。华尔街做证券交易工作比 M&A 类的corporate finance 业务要轻松许多,晚间不工作,主要和计算机打交道,用数量模型做大量的风险和投资收益分析,生活其实很单调。

97年亚洲金融危机爆发后,受聘于世界银行,专门从事危机国家金融救急的管理,同时为新兴市场国家的证券市场的改革和重建提供技术援助。世界银行的工作不象华尔街做衍生证券(Derivatives)那么深奥和时髦sexy,但能培养对世界经济复杂性的了解和对市场fundamentals的感性认识。这几年主要做韩国,巴西,泰国,秘鲁,哥仑比亚债务问题处理和证券市场重建的项目经理,覆盖债券一级市场自营商体系的建立, 二级证券市场流动性的提高,机构投资者的建立和完善,国际热钱的风险管理,税收制度对证券市场的影响,信息技术和证券市场全球化对新兴市场的影响,银行和企业的重建与证券市场建设的互动。这几年唯一感到不适的是过于繁重的工作和出差任务,平均每个月要出差一次,仅韩国就去了不下十次,基本的家庭生活都受到影响。
在世界银行工作的三年多中,感触最深的恐怕是目睹国家命运的变化的迅速与难测。比喻韩国,97危机前是亚洲的成功典范,危机爆发后其发展模型被批得一无是处,国民情绪非常低迷,经过三年在各国和世界专家的帮助下的革命式的经济改革,不仅恢复了生机,而且经济机制跃入世界最先进行列,虽可谓因祸得福,但有谁能预测再过三年会是什么情景呢。另一个observation 是思想的力量 (The Power of Idea). 要成为一流的世界强国,仅仅拥有强大的经济实力远远不足,思想的力量,道德和文化的先进至关重要。比喻说因为美国经济学教育思想成为主流,这几年国际金融新体系的设计,基本上反映的是这种思想和西方利益。同样,97危机爆发后,虽然亚洲国家(日本和中国)是主要捐款国 ,但危机的原因诊断和处理方案大体由美国式思想所左右,亚洲的声音很微弱。其实,国际经济学术和思想界是非常开放的,只要有观点和数据论证,就能说服大家。香港证监会主席 Andrew Sheng 在多次国际研讨会上力陈风险管理的不足,而非根本经济制度的问题,是造成97危机的主要原因,这一观点得到相当的认同,世界银行和IMF的一些危机处理项目也因此强调风险管理援助。值得五道口人自豪的是,五道口毕业生在国际经济和金融事务中,也在扮演重要的角色,尤其是我们的师兄魏本华和师姐金琦,作为中国住IMF代表,每天都在为中国和其他新兴市场国家的利益据理力争,他们的才能获得了同行的广泛尊敬。

当今社会,物质文明泛滥,金融人面临的诱惑尤多,当年孔夫子曾提醒他的学生们言道:“士志于道, 而耻恶衣恶食者, 为足与议也。”意思是说, 心欲求道,而以口体之奉不若人为耻而改变从学的原衷,其识趣之陋甚,不足以与议于道。 孔夫子又强调,功利式的学习方式不足取,满腹经纶未必能成就一番大事业。修养心性比专业学问更为重要。夫子曾感叹:“古之学者为己, 今之学者为人”, 认为古人学习的目的是寻找自我和提高人格;而现代人学习或为得到某种工作,或为取悦上司,因为是为功利而学,总会有新目标,当然总会觉得不满足。夫子之言,值得引以为鉴。只有学问与心性修养并举,方知如何调节自身与天天变化的外部环境之间的关系,才能使心灵达到平衡,找到生活的“道”。愿与五道口同学以此共勉。
原作者: 张新
  • 上篇文章: 学术理论与中国近现代史研究–四个陷阱和…
  • 来   源: 《五道口论坛》