2005年04月25日

明天就回家了,一个月内都上不了网,怪难受的

如何解决日报中“篇幅与版面、深度与时效”的问题

——《第一财经日报》北京分社副社长陈玉明的一封回信

XX:

首先谢谢你看了我送你的书(《商海观潮》)。你在短信中提到的两个问题:文章篇幅与报纸版面,文章深度与新闻时效,这两对矛盾的处理问题,我略做回复如下。实际上,这也是目前日报类报纸需要研讨和解决的两个重要问题。

第一个问题,关于文章篇幅与报纸版面——

书中所收文章,确实大都较长,当初发表时,一般是占一个整版,没有广告可以发到7000多字;有几篇是发了上下两期,如《加法的海尔减法的万科》、《叫好的青岛 叫座的燕京》;还有个别的是发了上中下三期,如《中式快餐十年反思》。

从我个人来讲,1990年考入《北京青年报》,凭的就是一篇特稿——《北京有个右安门》,是写北京旧城改造的,8000余字,发了上下两期两个整版,当时
北青报还是四开小报。文章交给报社后,报社总编辑陈冀亲自指导。我自己按照陈冀的要求改了一稿后,他还是觉得不够“正面”,又委派报社最有实力的记者杨菊
芳和当时还是“特约记者”的我一起来做此稿。那会儿,《北京青年报》封底第八版的《社会大特写》,是该报最有影响力的拳头版面;这类“大特写”,在各家报
纸也是红极一时,但北青报是领了风气之先的。因为这层缘故,我对写这类“大稿”便情有独钟,尽管也曾在报社新闻部跑过口,也写过一些消息类的东西,还获过
新闻奖,但多年之后总结起来,最有价值、值得收在书里的,还是这些特稿。顺便说一句,我还是《北京青年报•社会大特写》版的最后一拨
编辑之一。

好几千字甚至一万多字的文章,能在《北京青年报》上发出来,有这么几个原因:

一是《北京青年报》是从周二刊逐步过渡到日报的,周刊时期,特稿作为《北京青年报》的主打产品,在版面上有着最好的待遇;特稿部的记者,是全报社最受重视
和尊敬的记者,他们有:贺帜生、杨菊芳、钮明、段钢。我进特稿部做《社会大特写》版的采编工作时,特稿部已经改叫“记者部”了,而且只有钮明还在,跟当初
已经不能比了。

二是1994年《北京青年报》改成日报后,好几年的时间内,报纸结构,还是日报之中带着“周刊”:一个是周三的“新闻周刊”,一个是周五的“青年周末”,
周日还出过一个“下周刊”。我当时是在“新闻周刊”工作,直到2000年以后去主办“家电”版块,但也还是周刊。深度,是周刊类版面的第一要义,我自然是
“到什么山头唱什么歌”了。

我的这些文章能够完整地发出来,现在想来,还有一个重要原因,就是当时《北京青年报》长期采取的编采合一的管理体制。我在《北京青年报》上发的这些文章,
绝大部分实际上都是在我自己负责的版面上发表的。我是一个做事认真的人,因而特别不能容忍别人“随意”删改我写的稿件。这么些年我基本不大给外边写稿,也
有这方面的因素。甚至刊载我的文章的版面,版式好多都是我自己画的,给美编署上名、再把把关就行了。是编采合一的体制成全了我,使我的文章保留下了我自己
的写作风格。我感谢这种体制,当然我更感谢当时《北京青年报》的巨大包容性。特别是后者,成就了北青报一批有风格、有影响的记者。有人曾经说,一所大学的
影响力,不仅在于它有多少大楼,更主要的在于它有多少大师。我想报纸也是一样。现在,北青报“大楼”是有了,可成就“名记”的机会好像越来越少了。

还有一个因素,可能也不可忽视,就是我的这些“留下来”的文章,大部分是在没有任务量压力的情况下写出来的。写这些稿,完全是我自己兴趣所致,其中大部分
选题,是我自己选定的,好像只有《末代皇帝魂归西陵》和《小老板为什么不开心》两篇,是当时主管我们的副总编张延平派给我的活儿,但也没有任何限制。这在
如今各报记者都要为“工分”而拼搏的情况下,是不可想象的。从这个角度上说,我的记者生涯实际上是不具有“示范”性的。我的这种记者生涯可以简单概括为
“一个掌握着版面的自由撰稿人”而已。

当然,我掌握的版面不仅刊发我自己写的稿子,更多的还是刊发别人写的稿件。1995年10月我在《新闻周刊》上开办《新闻竞标》版时,几年时间内,我给了
很多有才华的年轻人发表文章的机会,其中有的还是大学的在校生,有的是平生第一次文章见诸报端,并用我从企业拉来的钱给他们以较高的回报,这些人有的后来
当上了职业记者,有的在本行业变得小有名气。而其中的绝大部分人,我从未谋面。上个礼拜天,《第一财经日报》在北京搞了个“财媒论坛”,晚宴时,我跟坐在
主桌上的嘉宾们交换名片,其中一位,换过名片后,惊异地问我对他的名字是不是有点印象?我再一看:“陈剑峰”——和讯首席运营官。原来,我在这里邂逅了当
年我的一位作者。他说,我给他的那4000块钱,是当时他得到的最大一笔稿费……

“完全日报化”以后,特稿在《北京青年报》退到了“补充性”的地位,越来越不受到重视了,最后甚至到了只有广告加版时才有发稿的机会。反观创刊一年多的
《新京报》,其影响力其实主要是靠“特稿”打出来的。而且,从其近期的改版中可以看出,特稿和特稿的报道方式在《新京报》越来越被受到重视——版面数量在
增多,版位也很是显著。在网络化的今天,我想,报纸的最大优势,“实体化”的买卖形式不说,从内容上讲,不是速度、也不是广度,而是深度。深度,是一张报
纸的制高点。而一张报纸实现深度的手段,在文字方面,除了高水平的评论,主要就是靠深度报道。

现在想起来,我们在日报化的进程中,出现了一个认识上的误区:就是把“特稿”跟“日报化”对立了起来。认为“特稿”不适合“日报化”的报纸。其实,这两者
不应成为一对矛盾。“日报化”的报纸,提供昨日的动态信息,肯定是应有之义;信息类版面占到较大的比例,也是应该的。但是,还是那句话,深度是制高点,深
度成就影响力。深度类版面在一张日报化报纸的版面中,所占比例也许只是20%,但整张报纸80%的影响力,可能是这20%的版面所创造的。因为在品牌竞争
的今天,一张报纸的品牌,主要是靠深度报道树立起来的。在资讯渠道已经十分发达的今天,报纸的资讯提供功能其实是在不断降低的;思想和观点的提供者,才是
读者对报纸的所求所爱。

当然,特稿型的深度报道本身,也存在一个不断创新以适应当今社会节奏加快和读者阅读习惯变化的问题。形式和内容一样重要。就我个人过去的体会而言,几千字
甚至上万字的文章,要让人看得下去,最好的办法是“讲故事”,一篇文章,就是一个相对完整的故事。《圣经》能够在西方世界深入人心,“讲故事”功不可没。
可现在的报纸,“故事性”已经越来越差了,特别是经济类报道。其实,不是现在经济生活中的“故事”少了,也不是现在的读者不喜欢看“故事”了,而是我们的
报纸和记者没有“讲故事”的耐心了,浮躁了。而且,“讲故事”是需要功力的。“讲故事”,对读者而言,轻松愉悦,但对“写故事”的记者而言,很苦。而且现
在的经济记者,心态上有点不好,找不准自己的位置:没水平瞎混的,喜欢写“汇报”式报道,把自己混同于企业或单位领导人的下属;一旦有了点水平,便喜欢上
了“指导”式报道,转眼好像又成了企业或单位领导人的上司。反正不是在下边就是在上边,就是不会在旁边,不会“沟通”式报道。



你提出的第二个问题,即“文章深度与新闻时效”的问题。我想,第一,深度离不开一定的长度,但不一定非得万八千字才有深度。深度重在内容,其次才是形式。
对于日报来讲,深度可以是一篇几千字的大稿,也可以采取“追踪报道”、“系列报道”等形式,来逐步实现深度;可以由一个记者花上几个星期甚至更长的时间来
做一篇深度报道,也可以由几位记者合作在几个小时之内完成一则深度报道。第二,如前所述,深度是一张报纸的制高点,特别是经济类报纸,必以深度来取胜。相
对而言,消息成就报纸的广度,特写成就报纸的深度;但两者之间也不是泾渭分明。

在上述前提下,我们再来探讨“深度与速度”的关系问题,实际上就是“日报新闻深度化”的问题。

首先,“独家”是最好的深度,因为人无我有啊。但现而今,重要的“独家新闻”已经越来越不好拿到了,大的单位、企业乃至个人,一旦有个什么重要新闻想发布
出去,动辄就会唤来一大群记者,反正现在媒体也多,找记者已经是件非常容易的事了。在不能获取“独家新闻”的情况下,努力获取“独家视角”、“独家细
节”、“独家观点”以及版面上的“独家处理”,都是行之有效的竞争策略。

我的几篇我自己比较喜欢的稿子,比如“加法减法”、“叫好叫座”,除了事实上有一些“独家细节”之外,比如王石“北海圈地40平方公里”,主要还是以“独
家视角”取胜。特别是2000年以前我写的东西。当你把“独家视角”的文章写好了,占领了同类题材的制高点,实际上也就成了“独家报道”。作为易碎的“新
闻产品”,自然是时效上越快越好,也就是对“速度”的不懈追求。但“独家视角”的东西,“速度”上的要求就变得降低了一些。我把这称为“角度战胜了速
度”。

2000年我做“家电”以后写的东西,主要是两类:访谈和特写。访谈上主要抓住两点:一是高端,当时中国家电业最“高端”的几个人物——张瑞敏、倪润峰、
李东生、陈伟荣以及因首家在香港创业板上市而红极一时的祝维沙等,我都采访了。二是由头,就是访谈要有新闻性。比如倪润峰是在他退居二线时采访的,李东
生、陈伟荣是在彩电峰会之后。

特写的一类,我自己比较喜欢的是《格兰仕:一千封喉》、《科龙亏钱不亏理》、《TCL:把宝押在HiD上》等几篇。这一阶段的文章,篇幅上变得短了些,一
般是3000字以内,一方面是工作节奏加快了,另一方面也是版面所限。“家电”版块是个周刊,所以稿件见报日期离新闻发生日有了几天的距离,但这些文章基
本也都是一个晚上完成的。所以我觉得,3000字左右的新闻,是可以在几个小时之内写得好看并有点深度的。这主要取决于你日常的积累,和你的认识水平。一
句话,稿子要想写得又快又深,在个人独立作战的情况下,没有别的好办法,只能靠平时的积累。我个人的体会,把你平时的思考记下来,是个不错的习惯,因为说
不定写哪篇报道时就派上用场了。

3000字以上的报道,如果是“当日新闻”的话,由几个记者从不同的角度,分头采访、分头写作,然后组合成版,可能更好些。但这个前提是得有个好编辑,来
组织协调。人都说财经报纸缺好记者,其实比好记者更缺的是好编辑。所以,财经类报纸的一个普遍问题是:只见稿件,不见版面。比较而言,如果说好的都市报是
“编”出来的,财经类报纸目前主要还是靠“写”出来的。财经类报纸的版面普遍不好看,不打人,恐怕与此有关。由于缺乏好的版面表现形式,财经报道的表现力
和影响力被大大地打了折扣。在这方面,财经类报纸应该向都市报学习。专业,不等于就得板着面孔。财经类报纸老爱板着面孔“吓唬人”,这个毛病不太好,因为
因此吓跑了不少读者。中国的资本市场还很不成熟,财经类报纸和记者也还“专业”不到哪儿去,“二把刀”的居多,所以还是“亲和”点为好。

上面说到“集团采访”,这可是北青报当年的制胜法宝之一呵。现在,这个法宝又已经成为有的都市报对付北青报的武器了。这种操作方式,都市报可用,财经类报
纸一样也可以用,特别是对一些突发重大事件的报道,要想一次做足,不给财经类周报留下操作空间,没有别的办法,只能是多上song人。这可以算做是“人数
成就深度”吧。

好了。就写这些吧,得去吃饭了。今天上午面试了几个来《第一财经日报》北京分社应聘财经记者的大学生,下午没什么事,赶紧抽空给你的短信做个回复。纯属个人观点,供你参考,如有误导之处,你就“后果自负”吧。

祝你在新的单位工作顺利!如果方便,经常给我寄几份过来。

                      陈玉明

                    2005年4月21日

注:此信读后感触颇深,于是贴出与同行共享。不过贴出时尚未告知陈老师,这里也先向陈老师致歉。

2005年04月24日



到天鸿好多次了,都是参加发布会。这次是参加聚会,感觉还是发布会。

洪波说,“Donews保持独立,在企业、媒体、网友之间,扮演一个联系人的角色,是重要的,也是它的价值所在。” 但参会回来,我在想,donews的价值是否正在湮灭。

自问一,经过几次改版,donews的论坛部分日渐退居为一个标签,donews的名字也由“写作社区”变成了“it社区&媒体平台”。曾经,网络狂飙时代的激昂文字,媒体热潮时期的指点江山,现在很少了,更多的是随处可见的媒体八股。

自问二,即便donews转型“媒体平台”,如果是个开放平台,它还是有价值的,但对此我很担心。新浪、搜狐有自己的投资来源,有自己的盈利手段,所以他们的平台还算广开言路,有集散价值。而donews呢,它靠什么来支持这个平台?会不会因为接受了别人的资助就将平台有所倾斜呢?一旦发生倾斜,我是该把donews看成“媒体平台”,还是“企业托儿所”呢?

自问三,我认为,donews之所以能够维系至今,部分功劳应该算在各位网友的众人拾柴上。但现在donews的商业化倾向日渐明显,网友是否还有拾柴的热情呢?如果原来大家在这里混是因为共同的旨趣,那商业化的今天,混的理由是什么?刘老大说过,“商人”总是“伤人”,那“商网”会怎样呢?

自问四,在央视新闻采访部的科技组干过一段时间,我曾刻意观察那里的人浏览什么网站,有新华it、有新浪科技、有搜狐it、有donews,有各种it论坛,唯独没有号称it门户的天极。我问过为什么,他们说,天极的前身chinabyte,他们是常看的,有思想,变成天极,没了个性,和新浪搜狐没什么不同,就不去了。现在,donews在内容上越来越像天极,那结果会不会同样?

这次聚会有个细节。我以前参加别的聚会,大家只问网络id,就共同话题聊天,可能聚会完了依旧不知道对方是谁,但这次donews聚会不一样,见到的人总是上来先要名片。大风起于青萍之末,不知道明年的聚会会怎样,拭目以待。





周六接到家里电话,父亲突发脑血栓。老婆今天要到云南出差采访,在她面前,强忍担心,说没事。

父亲是怎么病的,我至今还不清楚,要我想,可能是累的。
我家在河北省的一个小矿山里,借着首钢的发展,那里也曾热闹过几年。还在小学的时候,家里便有了一台日立牌的大彩电,这让我在很长时间里都颇感自豪。
那时,我觉得,我家很有钱。

第一次想到父母可能是在以命换钱,是中学的时候。那时矿上流行玩电子游戏机,很多小孩的家里都有,我也想要,但父母一直都不给我买。
一次,妈妈说,“期终考试好好考,考好了就给你买游戏机。”我觉得妈妈是在骗我,因为我从来都是学校的优等生,考前三是家常便饭,妈妈怎么会为个不值得庆祝的事情给我买游戏机呢?于是说,“说的比唱得还好听。”妈妈当时就哭了。
事后,我期终考很好,妈妈如约陪我到唐山市里买游戏机。挑的时候,售货员问我妈妈,“阿姨,您是他姥姥还是奶奶?”就是那个时候,我第一次发现妈妈的白发很多,至少比与她同龄的人多。问姨娘这是为什么,姨娘说是累的。

妈妈是家里的老大,从我打听到的消息来看,她从十几岁便开始为家里打理家务,上面是我姥姥、老爷,下面还有我的四个姨娘、舅舅。她不到二十岁参加工作,当时工资17块8毛,很大一部分要给家里。记忆中,妈妈为自己花过的最大的一笔支出是买了辆飞仙牌的自行车。车是八几年买的,修修补补,骑到现在。
父亲的情况与妈妈不同但类似。76年唐山地震,他失去了双亲。和两个哥哥一个妹妹,相互帮衬着活了下来。据说,爸爸的二哥为了减轻家里的负担,到边境去帮着越南打美军,结果残了腿。大哥很早就不上学,进煤矿干活,支持着我父亲上学。据我妈妈说,父亲上学的时候成绩同样很好,只等着考上大学,当国家干部,改善家里的情况。
可惜,十年浩劫开始,父亲成了一个普通矿山工人,直到98年下岗,他还是个普通工人。

父亲本来是有机会改变自己的命运的。据妈妈说,父亲参加工作没几年,由于勤学肯干,成了业务标兵,矿上的设备出了难题,别人都没办法,我父亲却能将其修好。凭此,矿上让父亲当段长。可惜,父亲自认不是那块料,不会抽烟喝酒,也不习惯溜须拍马,害怕有人为了调动工作上门送礼,竟自动请辞了。现在,和父亲同时提拔的那批干部,多数都成了首钢集团的领导,不是首钢集团领导的,也是国家其他部门的实权人物,只有我爸爸,是下岗工人。
即便如此,父亲还是有机会改变自己命运的。由于他技术好,首钢曾多次派他到全国及海外工作,我父亲曾经是全中国为数不多的几个能够修理美国进口设备的高级技术工人之一,有多家企业甚至是海外企业表示要请我父亲去工作,但我父亲都拒绝了。据妈妈说,理由很简单,父亲是个内向的人 ,怕不适应新环境,同时,我也是个胆小内向的人,父亲他也怕我不适应。
就这样,直到下岗,父亲都只是一个首钢的普通工人。

这次下岗是改变父亲的一次际遇。那时首钢提出所谓“优化改革”:凡矿山普通工人,45岁以上者,全部下岗,以便为大学毕业生腾岗位,提升首钢人力资源结构。于是矿山便出现了这样一个问题,所有像父亲这样的技术工人全都失业,岗位上都是些刚毕业的学生,有知识没实践,设备频频出问题。为此,我父亲将多年的工作经验写成了一本书,想首钢领导能将其作为工作手册,发给一线工人。可惜,领导不理睬,大学生也不想要,虽然他们觉得这本书技术上很实用,但他们更想当官。
在父亲失落的时候,一个人出现在了他的生活之中,范老三。范老三年轻时是我们那一带很出名的痞子,靠着社会活动能力和打架时的狠,手底下掌握着好几个私人矿山,家资过亿。他早就知道我父亲技术好,现在父亲下岗了,他便请我父亲到他的矿上工作,一个月2500块钱,没有休息日,外加每周三个夜班。对于这样苛刻的工作要求,我父亲同意了,对此,他的解释是,从来没有一个人这么看重他的技术。

当然,我对父亲的解释是不完全相信的,我知道他接受这个工作很大程度是为了我。
应该说,在大学毕业之前,我还是个比较争气的孩子,从小不调皮捣蛋,学习也不用家里操心 ,考上了北师大和清华的双学位。可惜,我和我父亲一样的不通世事,虽然我从初中便到外地上学,性格磨练的比较钢韧,但血脉相承,父亲在适应社会上的一些缺陷同样会显现在我的身上。我在应聘天极网记者时,当时还在天极的刘韧曾这样评价我,“你上了这么多年学,这么爱思考,是缺点。因为凡事只要一想,多半便已经做不成了。”而京华时报张锐在给我的来信中也曾这样写道,“最近还好,你怎样?毕业了么?是不是还是血气方刚,胸有捭阖?”,我的回信是,“我没有血气方刚,更说不上胸有捭阖,只是相信‘知止而后有定,定而后能静,静而后能安,安而后能虑,虑而后能得’,所以会让人对我有距离感”。回头想想,正是我这点“距离感”让我的工作颇多坎坷,至今浪迹不定。也正是我自身收入的无能才迫使父亲在天命之年还要外出打工,直到突发脑血栓。

到现在我还不知道这次得病会给我的父亲、我的家庭带来怎样的影响,母亲在电话那头并没有说清楚,只是简单地告诉我父亲还在医院,让我周一跟单位领导好好谈谈,请个假,周二有人从北京回矿上,搭车回家看看,可以省下路费。
母亲就是这样一个人,这时候还能想到“省下路费”。可能是因为是家中老大,除了被我气哭或为我发愁哭,母亲在处理很多事情时都让我觉得她比我父亲更像男人,干练果断。一次我从二姨那里听说母亲乳腺上长了瘤,回家问妈妈,妈妈只说,“没事、小瘤,上次赶集的时候已经顺便拉了”。
在我记忆中,这样的顺便已经不知道有多少次了。在医院看护姥爷的时候,顺便看了看自己的坐骨神经;福利体检的时候,顺便问问了自己的为什么爱晕,等等。她的身体真的很不好,但到底怎么不好,我今天也不知道。听二姨说,我们家的那个大彩电花光了父母攒的钱,我不在家的时候,他们常常是白粥、馒头加咸菜,到现在,我也不知道怎么样劝他们,他们才能给自己吃点好的。
为了让父母对他们自己好点,我曾经故意说狠话气父母,“别以为你们省钱是为了我,你们这样下去,一定会病倒,你们省的都看病钱。”一语成谶,父亲真的病倒了,我好后悔。
我曾经很长时间故意冷落我的父母,希望他们觉得我不争气,不值得为我怎样。现在想想,我错了。我越表现的不争气,他们只会越发地为我担心,苛刻自己,直到有一次,我在女友的要求下,给父母买了“万基西洋参”,我父母都哭了,说我懂事了。事后母亲告诉我,父亲对她说,“我们要好好活着,多活一天就能为宏伟多攒一点钱。”
虽然话不好听,但父母能想到“好好活着”,我已经莫大安慰了。

写到这里,我应该感谢我的女友,她改变了我很多。因为她,我知道了家庭的真正涵义,解开了困扰我很长时间的关于家庭的心结,而她能嫁给我这样一个浪迹不定的人,也为我付出了很多。经过这次父亲的病倒,我更加清楚了家人对我的重要。
今天天气很好,希望一样的阳光能把我的祝福带到女友乘坐的飞机上,告诉她,我爱她,祝她永远快乐安康;带到我父亲的病床前,告诉父亲和守候在那里的母亲,你们保重自己,儿子一定会努力好好活着,不让你们担心,后天我就回家了,你们会看到一个阳光积极的我。


最后,祝福所有看了这篇东西的人,祝你们生活安康,没事多回家看看。



2005年04月21日

我有一个困惑,或者恐惧:不知道怎么和人讨论问题。在我看来,很多人在讨论问题之前竟然完全不考虑问题要素的定义,不遵守问题要素的逻辑,甚至不知道如何设定导论的论域。这就好像两个人争论“有一个洗澡的机会,看上去干净的会洗澡,还是看上去很脏的人会洗澡”一样,你不知道双方对洗澡的定义是什么,不知道双方脏净的原因,不知道双方的行为习惯,你怎么可能得到结论呢?

现转贴一组文章,虽然我可能不同意他们的观点,但我尊重他们的推理过程。而那些情绪的嚎叫,简便可以打动我,但我依旧不相信。

【余世维专栏】

 

统计真相

 

有一个专有名词叫选择性认知,是说人们往往选择喜欢听的东西来讲,我们称做选择性认知,或者叫做报喜不报忧。我们举两个例子:如果我们对医生说:“大夫,您看我的肝要不要动手术?”医生说:“我们这个医院肝癌动过手术的,100个里面死了30个。”我相信你就不想动手术了;如果反过来讲:“我们医院肝癌手术100个里面有70个都成功了”,你就可能想动一下。其实,讲的是同一个问题:死亡率是30%,存活率是70%。我们往往不去说那30个都失败了,而去说有70个都活了下来。国内的很多报纸和杂志,总是强调中国的情况很好,每次报的都是好听的东西,那些不好听的从来没有人去讲,这就是选择性认知。在台湾一所大学,一个学生得血癌死了,在这所大学里面有一个原子反应堆,于是,在大学里形成了两个派别,来争辩这个问题,这两派里面的代表都是学物理的。每组都是用他自己的角度来想这个问题,其中一派认为是辐射的结果,就想办法去证明核辐射对人体的威胁,另一派则试图证明核辐射只是对人体存在影响,大家都去找数据,组织调查,挑自己想挑的数据,挑自己想挑的样本,这就是选择性认知。按照自己想要的结论方向去进行研究,自然很容易让结果符合自己的期望。

第二个是统计样本。统计学就是要根据样本来进行分析,这里面有一个很有名的法则叫做大数法则。就是说如果样本不是足够多,或者样本的选择不够均匀,你很容易就造成结果以偏盖全。为了更好地说明统计样本,我们来看一个例子:最近日本和我们不是很愉快,日本和韩国也很紧张,你认为愿意和日本打仗的中国人有多少?真正不想用日货的中国人有多少?这涉及到大数法则,你既不能单单去问军人,也不能只问学生,还要问问老百姓,问问种田的;再比如说抵制日货是不是就等于爱国?有多少人认为自己死也不会用日货?或许更多的原因是我们的东西做的不好,如果我们的东西做的特别好,你还要去用日本货,那或许真的是不爱国。要想明白这些问题,首先要让你选择的样本没有问题。

第三个是标准差。我们做两组实验:给第一组两桶洗澡水,一桶是摄氏40度,另一桶是摄氏60度,他们的平均温度是摄氏50度;给另一个组也是两桶水,一桶是0度,另一桶是100度,平均温度也是50度。这两组的水倒下去,哪一组会尖叫?当然是100度这一组,两组的平均温度都是50度,但是组内的偏差值太大了。所以,统计的时候要重视标准差的问题。我们国内很多的人不懂统计,以至于不明白什么是离差、标准差。大家说上海人很有钱,说上海的人均收入是全国的第一位,但是如果你了解上海你就知道,真正很穷的上海人很多。我们常说上海的人均收入,为什么不说上海最有钱的人和最穷的人收入偏差多少?有一个统计词语叫五分位数,就是最有钱的20%跟最穷的20%中间差多少。如果把五分位数的方法用在上海,就可以发现贫富之间的差距是很大的。如果你用标准差的方法去分析,就会明白:究竟什么是人均成长,什么是国民所得。

第四个统计问题是相关系数。就是两个东西是不是真的有相关。研究相关系数就是把事情真正的原因找出来,比如:在国内百威啤酒是很贵的,还有法国的依云矿泉水,都很贵,那么想一个小问题:百威啤酒真的好喝吗?依云矿泉水真的好喝吗?是真的品质出众,还是我们一听到是法国的矿泉就认为是纯净的,一听到是美国的啤酒就觉得是好的?这之间的相关度在哪里,是我们的啤酒做的太烂别人做的很好,还是我们比较崇洋,比较相信外国。研究相关系数就是为了找到真正的原因。我们来展开几个问题:中国农民自杀率很高,主因是什么;沿海缺工人,是内地环境好了工人不愿意过来,还是沿海地区对内地工人保障做的并不够,还是因为沿海生活指数太高,工人生活不下去,这中间哪一个是真正的主要原因,哪个是次要原因?大城市犯罪的多是外地人,到底是他们原来就喜欢犯罪,还是他们到了大城市才犯罪。把以上问题的原因按照重要程度排列起来,你将通过相关系数,了解到这些问题的真相,否则就会让统计失去意义,甚至会把不重要的原因当成重要的原因,把主要的原因当成次要的原因。

面对目前国内的统计状况,我们希望:统计人员应该拥有必备的学养,统计学是一门独立的科学,对从业者有学养方面的要求;其次是受过专门的训练,真正从事过统计工作以及强调统计机构和公司的权威性,并完善监管机构和机制。

方舟子在云南大学的演讲:直击伪环保反坝人士
2005年4月8日下午在云南大学的演讲(根据录像整理)

方舟子


  这次我搭了个便车,跟随两位院士到怒江考察了几天,每天都要和政府官员座谈,我很不习惯,因为和他们不是同一类的人。(笑声)今天能够回到同学们的身边,感到特别亲切。(掌声)我一直认为校园是最适合我待的地方。所以这几天的座谈会、报告会,这一次是我感到最舒畅的一次。(掌声)

  在开始讲我这一次的怒江之行的感想之前,我想给校方提个建议。以后如果要授予某个人客座教授之前,能不能事先和他打声招呼、征求一下他的意见?(笑声、掌声)我是有一个原则的,我不当教授,不当真正的教授,也不当客座教授、名誉教授。在其他的大学如果有人来问我要不要当客座教授,我是一概回绝的。(笑声、掌声)为什么呢?因为有几点原因。

  第一,我对国内客座教授、名誉教授满天飞的现象本来就看不惯,所以不愿意让自己成为其中的一员。(笑声、掌声)还有一个原因,我的理想是当一个自由人,不愿意有人管着我,如果我当了某个大学的教授,是不是以后校长就可以管我了?(笑声、掌声)第三个原因呢,因为我现在做的工作,很多是和揭露学术腐败有关的,如果我当了云南大学的客座教授,以后如果云南大学出了学术腐败的问题,我还能不能揭露了?(笑声、掌声)没想到我练了几十年的童子功被张(克勤)校长搞突然袭击一下子给破了。(笑声、掌声)不过既然我刚才已经把聘书接过来了,就不好意思再还回去了。(笑声、掌声)所以我们就来约定一下吧,我当客座教授就限于今天,到此为止吧。(笑声、掌声)如果不行的话,那就只限于我在云南大学的时候,如果以后你们要请我来做讲座也好,上课也好,不管以什么身份来请我,那时候如果让我当客座教授,那还可以,但是出了云南大学,就不要再说我是云南大学的客座教授,好不好?(笑声、掌声)不好意思,我只好先约定一下,不然以后我做事情的话会觉得束手束脚的,如果真的和云南大学的什么问题碰上了,会觉得太过意不去,所以只好声明一下。(笑声)

  张校长和我私下讲过,说是在云南大学有许多学生在看我们那个网站,新语丝网站,所以在这里不用介绍我们那个网站,如果看过了,就知道我们那个网站最近几年,很大一部分精力是花在揭露国内的学术腐败问题,还有中国的伪科学问题、反科学问题。所以你们可能会觉得奇怪,怒江开不开发、建不建水电跟我有什么关系?从我个人的兴趣来说,有一点关系。因为我拿的是生物学的博士,所以我一向比较关注生态问题,写了许多文章呼吁保护生态环境、保护生物多样性。有人说我反环保,其实我不是,我觉得我自己才是真正的环保人士。(笑声)众所周知,建大坝是会对环境有一定的破坏作用的,或多或少都会有破坏作用,这个我想谁也不会去否认。那么,现在怒江要建大坝,对生态环境的破坏究竟会有多大?在生态环境被破坏之前,原样是什么?我很想知道,所以就来了。这是出于个人的兴趣。另外一个原因呢,刚才何(祚庥)院士提到了,最近发生了一场争论,在有关生态保护的问题上,是要以人为本,还是要以大自然为本,人类要不要敬畏大自然的一场争论。我也给卷入到这场争论中去了。在争论当中,我发现那些所谓的“环保人士”,他们的论调特别的荒唐,里面有很多伪科学、反科学、迷信、学术腐败的内容,所以刚好也符合我们这个网站的宗旨来揭露他们。(掌声)

  我举几个例子。有的是我在来云南之前,在那场有关人类要不要敬畏大自然的争论中就已经被发现,我已经写进文章当中的。比如说,有一位著名的“环保人士”、北京的“环保人士”叫汪永晨,她在反对怒江建坝的时候说道:怒江水电的发电量只有2千万度,这么一点电只要调剂一下就可以了吗,为什么为了这么一点电要把一条原生态的河流给破坏掉了呢?实际上大家只要看一下怒江建坝的规划书,就会知道它说的是装机功率是2千万千瓦,发电量是1千亿度。所以她连度和千瓦的概念都分不清楚,把2千万千瓦当成了2千万度,一下子把发电量降低到5000分之一。(笑声)(台下一名听众问:“一度等于多少千瓦?”)等于千瓦时,这个大家在初中物理课就应该学过了。(笑声)所以她连千瓦和千瓦时、发电功率和发电量都分不清楚,初中物理没有学好。(笑声)初中物理没有学好本来也没有关系,但是你既然要反对怒江建坝,这些最基本的数据总应该掌握,不懂总应该问,总应该搞清楚吧,不搞清楚就在媒体上乱说,误导了多少人,利用自己的话语权,误导了许多不了解情况的人。

  另外我还发现,他们在宣扬“环保”的时候,有迷信的倾向。汪永晨,还以她为例子,汪永晨女士去年出了一本书,叫《绿镜头》,是宣扬“环保”的,这本书还获得了一个科普奖。这本书里面写道,前几年,在梅里雪山发生过一次雪崩,有几名中日登山队员遇难了。汪永晨怎么说的呢?她说梅里雪山是藏族人民的神山,是不能去碰的。(笑声)他们要去登山的时候,当地的藏族人民就阻止他们,他们不听,还要去登山,当地的喇嘛就组织起来念咒,结果神山发威,就发生了雪崩,把登山队员给淹没了。(笑声、掌声)

  我再举一个例子。我们云南大学有一个教授,提出了一个概念,叫“原生态河流”。(笑声)他说,怒江是一条完整的“原生态河流”,我们应该为中华民族保留一条完整的“原生态河流”,做为人类的参照系,这具有重大的意义。“原生态河流”这个概念,以前是没有人提过的,各位去查教科书也好,学术著作也好,从来没有人提过。他提出这个概念,究竟准确的意义是什么,是什么意思?还是光是在炒作一个新的概念,把自己打扮成一个新的学科的开创人,一个新的概念的提出人,然后就可以去申请国家经费呢?(掌声)关于这个“原生态河流”,我来之前,就已经在媒体上看到了。有人说“原生态河流”是没有任何阻拦的河流,没有任何人工干预的河流。但是我见到的资料说,在怒江的干流——支流就不说了,怒江的支流已经建了许多中、小型的水电站——在怒江的干流的上游,西藏境内的比如县,在上个世纪的80年代就已经建了一个水电站。在怒江的下游,进入了缅甸境内,叫萨尔温江,现在已经开工在建一个大型的水电站。所以光是在怒江的干流,已经都有水电站了,这怎么还能说是“原生态”的河流呢?

  他们也可以说,在中间这一段,在云南境内,还是没有水电站,还保留着原始的生态。这次我来了,才发现上了“环保人士”的当。不久以前我听过一个著名“环保人士”的讲座,放了许多照片,其中涉及到怒江,可以看到一条碧绿的河水,从峡谷中留过,两岸是茂密的原始森林。当时我看了这些照片,对云南怒江的印象就是这么个样子的。我是福建人,我曾经到武夷山自然保护区去过。武夷山自然保护区也是个大峡谷,中间也是一条河流,一路上就看到茂密的森林、竹林,到处是瀑布、激流,一路的美景是美不胜收。所以我在来之前,我对怒江,也是这么个印象,觉得要把这么多的原始森林淹掉了,那实在是太可惜了。我来之前还抱着欣赏美景的想法。现在不是有一种时髦的方式叫“生态旅游”嘛,就是到原始森林去旅游,感觉一下那里的生态怎么样,欣赏一下那里的动植物。我来之前也是有这样的念头的,没想到,来了之后发现上了一个大当。

  一路上我没有看到什么原始森林。我们走了大概300公里的河段,只有不到1公里,可能只有几百米,由于太陡峭,所以没有人去砍伐,所以还保留了那么一小段的原始森林。其他的地方不要说原始森林,连植被都很少见到。有植被的话,大部分都是在生态环境被破坏之后重新长出来的野草、灌木丛,还有就是人工种植的用材林。所以已经没有什么原始森林了。这个原因有很多。我一路上看到有一块一块很小的耕地,是我在来怒江之前从来没有见过的,在非常陡峭的山坡上一块一块的耕地,当地人把它们叫做“挂在墙壁上的大字报地”。对这种耕地采取的还是刀耕火种的生产方式。一路上我不停地看到烧荒,一片一片地烧。我们觉得刀耕火种的生产方式很原始,但是怒江州的州长对我们说,这实际上是适合当地情况的最先进的生产方式。(笑声)为什么呢?因为太陡峭了,根本不可能在那里犁田,只能用刀耕。而且怒江两岸的土地太贫瘠,没有肥料,当地人买不起肥料,所以只能通过烧荒的方式来增肥,把长出来的灌木、野草烧掉来增加一点肥料。这种土地过几年就没法用了,所以过几年又得再烧一片。而且产量极低,他们说,一亩地能有四、五十公斤的产量就不错了,要养活一口人,平均要种5亩地以上。是非常贫瘠的。

  我一路上还不停地碰到滑坡、泥石流。刚才陆(佑楣)院士已经提到了,引起滑坡、泥石流的原因是植被被破坏了,水土流失了。植被破坏的原因除了我刚才提到的刀耕火种引起的,还有一个原因,是当地人民为了生活用柴,过度砍伐树林。当地的老百姓烧火取暖、做饭,都还是用木柴。当地的群众跟我说,一户人家一年平均要砍掉5“排”柴,“排”是当地的一个概念,一“排”等于0.7立方,就是说,一户人家一年就要砍掉3.5立方,有个统计,两岸的居民一年就要砍掉50万立方的木柴。这就加剧了植被的减少。植被减少还有一个原因。有一个所谓的“民心工程”叫做“村村通公路”,每挖一条公路,就要对植被造成破坏。所以我一路上看到,两岸的生态基本上已经都被破坏掉了,我就没有看到“原生态”,不管你从哪个方面来定义,是从生态环境的来定义,还是从没有建水电站来定义,都已经早就不是什么“原生态河流”。所以提出“原生态河流”这个概念纯粹就是炒作,纯粹就是为了变换一个名目去找国家要研究经费。(笑声、掌声)

  今天上午,我们跟那些“环保人士”有一场交流,听他们说他们的反对意见,我们做为聆听者,听他们对怒江建坝有什么反对的理由。听了这些理由之后,我又发现了一些问题。其中有一个谈到,他们现在在云南大学的一位教授,何大明教授的领导下,在搞一项“纵向林谷地区生物多样性”的研究。我从来没有听过“纵向林谷地区”这个术语,我当时以为自己是孤陋寡闻,所以不敢提问。(笑声)下来以后问了这里环境科学院的专家,他说这是他们提出的一个新名词,跟“原生态”一样,弄出一个新名词,申请一笔经费,最后是不是要弄出一门“林谷学”,自己做为“林谷学”的开创人呢?

  今天见到的“环保人士”,有的属于北京的一个“环保组织”,所谓的“环保组织”,叫做“自然之友”,他们的总干事薛野来了,做了一个报告,列举了反对怒江建坝的十条理由。我觉得里面有很多荒唐的东西。他教训我们说,你们应该知道,物理学上有一条原理:“科学家只看到他想看的事情”。我想在座的各位有许多是学物理的,不知道哪一本物理书里面有这么一条物理原理。(笑声)“科学家只看到他想看的事情”,这正是我们做科研的人要尽量避免的。我们做科研的人,有一条准则,做科学研究,要尽量避免主观偏向,一定要客观。为了做到客观,所以科研特别强调独立性,强调可重复性。你怎么能说只看到你想看的事了?他还说,这是物理学家海森堡提出来的。(笑声)海森堡哪里会提出这种说法?我想他是歪曲了海森堡测不准原理。海森堡测不准原理说的是什么?说的是在观察基本粒子的时候,没法同时测定基本粒子的位置和速率。对吧?这和“科学家只看到他想看的事情”有什么相干?后来我们问他的专业背景,他说是北京大学学经济的。这就难怪了。(笑声)你没有学过科学的课程,没有受过科学的训练,但是就敢胡说什么科学原理、物理原理,而且敢当着这么多专家的面就这么说。(笑声)这是一种非常不负责任的态度。你当着专家的面都敢这么胡说,我想你对普通的公众,肯定更是胡说八道。(笑声、掌声)(薛野在台下喊:“我能不能发言?”)等我讲完了有问题你再问吧。(薛野喊:“你愿不愿给我一个机会……”)等提问的时候再说,现在是我发言的时候。(张校长说:“等所有的专家都讲完了,才是提问时间。”薛野喊:“不说物理学,你的观点有多荒谬!”笑声、掌声不断。薛野继续喊:“你为什么不说说大坝的弊端?……”)这个问题以后再说,等一会再说。(薛野不停地大喊,喊声淹没在掌声中,不清。张校长:“提问的时候我们会安排提问的时间。在专家演讲的时候,不管观点怎么样,他代表个人的观点,等演讲都完了我们会安排提问的时间的。请其他人在专家演讲的时候,不要再捣乱。好,请方舟子继续发言。”掌声)

  就是这位薛总干事,(笑声)在他提的10条反对理由当中,第3条说是文化多样性问题,说“三江并流”已经被划入世界自然遗产,现在在那里搞大坝,会破坏那里的文化多样性,是否有违国际承诺?这是他说的话。我们且不说怒江建坝是在世界自然遗产所划定的区域之外。我们应该明确一点,“三江并流”申请、获得的是世界自然遗产,这跟文化多样性是没有关系的,要保护的是生物多样性。我一开始记录的“文化多样性问题”,后来听他讲什么世界自然遗产,我还以为我写错了,后来一问,才知道他确实说的是文化多样性。

  还有,他提到怒江建坝涉及到国际河流问题。他谴责中国到现在还没有加入《湄公河国际条约》。会后我问了专家,根本就没有什么《湄公河国际条约》,只有一个《下湄公河国际条约》,包括的是东南亚各国,中国根本就没有资格加入这个条约。(议论声)

  我还听到他说,就是刚才那个薛总干事,他说全球生物多样性有25个热点地区,中国只有一个,就在怒江。幸好他说完之后,西南林学院杨院长纠正他说,中国其实有两个。如果没有杨院长在那里的话,这种“只有一个”的论调就传出去了。而且我不知道,在此之前,在被别人纠正之前,不知道他已经讲了多少次“只有一个”。(笑声)

  今天上午的座谈会上,我有一个印象,这些比较著名的反坝人士突然之间都声明自己不反坝,都说我们不反坝,我们只是要求慎重建坝,我们不是反坝派,我们是慎重派。每个人在发言之前都先这么声明一下。当然,他们在其他场合是不这么讲的。但是让我们来看看他们说的理由。比如刚才那位薛总干事,他提了10条反对理由,其中有公众参与问题,有决策问题,有能源问题,有脱贫问题,有开发商问题,有移民问题,请问这些问题是不是只有怒江建坝才有的?建所有的大坝是不是都涉及这些问题?你认为因为有这些问题,所以怒江不能开发,不能建水电。那么依此类推,是不是中国所有的大坝都不能建?要解决他提到的所有这些问题,中国恐怕用几十年、上百年的时间都不行。这涉及体制问题、公民素质问题,许多许多问题,不是一朝一夕就能解决的,没有几十年、上百年的时间是没法解决的。那么在解决这些问题之前,你是不是认为在中国就一个大坝都不能修?所以你们虽然自称是慎重派,实际上是反对建一切大坝。

  说到慎重派,其实我自己才是慎重派。(笑声)我不支持建一切大坝,我不反对建一切大坝。我认为对建大坝就应该慎重。特别是从我的专业的角度来说,建大坝会有环境问题,会对生态环境有破坏作用,就应该非常慎重。那么我这样的慎重派,和他们那样的慎重派,区别在哪里?争论的焦点在哪里?我认为要慎重,是必须以科学、以理性为依据的,而不是以胡说、以迷信为依据的。我想这是我和他们之间的区别。如果你这所谓的“慎重派”,是以胡说八道,是以煽情,以迷信吓唬公众为依据的慎重派,那不是慎重派,实际上就是反对建坝派。他们特别煽情,而且今天对着我们专家居然也要煽情一下。(笑声)薛总干事今天上午就在那里说:(模仿)“黄河是我们的母亲河,大家知不知道,黄河已经断流了。”(笑声)我当场就把他打断:“无关的问题今天先不要说,黄河是黄河,怒江是怒江。”(掌声)你可以用这一套去打动一般的公众,但是别来对我们专家也这么说,这纯粹是浪费时间。难怪人家在搞各种各样的听证会的时候,不愿意请你们参加,请你们有什么用?(笑声)又不是请你们来做煽情报告,又不是请你们来做动员报告的。

  所以我想我们的分歧在这里,就是不要胡说,而且不要跨专业去说。这涉及到一个问题,这些反坝人士提出的一个理由不成立了,就改说别的理由,这个理由和他的专业根本就毫不相干的。比如植物学家,植物学家中有几个是反坝的,他们很担心怒江大坝建成后,会对植物的多样性造成破坏。后来发现这个理由不太成立,因为怒江两岸海拔1500米以下的生态环境已经完全破坏掉了,2000米以下的破坏也非常严重,在云南境内规划中的水库的正常蓄水位最高的在1570米,所以它对植物多样性不会有什么大影响。这些植物学家发现这条理由不成立以后,就改谈什么地质问题,改谈移民问题。你是植物学的专家,是移民问题的专家吗?是地质问题的专家吗?当然你要说也可以说,嘴巴长在你的身上,不能剥夺你的言论自由,但是你说的话,和普通人没有任何区别,我们完全可以不认真对待。

  所以这涉及到怎么争论的问题,争论应该以什么为基础的问题。这几天和当地的政府官员、当地的群众座谈,他们一直都在说,怒江建坝一定要赶快地上,现在有这种争论的声音,他们觉得特别的愤怒。这么好的工程为什么要质疑,为什么要编一套的谎言,为什么要编一套伪科学的理由来反对呢?他们觉得特别的愤怒。我告诉他们,不要怕争论。随着中国的决策过程越来越透明、越来越民主,类似这样的争论是会越来越多的。争论实际上也不是坏事,而是好事。在争论的过程当中,你会发现以前没有发现的问题,而且在大家的关注下,会更慎重,做得更好。现在怒江建坝一争论,吸引了全国人民的眼光。现在不是吸引眼球的时代吗?(笑声)把全国人民的眼球都吸引到怒江流域来了。以前怒江没有多少人知道,现在大家都知道了,这是多好的广告效应。(笑声)以后怒江要开发旅游资源,都不用怎么宣传,大家就都跑来了。(笑声)所以不用怕争论。

  但是要争论,是应该抱着科学、理性的态度来争论的,而不要胡说八道。当他们用谎言来反对建坝也好,反对其他的东西也好,出丑的是他们,我们不怕,只要把他们的谎言揭穿了,也就没有了什么市场。虽然媒体现在掌握在他们手里,我们在媒体上听到的,都是他们的声音,支持建坝一方的声音都几乎听不到。在我来之前,没有听到什么支持的声音。唯一听到的支持的声音,是说怒江建坝之后,会对当地人民的生活会有多大的改善,会有多高的经济效益,发电量有多大,对解决中国能源问题有多大的帮助。给人的印象,是要发展,还是要保护生态之间的冲突的问题。这次来了以后,我才发现,除了这些支持的理由,还有其他的理由,比如说,建了坝,反而会更好地保护怒江的生态环境,这一点陆院士刚才已经说了,所以我就不说了。但是你在媒体上是听不到这种声音的。但是我想这种情况是会改变的。中国媒体的素质特别差,新闻素质很差,科学素质很差。今天上午的座谈会“环保人士”派了人来拍摄,我们反复强调不能播出去,因为现在有些新闻从业者的道德极坏。他们可以用断章取义的手法,明明你是支持建坝的,他可以给拼接成是反对建坝的。我知道在昆明就有这样一个例子,有一个专家,他明明是在说支持建坝的,结果播出来一看,成了反对建坝的。但是我想这种情况是会改变的。谎言是不可能持久地欺骗人的。林肯说了,谎言可以欺骗一时代的人,可以欺骗一部分的人,但是不可能永远欺骗所有的人。(掌声)

  一直有人要我表态,你是支持建怒江水坝,还是反对建怒江水坝?我觉得我表不表态没有太大的作用。这次我基本上是来了解情况,并没有形成定论。走马观花这么看一下,还没有掌握很多确凿的证据来支持建坝,反对的声音我也还没有充分了解到。今天上午听到的反对理由基本上是胡说八道。除了西南林学院的院长讲的一些有关鱼类的问题,我觉得说得很好。其他的,像那些所谓的“环保人士”,我认为他们是伪环保人士,根本和环保不搭界的,他们的理由纯粹是在胡说八道。所以我现在掌握的情况还不充分。我相信也有一些很好的理由来反对在怒江建坝,而我还没有掌握这方面的材料。所以要我表态的话,我现在还做不到。而且我表不表态,不重要。我不是这方面的专家。我历来尊重专家的意见。我不像他们那些“环保人士”,从来不把专家放在眼里,个个以专家自居,明明是学经济的,北大经济系的,一谈就谈地质问题。(笑声)所以我支不支持建坝,并不重要。那么在这场争论中,我可以扮演什么角色呢?我觉得我可以扮演一个民间监督者的角色。(笑声、掌声)在这场争论中,我看看双方有没有什么漏洞,有没有什么荒谬的地方,然后把它指出来。(笑声)他们这些“环保人士”都自称是NGO,是非政府组织,这些“环保组织”许多实际上是拿国外有政治背景的组织的钱的,像这样的还能不能算NGO,我觉得可以商榷。但是我们那个新语丝,的的确确是非政府组织,不从任何政府,不从任何有政府背景的组织拿一分钱,我们是真正的NGO组织。我们这个NGO组织就可以在这场争论中扮演监督者的角色,起到舆论监督的作用。现在国内的新闻媒体一边倒地倾向于这些伪环保人士,我们新语丝就承担一点责任,让不同的声音,让支持建坝的声音,也能够发出来。然后实行一些监督,指出双方各有什么荒谬的地方。这些伪环保人士可能觉得很委屈:你到现在为止都是一直在批我们,批我们荒谬的地方,但是并没有去批那些支持建坝的人的荒谬观点嘛,好像不是很中立、很公正,是吧?没办法,谁叫你们说的都是一些比较荒谬的观点,让我们抓住了把柄呢?(笑声、掌声)而支持建坝的这方到目前为止我还没有见到很荒唐的说法,以后如果有的话,我们也是可以行使监督的权利的,言论自由的权利。一直有人问我,你搞学术打假有什么权利?言论自由就是我的权利。我想我就讲到这里。(掌声)谢谢!(掌声)

《环球》杂志专访何祚庥:人类无须敬畏大自然
www.XINHUANET.com  2005年01月11日 13:30:33  来源:环球杂志

    印度洋大海啸,夺走的不仅是数以万计的人的生命,还从某种程度上打击了人类征服大自然的信心。从人类历史上看,每当遇到人类力不可拒的天灾,总会有人彷徨无措,有人疑惧人类自身的能力,有人对大自然产生敬畏的心理。

    然而,不少科学家认为,随着科学技术的迅速发展,人类自身能力和开发自然、征服自然的能力得到了前所未有的加强。印度洋大海啸余波未平,中科院院士、著名理论物理学家何祚庥在接受《环球》杂志专访时,侃侃而谈他对人类和大自然的关系所进行的哲学思考,显示出当代科学家对科学力量和作用的信心。

    ■ 何祚庥

    人与自然,以谁为本?

    印度洋大型地震海啸给人类最大的教训,就是折射出我们在对人和自然的关系上,认识需要深化。这几年来,“天人合一”的说法甚为盛行,有人把“天人合一”解释为人和自然相处和谐。对这样与词语原意不甚相符的解释我并不反对,但是我认为,人类要看到天与人之间不完全是和谐的一面,还有不和谐的一面。如果我们在人天关系上没有一个冷静的估计,就会放松警惕,导致灾难性的后果。这个问题从哲学角度来看更加值得反思。

    从历史来讲,在人类发展的早期,人类对自然的抵御能力很有限,所以一些进步思想家强调人定胜天,鼓舞人类与自然界作斗争。但随着科学技术的发展,这些年来人类的能力越来越强了,好像自然界的许多问题人类都能够解决,所以目前有些人生怕人类对自然界破坏得太过分,以至于反而对人类不利,所以强调要和谐。

    我以上的这番话是有针对性的,针对的是一些环境学家和生态学家。许多环境学家和生态学家提醒社会公众要注意保护环境,保护生态,这是有道理的。因为这些年来,人类生产力高度发展,的确有些环境和生态不必要地被破坏了。但我还是要说,我们有的环境学家和生态学家有一些片面的地方,也就是认为环境和生态是不能动的,一切“改造大自然”的主张都遭到某些环境学家、生态学家的反对。然而这种观点不符合人类的利益。

    在这里,我要尖锐地提出一个理论问题:我们在处理人和自然的关系时,奉行的应该是以人为本,还是以环境为本,以生态为本?这是个深刻的哲学问题。我认为,应该是以人为本。我绝不反对保护环境和保护生态,但需要弄清楚一个观念,保护环境和生态的目的是为了人。有些时候我们需要“破坏”一下环境、生态,改变一下环境和生态,但也是为了人。

    这个问题要搞清楚,因为它牵涉到实际工作。现在中国电力短缺,需要开发水能,需要修水库,这就不可避免要破坏一些环境和生态。这里有一个权衡得失的问题,如果过分强调保护环境和生态,那么水库就不能建设。我认为,遇到这样的情形,权衡轻重得失的标准就应该是以人为本。胡锦涛总书记在《树立和落实科学发展观》的讲话中指出,坚持用科学发展观来指导人口资源环境工作要注意把握好几点,其中第一点就是“要牢固树立以人为本的观念”。

    我觉得,要真正树立以人为本的理念,是一个大的课题,我们的思维不能片面。回到人与自然的话题上,就是我们也要看到大自然和人类不相友好的一面。从某种意义上讲,如何进一步改造大自然,使大自然的改造后果符合人类发展的利益,这个问题是非常重要的。这个意义值得一些环境学家和生态学家深思。

    驳“人要敬畏大自然”

    这次海啸给人类另外一个启示是:人类在自然灾害面前不能无所作为,还是要有所作为。

    我要严厉批评一个口号,即所谓“人要敬畏大自然”——一种对人和自然的关系无所作为的观点。我认为,该防御要防御,该制止就制止。我们要尽可能减少自然灾害给人类带来的损失,但并不意味着要敬,要畏。特别这个观点是在当时“非典”盛行的时候提出的。人类对“非典”怎么敬,怎么畏?这个观点实际上将人与自然的关系伦理化了。这个由某位副教授在中央大报上发表的文章中提出的口号,实际上是批评科学主义,认为人类不该利用科学来有所作为,反映到人和自然的关系,就是敬与畏,不要老想去改造自然。这就在实际上走向了“反科学”。

    应该看到,近代科学才400多年的历史,从伽利略开始到现在,科学水准的发展是极为迅速的。为纪念科学的发展,纪念爱因斯坦发表狭义相对论、光电效应理论100周年和爱因斯坦逝世50周年,联合国将2005年定为“国际物理年”。科学是加速发展的。400年如此,4000年,4万年又会如何?要相信科学的作用和力量,要看到科学的未来。

    到目前为止,人类对自然规律的认识还停留在初级阶段,很遗憾这次大海啸人们没有预见到,这是科学水准的问题。坦白地说,人类对地震的有些预测的根据不是特别充分的。直到地震海啸快要发生了,才能有所警觉。当前人类要阻止自然灾害的发生是不可能的,但人类还是可以做一些预警工作。对于地震海啸,关键在于防御。房子要结实些,抗震结构要好些,这些比预测还要重要,因为这些我们能够做到。

    另外,对于国家安全的概念应该扩大一些,不要只把侵略战争看成国家安全问题,自然灾害也会造成安全问题。我赞成对国家安全问题有一个全面的审视,有一个系统的考虑。据悉,在我国即将制定的中长期规划中,安全问题要列入,并作为重点,这是很重要的。


 
叶自强
    两种推定及其区别
    推定就是根据已经存在的一定事实,假定另一事实的存在。前一事实称为基础事实,后者称为推定事实。推定包括法律上的推定和事实上的推定。
    法律上的推定是指,根据法律的规定,当基础事实存在时,必须假定推定事实存在。至于该事实是否合乎逻辑地出自基础事实,在所不问。这种基础事实的确立,在诉讼中或是根据证据所认定,或是根据法则所认定(如由于法院认知)。推定是因该事实的确立,根据法则而作出的关于另一事实的假定。因此,推定本身并非证据,而是一种证据法则。
    法律上的推定成立的条件是:没有别的证据与被推定的事实相冲突。它只能为案件事实提供表面看来确实无疑的证明,这种证明可以被否定它的证据或与它相冲突的更有力的相反的推定所推翻。例如十八世纪美国奴隶制存在的时期,在那些拥有奴隶的各州中,曾经存在过这样一种表面看来不容置疑的推定:每一个黑人或黑白混血儿都是奴隶,除非他能够证明自己是一个自由民。其他实例,如失踪满7年以上的人推定已死亡;父母以子女的名义购置的财产推定为赠与不构成信托。
    事实上的推定,本质上属于推论。它是根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论。就是说,当事实X在诉讼中已经确立时,则事实Y的存在,可以用一般的逻辑法则推出。例如,当审理事实的人,认定事实X存在时,即得推定事实Y存在。事实X为基础事实,它与事实Y之间,存在着合理的或然性,因而适用逻辑法则推而得之。这种基础事实,在法律上应该是明晰的事实。该事实的确立,不限于以证据证明的事实,其他如法院所认知的事实(显著事实),或职务上已知的事实,均可以作为基础事实而进行推论。
    事实推定的内容繁多,如一个人生存这一事实可从他在前一个星期活着、身体健康的事实中推定出来;从一个人隐藏证据这一事实,可以作出该证据对他不利的推定等。英国学理和判例有一个未解决的难题,即可反驳的事实推定是否只影响举证或者其本身具有一定的证据力量。这一问题的重要性在于:如果事实推定本身并没有证据力,那么当对方提出其他证据方式时,法院将根据这些方式作出裁决,该事实推定将不产生任何效果。
    事实上的推定是对事实所作的推定,但是法律并不要求审判人员必须作出这种推定,而只是提醒他们可以作出这种推定。因此,事实上的推定与法律上的推定的差别在于:法律在前一种情况下不要求法院适用推定,而在后一种情况下法院不但可以而且必须适用推定。对事实推定的本质可以作这样的描绘:当事实X得到证明时,陪审团就可以作出关于事实Y的结论–这是陪审团在每一个案件终结时都要面临的任务。基于以上描绘,我们可以认为,事实上的推定是以间接证据为依据的,因此,这种推定与法律上的推定相比而言,是一种较脆弱的推定。在一个案件中有证明力的间接证据,在另一个案件中可能没有。
    对推定的反驳
    无论法律上的推定还是事实上的推定,都应该允许反驳。这是由推定的不精确性或盖然性所必然得出的结论。对于两件事实,例如,一件是诉讼中发生的尚待证明的事实,另一件是人们已经掌握的有关案件的证据事实,或者简而言之,一件是待证事实,一件是证据事实,它们之间存在完全相合与不完全相合或根本不相合三种情况。或者说,同时存在真理的相合说与盖然性的相合说两种情况。但是,对于发生在不同场合的不同案件,这两种相合说的概率决不是相同的。特别是在推定的场合,真理的相合的概率肯定要低于盖然性相合的概率,这是由推定的不精确性所决定的。从诉讼意义上来说,允许对推定进行反驳还有另外一种理由,即推定所依据的经验或常识有时沾染了理论,而理论有的是有偏见的,欠公允的。因此,在审判实践中,审判人员依靠经验或常识进行推理尤需慎重。
    反驳推定的方式有两种:直接反证和间接反证。例如,对某主要事实A负举证责任的原告,证明能推定A存在的a、b、c三个间接事实,而且根据这些间接事实推定主要事实A被得到证明时,被告却直接争执原告所证明的主题a、b、c的不存在,并提出其不存在的证据,以阻碍推定A的存在,这叫做直接反证。但是,被告为了阻碍A被原告证明,也可以用其他的间接事实d、e来认定A不存在。从这种方法来看,作为不负举证责任的一方,被告的证明方式是反证,即把主要事实A带到真伪不明的状态。然而,它不是直接争执原告所证明的主题,所以叫做间接反证。直接反证与间接反证的区别在于:在前一种情况下,被告的证明活动是把a、b、c带进真伪不明的状态就可达到其证明目的;但在后一种情况下,法官以确信d、e的存在为基础,适用经验法则来推理A不存在的可能性,其结果使A成为真伪不明的状态,从而达到被告证明活动的目的。那么,是否可以说"直接反证只适用于事实上的推定,间接反证只适用于法律上的推定"呢?否。无论法律上的推定或事实上的推定,都可采用直接的或间接的反证。不过,在法律上的推定情况与在裁判上的推定情况不同,不能只满足于达到可疑程度,动摇心证的反证,而是要达到推定事实不存在程度的证明。在日本,法律对推定(包括法律推定和事实推定)的目标要求在日本民事诉讼法中有所体现,而且是把这种要求的程度差别作为区分法律推定和事实推定的标准。不过英美法上无此要求,其法律推定与事实推定的区分标准在于强求法官适用前者,后者之适用与否取决于法官的意志。
    显而易见的推定
    显而易见的推定是事实推定的一种特别情形,有的学者称之为过错推定。这种推定是指以高度盖然性的经验法则为基础,从侵权行为等客观事实的过程中(如医生剖腹手术把手术刀留在病人腹腔内,或因堆积的木材突然倒塌而使行人受伤等),直接推定具有符合法律所规定的如过失或因果关系等过程要件,无须主张具体事实和证明的理论。虽然没有具体事实的主张和证明,却从外观上认定过失或因果关系已被证明,所以也叫表见证明。在通常情况下,要想认定过失和因果关系的存在,必须主张和证明相应的具体事实。但是,在假如没有那种过失或那种因果关系就不可能发生那样结果的确实性很高的经验法则成立的情况下,则可以直接推定过失和因果关系,使主张其存在的当事人无须主张和证明相应的具体事实。相反,对方当事人必须主张和证明具体事实,并推断过失和因果关系不存在。
    

王晓晔
    一、中国公用企业滥用优势地位行为的表现

    中国的公用企业行业长期实行事业化管理体制,即企业的市场经营与行业管理相结合,有着双重的法律地位。一方面,它们是供应自来水、煤气、电力,承担铁路、航空客货运输,从事邮电和电话业务的民事主体,另一方面在管理机构的设置和职能上,它们又处于行业管理地位,是行政主体。在实践中,公用企业滥用市场优势地位的行为可以表现为以下三个方面:

    (一)滥收费用

    垄断理论表明,垄断者凭借市场结构,非常可能向市场提供比它实际可能的生产数量少得多的产品,与此相适应,索要与其生产成本相比不合理的高价。这种滥用行为也被称为剥削性的滥用。公用企业因为在价格方面受到了国家管制,其产品或者服务的定价一般要得到有关政府部门的批准,剥削性的滥用行为似乎没有存在的理由。然而,实际的情况是,尽管公用企业提供的产品和服务在价格上受到政府的监督,甚至由政府直接定价,但是出于赢利的动机,它们仍然会借各种机会,在不受政府价格管制或者政府价格管制不严的领域,设法为自己牟取不正当的经济利益。如有些电业局采取加大线路损失、加大变压器损失、加收协议电量、表外多计电量等种种手段,多收用户电费。①

    (二)拒绝交易

    拒绝交易即指企业在没有正当理由的条件下,拒绝出售其商品或者提供服务。在市场经济条件下,依照合同自由原则,企业有权决定与某个企业交易,或者与某个企业不交易。但是,企业拒绝交易的权利却不适用于在市场上占有支配地位的企业,尤其不适用于公用企业。这一方面是因为公用企业提供的产品或者服务与国计民生息息相关,另一方面是除了这些企业的产品或者服务外,市场上没有相同或者相似的产品或者服务供用户或者消费者进行选择。为了保障企业的正常生产活动和人民的生活,公用企业不得凭借其垄断地位在市场上抵制交易。

    (三)强制交易

    占市场支配地位企业的妨碍性滥用行为都有一个共性,即为了排挤竞争对手或者加强其市场支配地位,它们总 是设法使其竞争者难以接近交易对手,或者封锁竞争者接近 买方或者卖方的渠道。在中国,这种行为主要表现为强制性 交易,即强迫买受人接受从交易性质到习惯都与合同无关的 商品或者服务。

    二、中国规范公用企业的现行法律制度及其问题

    我国当前在规范公用企业方面有两种法律制度,一个是《反不正当竞争法》,另一个是专门的行业立法。

    (一)反不正当竞争法

    中国关于禁止公用企业滥用行为的现行法规主要是《反不正当竞争法》第 6条。它规定,“公用企业或者其他依法 具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”为了使这一规定具有可操作性,而且也是为了能够遏制公用企业的其他滥用行为,国家工商行政管理局于1993 年 12月发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。

    但是,工商管理机关执法不力一直是一个比较突出的 问题,其中有客观原因,也有主观原因。客观上讲,许多中国 公用企业如铁路局至今身兼二职,有着管理行业和市场经营的双重身份。在这种情况下,工商管理机关查处这些企业的 滥用行为时,不可避免地会遇到来自政府部门的阻力。主观上讲,工商管理机关的独立性较差。作为政府的一个部门,授 权它们查处个别企业的不正当竞争行为尚还可以,若要查处 对市场有着广泛影响的垄断行为,特别是查处行政性垄断行 为,其权威性则显得很不够。

    (二)行业立法

    中国关于公用企业的立法也有规范这些企业市场行为 的规定。例如 1995年颁布的《中华人民共和国电力法》,针对供电企业是垄断企业的特点,其中有很多反垄断的规定。例如,《电力法》第 26条第1款规定,供电企业不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电(不得拒绝交易);第 41条规定,供电企业必须对同一电网内的同一电压等级、同一用电类别的用户,执行相同的电价标准(不得歧视);第 43条和第44条规定,供电企业不得超越电价管理权限制定电价,不得擅自变更电价;除法律和行政法规另有规定外,不得在电费中加收其他费用;禁止供电企业在收取电费时,代收其他费用(不得滥收费用);等等。

    《电力法》上述禁止性的规定同《反不正当竞争法》第 $条一样,起着监督的作用,目的是保证这些企业能够在竞争性的市场条件下,向用户和消费者提供价格合理的优质服务。然而,根据中国目前的经验,行业监管部门监管本行业垄断企业市场行为的做法不是很有效的主要原因是监管部门与被监管的企业常常有着相同的经济利益。一般的情况是,当这些企业与其他部门的企业或者与消费者发生争议时,行业监管部门注重保护本行业企业的利益,而不注重保护其他企业以及消费者的利益。另一方面,行业监管部门注重的是行业发展和安全生产,而不是如何监管企业的市场竞争行为,特别是监督占市场支配地位企业的滥用行为。这些机构的工作人员应当有相当强的反垄断意识和理念。然而,就中国目前的行业监管机构来说,这些机构的工作人员既不具备这种素质,也不具备这种能力。因此,尽管中国在 2000 年就颁布了《电信条例》,电信市场的限制竞争行为和不正当竞争行为仍然非常严重,甚至多次出现了破坏通信设施和砍断电缆的恶性事件,但是人们没有看到中国信息业监管机构在制止行业中的限制竞争行为和不正当竞争行为方面有过什么作为。更重要的是,中国公用事业现行的行业监管法,大多是本行业自己起草的,或者是立法机关主要征求了行业内大企业的意见。这种情况下的行业立法不可避免地会保护垄断企业以及占市场支配地位企业的自身利益。

    以上情况说明,中国目前关于公用企业的专门法在很大程度上不是保护竞争,而是保护垄断。在这种情况下,就决不能将制止公用企业的滥用行为的任务交给这些行业的监管机构。至少在目前,这些行业的行政管理机构还不能胜任这个任务。

    三、关于监管公用企业滥用优势地位行为的法律思考

    我国目前在规范公用企业以及其他占有市场独占地位企业的市场行为方面还没有建立有效的法律制度。根据其他市场经济国家的经验,这个任务主要是由反垄断法来承担的。传统的反垄断法在实体法方面有三大支柱,即禁止卡特尔、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并。这三个方面都是依据市场经济的实践经验和经济学的基本理论制定出来的,即企业越是能够通过其市场地位限制竞争,它们就越是可能限制市场的供给,提高产品的价格。这个理论对任何条件下的垄断企业都是适用的。垄断企业不仅操纵市场和价格,而且还导致生产和技术的停滞,出现腐朽的倾向。因此,为了保护竞争,维护优化配置资源的市场机制,绝大多数市场经济国家都颁布了反垄断法。在市场经济国家的法律体系中,反垄断法占有极其重要的地位。在美国,它被称为“自由企业的大宪章”;在德国,它被称为“经济宪法”;在日本,它是“经济法的核心”。

    公用事业在过去一般都可以从反垄断法中得到 豁免。②但是,随着 20 世纪 80 年代以来的经济自由化和放松管制的潮流,各国反垄断法逐步废除了对公用事业豁免的规定,特别是它们的滥用行为不得从反垄断法中禁止滥用优势地位的规定中得到豁免。根据公用企业滥用优势的方式,反垄断法对它们的滥用监督主要有剥削性滥用的监督和妨碍性滥用的监管两个方面。前者主要是指价格监督,即防止公用企业在提供产品或者服务时,对用户和消费者滥收费用,牟取不合理的垄断利润。我国《反垄断法》草案中也有一条规定,“具有市场支配地位的经营者不得以垄断高价销售商品”。根据外国的实践,可以通过以下三种方法认定企业的剥削行为:第一是空间比较。对于存在着可比价格的产品,例如在煤气公司的强迫交易中,如果煤气公司出售的煤气灶在价格上较竞争性市场上的同类产品超出 8%,一般就可以认定煤气公司在出售煤气灶中存在剥削性的滥用行为。第二是时间比较。对于不存在可比价格的产品或者服务,例如旅客或者货物的运输费,因国内只有一家铁路运输企业,该企业下属的集团公司利用“联营”或者“限制口”使车皮随意涨价,获取高额垄断利润的行为就难以通过比较两个市场的方法认定涨价的违法性或者不合理性。对于这种不能进行“空间比较”的产品或劳务,可以用它们过去的价格与现行价格进行比较,然后评价涨价是否有合理性。这种比较方法可以称为“时间比较”。第三是成本加合理利润的比较。这种方法首先是确定产品或者服务的成本,然后与成本相比较,判断企业所获得的利润是否有合理性。德国对医药行业就采取这种方式控制价格。③但是,这种方法在实践中有时难以被人们接受,因为其后果是政府的直接限价。人们对此提出的问题是,如果因政府限价而使企业破产,谁应当为企业承担责任。而且,即便企业没有破产,谁又为企业扩大生产所需的资金负责。但是,这种方式毕竟是从产品定价的基本原则出发,具有很大的合理性,应当成为我国反垄断执法机关监管公用企业价格行为的重要手段。特别是当企业不遵守国家的定价规则,越权涨价或者滥收费用,就可认定是剥削性的滥用行为。

    所谓妨碍性滥用的监管主要对于公用企业为了占市场支配地位和排挤竞争对手或者加强其市场支配地位,总会想方设法地使其竞争者难以接近交易对手,或者封锁竞争者接近买方或者卖方的渠道的行为的监管。这种行为主要表现为强制性的交易,即强迫买受人接受其指定的商品或者服务,甚至强迫他们接受与交易无关的商品或者服务。对此,我国《反垄断法》草案中也有规定:“具有市场支配地位的经营者不得拒绝向购买者销售商品,不得以胁迫方法强制交易,排除或者限制其他经营者的公平竞争”;“具有市场支配地位的经营者不得搭售商品或者附加其他不合理的交易条件”。然而,就以网络设施为特征的公用企业而言,关于禁止滥用市场支配地位的规定中应当增加一个禁止“拒绝互联互通”的条款。因为在实践中,电信市场上的限制竞争行为主要表现为占市场支配地位的电信运营企业拒绝向竞争者开放网络,或者以不合理的条件开放网络,例如索取不合理的费用。这里我们应当借鉴德国《反对限制竞争法》第9条第4款第 4项的规定。据此,一个占市场支配地位的企业作为一种商品或者服务的供方或者需方,如果拒绝支付适当报酬的企业进入其网络或者其他基础设施,而对方出于法律或者事实之原因,不进入这些网络或者基础设施就不可能在其上游或者下游的市场上与这个占市场支配地位的企业开展竞争,这个拒绝互联互通的行为将被视为是“滥用市场支配地位的行为”,除非这个占市场支配地位的企业能够证明,因经营条件的限制或者出于其他原因,进入网络或者使用基础设施是不可能的,或者是不合理的要求。这样的规定一方面有利于推动在与网络或者与其他基础设施相关的经济部门引入竞争机制,另一方面也有利于保护网络或者基础设施的所有权。

    中国作为社会主义市场经济国家是否有必要制定反垄断法,这已经是没有争议的问题,因为社会主义市场经济体制必须要建立保护竞争的法律制度。我国的反垄断法,一方面需要制止限制竞争的卡特尔,如企业间商定价格、限制生产数量、划分销售市场;需要规范企业联合,防止产生或者加强市场支配地位;需要制止政府及其所属部门滥用行政权力搞地区封锁和部门垄断;需要对公用企业及其他具有独占地位的企业进行监督管理,防止它们滥用市场势力。另一方面,随着我国实行对外开放的政策,大批外国企业和外国商品涌进入我国市场,与我国企业和商品相竞争,因此,我们也迫切需要反垄断法规范外国的竞争者。因此,制定一个符合国际惯例的反垄断法不仅有利于我国经济与世界经济接轨,而且还有利于促进我国政府部门职能的转化,从而成为深化我国经济体制改革和加速政治体制改革的催化剂。

    注释:

    ①如黑龙江省哈尔滨市宾县电业局在1994年1月到1995年12月两年期间,采取这些手段多收用户电费120多万元,且这个数据源于占全县十分之一的线路。参见 1996 年 4月14 日《法制日报》。

    ② 如第6次修订前的德国《反对限制竞争法》规定对能源企业给予豁免。

    ③ Vgl v. Emmerich ,Kartellrecht ,6 Aulf Munchen, 1991,S 251.

    (原载于《法学杂志》2005年第1期)


 
叶自强
    
    
    关键词:民事诉讼 举证责任 确定性
    
    一、引  言
    
    在我国举证责任理论体系中,“举证责任转移理论”作为一个重要的组成部分,是广泛存在的客观现实。一部当今很有影响的教科书这样写道:“在民事诉讼程序进行中,举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反,举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方,也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下,当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明,就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张,就应提出证据加以证明。至此,举证责任已经发生了转移。如果他也有足够的证据加以证明,也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳,他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时,举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转移,可以帮助人民法院查明事实,分清是非。”〔1〕有的著作虽然没有明确使用“举证责任转换”的语词,但在内容上却体现了同样的思想。〔2〕
    
    从上面可以看到,“举证责任可以转移”的观点,在我国民事诉讼法学界实际上占有支配地位,并在高等学校法学专业广泛传播。
    
    诚然,有人曾经对“举证责任转移理论”表示怀疑,提出了“举证责任的不可转移性”的主张,指出“举证责任实属不可转移。……当事人承担举证责任针对的是其应当提出的事实主张,无事实主张便无举证责任。而在具体的诉讼中,当事人双方分别为何种事实主张,由实体法和程序法决定,诉讼过程中不发生转移问题,不可能出现原告主张并证明被告应当主张的事实,或被告主张并证明原告主张的事实的情形。”但是,由于这种主张所持的论据有的不尽完善,甚至存在一些矛盾之处,妨碍了它自身的传播,因此没有被民事诉讼学界所接受。〔3〕
    
    关于举证责任是否可以转移的问题,国外学者也有不同的看法。多数学者认为,举证责任是不可转换的。但也有少数人认为举证责任可以转移。例如,日本学者田口守一教授写道:“即使是对被告人有利的事实,检察官认为这种事实不存在时负有客观的举证责任(这是大陆法国家的称谓,相当于英美法上的举证负担或举证责任———笔者注)。但是,在例外的情况下,客观的举证责任可以转换给被告人。例如,(1)证明不属于刑法第207条同时伤害事实;(2)证明刑法第230条中有关损害名誉的揭发事实的真实;(3)证明不知道儿童福利法第60条第3款中儿童年龄方面无过错;(4)证明不存在爆炸物品取缔法罚则中的犯罪目的;(5)证明各种法人和企业的两罚规定中违反必要的注意义务,等等。被告人的证明事项从其他方面也可以合理地推认,而且由被告人举证更为方便时,可以转嫁举证责任。在被告人承担客观举证责任的情况下,被告人不必证明到无合理怀疑的程度,达到证据优势的程度即可”。〔4〕英国一些学者认为,当一方提出法律推定时,就把举证负担转移到对方身上。例如,如果一个当事人主张他作为婚生子女对父母的财产应有的权益,他就必须证明自己是婚生子女。如果他能证明自己是在合法的婚姻关系中出生的,婚生子女的推定就告成立,除非对方能以确实的证据反驳此项推定。在这种情况下,一般认为推定起着转移举证负担的作用。〔5〕
    
    那么,举证责任到底能不能转移呢?准确地澄清这种认识,不仅对于完善我国的举证责任理论体系,传播科学的民事证据理论,而且对于正确地指导民事审判实践,避免司法人员陷入无法作出判决的泥潭,都具有不可低估的意义。
    
    
    二、“举证责任转换理论”的矛盾及产生根源
    
    现在,让我们假定存在两个当事人:原告A和被告B。按照举证责任转移理论,当诉讼开•09•法学研究始后,就会出现如下情形:首先,A作为原告必须向法庭提供证据对被告B进行攻击,证明被告存在法律规定的过错行为,使法庭相信其诉讼请求成立。针对原告的攻击,被告通常要提出证据进行反驳。倘若本案情形比较复杂,需要提供大量的多方面的证据,那么围绕这些证据而展开的证明活动就会显著增加。在这种情况下,A与B之间交替提供证据的行为就会随之增加。按照“举证责任转换理论”,在本案中“举证责任转移”的情形也会随之增加。我们从诉讼过程“举证责任转移”的情形可以看到,原告负有举证责任,被告也负有举证责任。如此下去,将会产生两个后果:
    
    其一,举证责任将不具有确定性。假如原告负有举证责任,被告也负有举证责任,那么“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间的界限将会变得模糊,不容易把握。就是说,法官将无法从总体上确定该案件的举证责任到底在何方。
    
    其二,在举证责任不断地在双方当事人之间轮流“转移”的情况下,举证责任游移不定,因此,当诉讼中发生某事实处于真伪不明的状态时,法官将不能依照举证责任进行判决。可见,举证责任转换理论具有使案件无法了结的潜在危险。这与举证责任的基本功能是相悖的。因为,民事诉讼法设定举证责任制度的目的,就是为了在诉讼发生某事实处于真伪不明的状态时,法官依照举证责任法则,判负担举证责任的一方当事人败诉,从而结束纷争,了断案件。
    
    那么,举证责任转移理论是怎样产生的呢?它是否基于一种纯粹的“错觉”呢?不完全是。根据现有的资料,这种理论产生于德国19世纪末20世纪初的工业革命时期。在这一时期,出现了大规模的环境污染问题、医疗事故引起的伤害赔偿问题等案件,对此,如果沿用旧的举证责任分配原则,对受害者显失公平。但又缺乏新的原则。因此,法官们束手无策。然而,一种神圣的使命感,使一些法官进行了大胆的创造活动。他们在法律没有规定的情况下,根据司法实践中的新情况,借助法律赋予自己的司法自由裁量权,将举证责任转移给加害人承担。“德国法院对于执行专门职业者违反一定的执业义务时,经常利用举证责任转换的方法,使加害人对其行为无故意、过失的事实及其行为与损害之间无因果关系的事实负举证责任。例如在医疗行为中,如果医师发生失误,导致病人的身体受到损害。在这种情况下,根据一般侵权行为原则,受害者请求医师给予损害赔偿时,应就加害人有故意、过失及该行为与损害的发生之间有因果关系进行举证。但德国最高法院60年代以来对于医师在执业中加害病人的损害有许多判例,均认为如果医师的行为有重大失误,造成病人身体遭受重大损害,应由加害人就其失误行为为无故意、过失及该行为与损害之间无因果关系进行举证。之所以采取这种做法,主要是因为,医师因其治疗失误行为,致使故意过失及因果关系的状态不明,故医师就此种事实存否不明的状态,负担举证的危险。”〔6〕从上面可以看到,“举证责任转换”的产生是在法律出现空缺的情况下,法官基于法律赋予的自由裁量权而进行的“发明”。由于开始时人们对这种现象没有使用恰当的称谓,而暂且叫做“举证责任转换”,时间一长,人们也就习以为常了。
    
    到了后来,由于环境污染案件、产品质量致人伤害案件、医疗事故案件等大量发生,引起了社会公众的强烈不满,从而引起了立法机关的重视,于是立法者将这类案件的举证责任明确规定由加害人承担,成为明文规定的“举证责任倒置”。但是,“举证责任转移”的称谓已经成为习惯,也就没有再特意强调它们之间的区别之必要。或许正是这种想法,反而使得一些人将两者混同,造成了后来的一些误解。事实上,正如我们已经看到的那样,弄清两者的差别是很有必要的。在我国,“举证责任转移”理论之所以为许多人接受,除了与有些学者的观察失误有关外,还与我国民事诉讼法的有关规定存在一定的关系。
    
    民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”依有关学者的解释,该条文设定了举证责任分担的一般原则,即:1 当事人双方都应负担举证责任;2 谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。〔7〕民事诉讼法第64条第1款规定及其有关学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在事实存在与否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。因此,它们对于解决举证责任分配问题到底有什么帮助,是有疑问的。例如,在一起遗嘱继承案件中,当事人双方就遗嘱是否存在的事实负担举证的责任。但主张遗嘱不存在的另一方当事人,因其主张的事实于己有利,就该遗嘱不存在的事实也负担举证的责任。其结果是,就同一件事实,一方当事人就其事实存在负举证责任,另一方当事人就其不存在事实负举证责任,因而出现了双方当事人必须同时就该事实进行举证的情况。
    
    由于双方都负担举证责任和举证责任的这种不确定性,在诉讼中就很可能发生举证责任“转移”的问题,使得本应由原告负担的举证责任,法官误以为由被告承担,或者本应由被告负担的举证责任,法官误以为由原告承担。同时,由于举证责任的这种非确定性,在事实存在与否不明的场合,法官将无法依据该条文作出其中一方当事人败诉的判决。如果一定要求法官对该诉讼作出判决(这是法官的职责),那么法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下,则作出该当事人败诉的判决。尽管这是不公正的。在司法实践中,原告因其固有的诉讼地位,往往受法官的命令,先负担举证的责任。在其无法举证时,法官即作出其败诉的判决。这种判案方法带有很大的盲目性,并非基于明确的理论指导。之所以发生这种情况,主要是因为民事诉讼法上的举证责任的分配问题,尚没有形成完整的理论体系。假如认识到了举证责任的确定性和不可转移性,自然就会避免盲目性,合理地利用举证责任分配法则解决案件。〔8〕
    
    或许有人认为,在司法实践中举证责任转移的可能性还会存在。这是因为,当案件开始时,法官没有准确地把握案件的性质,而将举证责任错误地分配给一方,待后来发现了自己的错误,采取措施纠正时,便将举证责任转移给另一方。其实,严格说来,这不是举证责任的转移,而是举证责任的适当归位或正确分配。
    
    
    三、举证责任与提供证据责任之间的区别
    
    (一)如何识别“原告提出主张并加以证明,或者被告提出抗辩并加以证明”的行为之性质
    
    或许有人要问,如果认为“举证责任转移理论”不成立,那么如何解释如下现象:在法律规定原告承担举证责任的情况下,为什么被告要积极地寻求证据,驳倒原告的主张?因为按照一般的逻辑,既然被告不承担举证责任,他本来就可以高枕无忧,不会积极地寻求证据的。还有, 在法律规定被告承担举证责任的情况下,为什么原告要积极地寻求证据,驳倒被告的主张?
    
    我认为,要合理地解释上述问题,关键是要准确地把握“被告要积极地寻求证据,驳倒原告的主张”,或者“原告要积极地寻求证据,驳倒被告的主张”这种责任的性质。
    
    我们知道,按照举证责任分担的一般原则,在通常情况下法律规定原告承担举证责任,同时允许被告否认原告所主张的事实,或者提供证据对原告的事实主张予以反驳。但是这种否认或反驳,并不意味着原告的举证责任转移给了被告。在法律规定的举证责任倒置的情况下,被告承担举证责任,同时允许原告否认被告所主张的事实,或者提供证据对被告的事实主张予以反驳。但是这种否认或反驳,并不意味着被告的举证责任转移给了原告。
    
    在通常由原告承担举证责任的情况下,如果认为被告承担举证责任,就会模糊“本案的举证责任应当由原告承担”这一重要的法定前提。同样,在举证责任倒置的情形下,被告承担举证责任,这是法律所规定的。这时,如果认为原告承担举证责任,就会模糊“本案的举证责任应当由被告承担”这一重要的法定前提。如果我们对此缺乏清醒的认识,就把握不住举证责任的性质,就会迷失解决问题的大方向。
    
    在法律规定了举证责任或举证责任倒置的情况下,如果仍然认为举证责任会发生转移,就会与法律规定发生冲突。特别是在法律规定举证责任倒置的情况下,如果仍然认为举证责任会发生转移,那就会对这种规定造成很大误解。因为正是由于原告缺乏收集证据的方法和手段,法律为了公平起见,才作出其免于承担举证责任,而由被告承担举证责任的规定的。而现在,如果举证责任由被告转移给原告,则又使原告陷于无法收集证据的困惑境地,是显失公平的,有悖立法的宗旨。那么,这种责任的性质是什么呢?我认为,这是一种“提供证据的责任”(德日学者称之为“举证必要”)。这是一种来自原告或被告自身的责任,是一种在诉讼中求胜的本能使然,并非法律的强加,不具有强制性。
    
    在通常的情况下,民事诉讼的原告承担举证责任;在举证责任倒置的情况下,由被告承担举证责任。在这两种情况下,举证责任是一定的、确定不变的。但是,“提供证据的责任”则可以在准许提供证据的诉讼阶段,在原告和被告之间进行转移。正是由于“提供证据的责任”的这种特殊性质,所以迷惑了一些人的视野,使他们错把“提供证据的责任”当作“举证责任”,把“提供证据的责任”在原告与被告之间的游移识别为“举证责任”的转移。〔9〕
    
    (二)美国民事诉讼中的“提供证据责任”
    
    关于举证责任是否可以转移的问题,美国学者曾经做过研究。在美国民事诉讼中,举证责任和提出证据的责任被区别为两个不同的概念。举证责任是指当事人所主张的争点未被证明时负担败诉的责任,亦称说服责任。其含义是负有举证责任的人证明的结果,能够说服审判者作出有利于他的决定。在诉讼中,原告负担证明其主张的诉讼原因的证明责任(即举证责任),而被告负担证明其反对原告主张的抗辩事实的责任。因此,这里所说的举证责任不论对原告还是对被告来说,都是从证明的最终结果能否说服法官作出有利于举证责任人的判决而言的,所以在诉讼过程中这种责任是不可能在当事人之间转移的。
    
    提出证据的责任是指不管是哪一方对争执的事实负担举证责任,即在法庭审理过程中当事人均有提出证据的义务。就是说,不管审判官最后判断负担举证责任的证明的结果如何,原告提出证据之后,被告必须提出证据加以反驳,或证明自己所提出的抗辩事实。如果其中任何一方不提出证据同对方争辩,那就表明他对所争辩的争点事实无异议。在这种情况下,法官把这种无争执的事实作为法律问题,可以对不提出证据一方当事人作出败诉决定。所以,这种提出证据责任在当事人之间是转移的,即原告提出证据证明之后就转移到被告;被告也要提出证据表态。〔10〕
    
    然而,有的学者认为,“提供证据责任”是一种与陪审团同法官之间职权分工密切相关的、特殊的证明责任制度。这种看法是有待商榷的。虽然从美国民事诉讼的对抗制的实际运作来看确实有其特殊性,但是这并不能完全否认“提供证据责任”在英美诉讼对抗制之外的其他诉讼制度中存在的可能性。因为这种责任的产生并非仅仅基于独特的美国式对抗制,而是基于诉讼当事人双方的一种“求胜的心理或本能”。只要有诉讼存在,这种“求胜的心理或本能”就存在。因此,无论一国的司法实践是否存在着陪审团和法官之间的职权分工,原告和被告都负担着“提供证据责任”。诚如兼子一、竹下守夫所说:在诉讼中,“对当事人一方有利的事实是对对方当事人不利的事实,因此,诉讼上就有争执。双方当事人就都想证明自己陈述的事实是真实的。但对负担举证责任的当事人来说,所主张的事实未被完全证明时就达不到其目的。与此相反,对方当事人所主张的事实即使未达到确信真实的程度,只要能阻碍当事人的证明,使之陷于真假不明的举证责任的范围内,也同样能达到目的,这点与负担举证责任的当事人的证明是不区别的”。〔11〕他们还指出:“在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形。不过,原告对负有举证责任的事实一旦提出有力的证据,被告就应提出反证,也有人把此种情形说成是举证责任转换。但是,举证责任与谁提出什么样的证据毫无关系,并且只有在审理到最终阶段法官仍达不到心证的情况下,举证责任才起作用。在此情况下,根据原告的举证,法官只要对其所主张的事实得到心证,就不会发生举证责任的问题,就此辩论终结,就等于原告所主张的事实得到认定。因此,被告为了动摇法官对其事实的确信程度,则有必要提出反对其事实的反证,并不是因为举证责任转移到被告。”〔12〕
    
    (三)英国法上的总的举证负担、特定负担和证据负担
    
    英国学者曾反复讨论举证负担的各种涵义。认为“举证负担”是指证明一项或几项事实的义务。它包含三层意义:一是诉讼当事人证明其事实之法律依据的总的义务,即所谓“总的负担”;二是指证明与争讼有关的某项个别争执点或事实的特定义务,即所谓“特定负担”;三是指当事人为支持有争论的事实提出证据的义务,即所谓“证据负担”。它与美国的“提出证据责任”是同一个意思。
    
    我们以汽车肇事造成的伤害案为例来说明三者之间的差异。第一,在该案件中,原告须对被告的过失负担总的举证责任。第二,原告还须证明被告一方构成过失的具体行为。这是所谓特定负担。比如,关于被告存在驾驶汽车超速、不遵令交通信号行驶、汽车没有适当维修等等行为,是原告必须证明的。〔13〕第三,原告还须提供证据以支持这些事实中的每一件事实。这是所谓证据负担。假如被告在同一案件中主张原告有其自身的过失,被告有证明原告有过失的负担,以及为支持主张提供证据的负担。
    
    可见,总的举证负担是由一定数量的特定负担组成的,至于应由哪些特定负担构成总的负担,应参照实体法的规定加以确定。因此总的负担和各项特定负担总称为“法定举证负担”。〔14〕既然“法定举证负担”由法律所规定,当然是不可转移的。
    
    英国学者认为,证据负担一般落在承担法定负担者的身上,但并不总是这样。一般认为证据负担在诉讼程序进行中可能转移。〔15〕按照正统的意见,当一方提出法律推定时,就把举证负担转移到对方身上。但英国人诺克斯不同意这种看法:“尽管否认当事人为婚生子女的一方有特定的举证负担,但这项特定的举证负担是与原告的特定举证负担不相同的。原告有证明一系列事实的义务,被告则有提出不同事实的证据的义务。例如,已付款的证据。转移负担是指甲放下他的担子,乙则捡起了另一个担子,甲从未把他的担子交给乙,乙也没有把担子退还给甲。所转移的义务实际上是指证明不同事实的义务。”〔16〕总之,举证负担是不能从一方转移到另一方的。只有证据负担可以转移。这里的“证据负担”,与美国法的“提供证据责任”具有完全相同的性质。
    
    (四)我国个别学者的观点
    
    我国个别学者曾经注意到了“举证责任”在原告与被告之间的程度上的差别,只可惜没有准确地把握这种差别的性质。一位作者写道:“在民事诉讼实践中,举证责任通常由处于‘攻击’地位的原告承担。但这并不意味着对方当事人不承担举证责任。如果原告已尽举证责任或者被告提出相反的事实进行‘防御’,被告应当承担举证责任。不过在这种情况下,对原告和被告举证证明其主张的事实所达到的证明程度并不相同。原告应当举证证明自己主张的事实是客观存在的,而被告如果要达到防止原告胜诉的目的,只需举出反证使原告主张的事实处于真伪不明的状态即可。……此时举证责任由原告方转移到了被告方。因此,当事人对自己主张的事实和抗辩的事实,都应举证证明。”〔17〕
    
    在这里,该作者准确地观察到原告和被告对各自主张的事实,在“证明程度”上并不相同;但是作者仍然认为被告所负担的“反证”责任是一种“举证责任”,从而得出了错误的结论———在被告承担这种“反证”责任时,举证责任由原告方“转移”到了被告方。这样就失去了把握真理的机会。实际上,在如上条件下,被告施行反驳的方式主要有两种,要么使用新证据,要么运用推理的方法。无论采用哪一种方式进行反驳,它们都不能动摇一个案件开始时所确立的举证责任,即只能由一方承担举证责任,要么是原告,要么是被告。决不可能双方都承担举证责任。否则,就会导致“举证责任”分担的混乱和矛盾。
    
    (五)举证责任与提供证据的责任的区别
    
    在一般民事案件中,被告反驳原告的主张,是为了维护自己的利益,避免败诉而进行的本能的行为,这是对他自己所负的责任。这种责任不是法律强加的,也不是原告强加的。即便他不反驳,也未必败诉。如果因为他不反驳而当然败诉,显然与举证责任的性质不合。因此,不能认为他“提供证据进行反驳的责任”是一种举证责任。
    
    具体来说,在民事诉讼中,“提供证据的责任”与举证责任存在如下区别:
    
    一是责任的主体不同。在一般民事案件中,承担举证责任的主体是原告;在举证责任倒置的情形下,承担举证责任的主体是被告。无论一般民事案件,还是特殊民事案件,提供证据责任的主体既可以是原告,也可以是被告。
    
    二是责任的来源或依据不同。提供证据的责任来源于原告或被告的内在的取胜欲望;而举证责任来源于法律的强制性规定。提供证据的责任属于任意性的规定,取决于主张者或反驳方的自由意志,他可以行使主张权或反驳权,也可以放弃主张权或反驳的权利。
    
    三是后果不同。原告或被告“提供证据展开攻击或予以反驳”这种责任如果履行不能,并不必然导致败诉的后果,而负担举证责任的一方如果没有尽到自己的举证责任,则必然会导致败诉的风险。可见,两者在承担责任的主体、责任的依据和后果方面,都是不同的,不可混淆。
    
    我国有的学者也曾经指出了举证责任与大陆法上的“举证必要”的区别,指出举证责任与举证必要概念上的区别为德国和日本的通说。〔18〕举证必要是指在具体的诉讼状态下,一方当事人如不提出证据将招致不利后果。没有举证责任的当事人也有举证必要,这种举证必要的作用在于妨碍法院对对方当事人所证明的事实形成确信。而行为责任则不同,它必须依附于结果责任。可见,被告的举证行为属于举证必要,而非行为责任的表现。举证必要当然存在转移的问题。这里“举证必要”与提出证据责任”基本上是同一个意思。
    
    (六)本证、反证与提供证据的责任的区别与联系
    
    一位学者在质疑“举证责任转移”观点时曾经写道:“主张行为责任可以转移的学者认为,在一个案件中,原告提出某权利的存在,被告予以否认,此时证明权利存在的事实由原告负担举证责任,原告提出证据初步证明了权利存在的事实后,就可以不再举证,行为意义上的举证责任暂时转移给被告,被告负担证明此权利不存在的责任,否则被告可能败诉。在被告提出反证后,原告本证的证明力已经削弱,须进一步补充证据证明,因而,又重新负担其行为意义上的举证责任。从而导出‘行为意义上的举证责任不断往复地加在双方当事人身上’的结论。”〔19〕作者认为,上述观点“没有搞清本证与反证的根本区别”。他认为“本证是负担举证责任的当事人提出,反证是无举证责任的当事人提出。无举证责任的当事人的举证行为并非是履行行为意义上的举证责任的表现,仅是一般诉讼行为而已。”
    
    这里首先应当肯定,上述观点基本上是正确的。它基本上区分了本证、反证与举证责任的不同点。但是,我还必须进一步指出,实际上无论是本证还是反证,都属于“提供证据的责任”的范畴。它们与举证责任有着根本的区别。只有在确定举证责任的前提下,才发生本证与反证的问题。例如,在一般情况下,举证责任在原告一方。此时,本证由原告提出,反证则由被告提出。在举证责任倒置的情况下,举证责任在被告一方,这时本证由被告提出,反证则由原告提出。虽然本证是履行其举证责任的一种表现,反证却不是“一般诉讼行为”,而是履行“提供证据的责任”的一种表现,是“举证必要”。
    
    
    四、举证责任倒置与“举证责任转移”的区别
    
    (一)举证责任倒置与“举证责任转移”的界限
    
    在有些论著中,作者错误地将举证责任倒置的情形识别为“举证责任的转移”。这是需要澄清的。例如,拙著《民事证据研究》曾经写道:
    
    “在普通侵权案件中,受害人应就加害人有故意过失的要件事实、及侵权行为与损害事实之间存在因果关系的事实进行举证,这是根据一般举证责任原则所作的分配。然而在特殊的侵权案件中,这种方法存在局限性。例如我国民法通则规定了动物所有人或占有人的侵权行为责任。为加强动物所有人或占有人特别注意义务,民法规定,动物加害于他人者,由其所有人或占有人负损害赔偿责任,但依动物的种类及性质,已为相当注意的管束或即使为相当注意的管束而仍不免生损害者,不在此限。从该条文规定的形式来看,加害人必须就其对动物管束已为相当注意进行举证。即就其对动物管束无故意或过失的事实负担举证责任,受害人对于加害人的故意过失及因果关系不必进行举证,只就加害人占有动物的事实及动物加害的事实进行举证。从我国民法关于举证责任分配的规定可以看出,故意过失及因果关系的要件事实,在一般侵权行为的情形,归受害人举证;在动物占有人的侵权行为之情形,改由加害人举证。这种现象,就是举证责任的转换。”〔20〕
    
    现在看来,假如存在“举证责任转移”的情形,那么,上述看法也混淆了举证责任倒置与“举证责任转移”的界限。
    
    首先是涵义不同。所谓举证责任的转移,是指把原来由当事人一方所负担的举证责任转移给对方当事人承担。这种“转移”,既可能是原告的举证责任向被告方转移,也可能是被告的举证责任向原告方转移。在这里,“转移”是双向的。所谓举证责任的倒置,是指在法律规定的特殊案件中,法官依法把通常由原告所负担的举证责任分配给被告承担。在这里,“倒置”是单向的,不是双向的。在一个案件中,当举证责任从原告倒置给被告负担之后,就不能采用“暗渡陈仓”的办法,再从被告“转移”给原告。在我国,自从1991年4月颁布新的民事诉讼法以来,最高人民法院通过司法解释,明确规定在普通的侵权案件中适用举证责任分担的一般原则,即由受害人(原告)承担举证责任。同时规定,在特殊情况下,例如在民法无明文规定的医疗损害、交通事故损害、商品瑕疵损害以及环境公害等事件中,被告(即加害人)就自己的过错要件事实及因果关系事实,负举证责任。〔21〕这是举证责任倒置的运用。
    
    其次是频率不同。如果存在举证责任转移的话,那么这种转移在民事诉讼过程中是经常发生的。而举证责任倒置在诉讼开始时就已经确立,在诉讼过程中不会发生任何变化。即便举证责任倒置是在诉讼过程中依法官职权采取的,那么针对同一种性质的案件来说,只能是一次性的,不会再来第二次。
    
    在日本,有的学者也是将举证责任倒置与“举证责任转移”加以混用的。如兼子一、竹下守夫先生在对“举证责任转移”一词下定义时写道:“把这一词作为抽象的法规之间的关系来使用时,一般是指规定有过失的举证责任在于原告一方,在特别规定的情况下无过错的举证责任在于被告一方。”〔22〕他们还指出:“就理论上的一般原则来说,对于当事人一方负举证责任的事实,考虑到当事人之间负担证明的公平性,在特殊情况下,可以理解为允许另一方当事人负担举证责任(妨碍对方证明的情况)”。〔23〕实际上,这里的“举证责任转换”就是举证责任倒置的全部涵义。
    
    (二)在出现“妨害证明”的情况下是否会发生举证责任转移
    
    在民事诉讼中,有时会发生对查明案件真相有重要意义的证据遭毁灭或伪造的情况。例如,有的诉讼当事人故意制造虚假证据,歪曲案件事实真相,使法官在认识案情上发生偏差或错误;有的诉讼当事人运用非法手段使证据不复存在,阻碍法官使用该证据;还有人以暴力、胁迫或贿赂方法阻止证人作证或者指使、贿赂胁迫他人作伪证。假如当事人一方因过错将该诉讼唯一的证据灭失或伪造证据或作伪证,致使双方当事人就有争执的待征事实,无证据或无真实的证据可用,形成待证事实存否不明的状况。那么在这种情况下,就该待证事实,就由哪一方当事人负担举证责任,从而负不能举证的败诉危险?这是一种棘手的问题。由于这种问题是因证据遭受当事人妨害而发生的,故学者称其妨害证明。如果证据的灭失或作伪是由于负举证责任的当事人自己的行为所致,其举证责任不会变动。如果证据的灭失或作伪是由于应负举证责任的相对人所致,则发生相对人是否因而就其证据灭失行为所致的待证事实不明、负举证责任的问题。
    
    对此,德国判例采取了两种解决方法。一是直接利用德国民事诉讼法关于自由心证的规定,由法官根据案件的具体情况进行判断。采取表见证明的方法,令妨害证明的当事人负证据提出的责任;二是采取举证责任转换方法,令妨害证明的当事人负担客观举证责任,而应举证的当事人不负举证责任。〔24〕
    
    对上述法院的判例,德国学术界持有不同的看法,大致分为三种:(1)德国多数学者认为, 法院应当就证明妨害的行为以自由心证作出评价,从而就个别具体情形进行适当的判断,属于被告的证据提出责任问题,并非举证责任分配问题。在被告遗失证据时,法院应当令被告提出证据以证明其无过失。如果被告无法证明,法院得以心证判断被告过失的有无。换言之,法院可以作出被告过失的认定,也可作出无过失的认定,法院并不一定作出被告过失的认定。(2)有的学者认为,该判例属于举证责任转换的问题。主张该说者认为,被告既因证据妨害行为形成待证事实不明的状态,原应就待证事实负客观举证责任的原告(被害人),即因被告的证据妨害行为而免于举证,其举证责任转归被告负责。所以,在被告就待证事实不能为举证,而法院就待证事实亦因状态不明无法进行判断时,应依举证责任分配原理,当然作出被告败诉的判决,不产生法院依自由心证进行判断的问题。(3)还有的学者认为,除上述利用举证责任分配原理及自由心证进行评价的方法之外,应就个别情形选择举证责任转换或者表见证明为之,不必一律将证据妨害的问题归为举证责任转移问题或表见证明问题进行解决。
    
    在我看来,第一种主张是正确的,比较令人信服。因为,举证责任随着案件性质的确定而确定。案件的性质是从诉讼开始时就被确定的,因为举证责任由哪一方负担也是这时确定的,中途不会发生转换的问题。同样的道理,举证责任倒置也是开始被确定的。在原告负担举证责任的情况下,如果在诉讼过程中出现了因被告妨害证明而形成待证事实不明的状态,法院应当令被告提出证据以证明其无过失,如果被告无法证明,则是没有尽到“提供证据的责任”,并负担由此带来的不利后果。但这种后果与原告“举证不能”的后果是不同的,有着层次上的差别。
    
    至于第二种看法,是值得商榷的。这种观点的要害在于把“提供证据的责任”与举证责任等同。其实,正如我在前面所论述的那样,这两种责任是完全不同的。“如果在被告就待证事实不能为举证,而法院就待证事实亦因状态不明无法进行判断时,应依举证责任分配原理,当然作出被告败诉的判决”,显然是将举证责任作为一种对被告施行惩罚的手段。如果被告无法对自己的过失进行合理的证明,课以其举证负担可能是公平的。但是,如果被告能够对自己的过失进行合理的证明,课予其举证负担就是不公平的。因此,如果采用这种方法,在适用上会很不方便,而且法官掌握着很大的负有弹性的自由裁量权,其结果不一定就是公平的。另外,退一步说,即便举证责任由原告转归被告负担,这也不是“举证责任转移”,而是举证责任倒置。
    
    
    五、结 论
    
    最后,让我们对以上讨论作一个总结。
    
    第一,举证责任具有不可转换性。就是说,在诉讼过程中,举证责任是不可能转换的。正如兼子一、竹下守夫所说,“而在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形。”〔25〕
    
    第二,举证责任倒置不等于“举证责任转换”。举证责任倒置是由法律规定或法官依职权确定的举证责任分担的一种特殊情形。
    
    第三,在诉讼过程中原告的主张责任或者被告的反驳责任,可叫做提供证据的责任。这种责任可以在原告和被告之间进行转移。这种转移与“举证责任的转移”是不同的。无论原告的主张责任或者被告的反驳责任,它们与举证责任之间不能划等号。那么“举证责任与谁提出什么样的证据之间毫无关系”〔26〕的论断是否成立呢?这里须具体分析。在民事诉讼开始时,案件的性质已经被确定,此时,举证责任的分担情况已经十分明显。就是说,在一般民事案件中,举证责任通常是由原告来承担的。在特殊的民事案件中,举证责任要由被告承担。无论在哪一种状态中,举证责任都必须与案件的性质相一致。举证责任是不转换的。当案件的性质确定之后,举证责任由哪一方承担就被法律所确定了。当举证责任被确定之后,负担举证责任者应提出本证,不负担举证责任者可提出反证。因此,当举证责任确定之后,就决定了谁可以提出本证,谁可以提出反证。但这也不是绝对的。因为人们所处的角度不同,赋予本证与反证的涵义可能不一样。例如,在一般民事案件中,原告承担举证责任,但被告可提出反证。这种反证可以用被告的“一个正面的主张”来表达。这种主张对被告来说就是一个本证。原告可以反驳这个主张,从而构成“反证”。在举证责任倒置的情况下,也会发生这种情形。因此,“举证责任与谁提出什么样的证据之间毫无关系”这种论断是成立的。
    
    第四,举证责任是随着案件的性质确定之后,才被确定的。它在诉讼过程中不会发生变化。它象一盏明亮的航标一样,指导着诉讼的前进方向。不过,只有在案件审理到最终阶段,案件事实仍处于真伪不明状态的情况下,举证责任才起决定性作用。正如美国学者哈泽教授所说:“证据可能或多或少势均力敌,在这种情况下,需要有一种规则来指引作出决定。各个法律体系均有在此情况下引导法院的辅助性规则———有关举证责任的规则。举证责任规则的效力为,如果法院查明有关特定事实问题的证据旗鼓相当,负有举证责任的一方当事人将在该问题上失利。换个稍微不同的说法,如果法院不能根据证据查明事实,则该问题在解决时就不利于负有举证责任的一方当事人。原告通常对被告过错的主要方面负有举证责任。” 〔27〕
    
    
    
    注释:
    
    〔1〕柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第337页。
    
    〔2〕参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第224页以下。另参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第302页。
    
    〔3〕单云涛:《举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性》,《法学研究》1991年第5期。在该文中,单云涛先生曾经对“举证责任转移理论”明确地表示怀疑,有力地澄清了举证责任转移理论的错误观点。例如他指出,举证责任转移理论“忽视了举证责任的分担法则。哪些事实该由哪方当事人主张和证明,由举证责任的分担法则确定。按举证责任的分担法则,被告对‘权利不存在’这一事实不负举证责任。既无举证责任,行为责任又从何而来?”这是对举证责任转移理论的有力否定,基本上确立了“举证责任的不可转移性”,为我国举证责任理论作出了重要贡献。这是值得肯定的。但是,有必要指出的是,单先生的观点仍然存在瑕疵。例如,他认为在原告承担举证责任的同时,被告负有举证责任。“而被告所主张的事实于最后真伪不明时,被告承担败诉后果。”只是“被告所承担的举证责任并非由原告转移而来,而是由于他有了新的主张。”他还认为,“不同的事实主张所伴随的不同的举证责任,是分别独立存在的”。这里有两个错误。第一,没有弄清“举证责任”与“提供证据责任”或举证必要的界限。在我看来,当案件的性质确定之后,如果依照法律的规定,举证责任由原告承担,那么就不存在被告负担举证责任的问题。即便被告有了新的主张也不承担举证责任。他所承担的责任叫做“提供证据的责任”(英美)或者“举证必要”(德日)。第二,在原告承担举证责任的前提下,认为被告“承担举证责任”与被告承担败诉后果之间具有必然的联系。事实上,由于我所阐明的前一个理由,即被告并不承担“举证责任”,所以“被告所主张的事实于最后真伪不明时”,被告并不必然承担败诉后果,而且不存在“承担败诉后果”的高度盖然性,即两者之间并不存在必然的联系,而是一种或然的联系,即在这种情况下对被告可能产生不利的影响。
    
    〔4〕[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌译,法律出版社2000年版,第226页以下。这里“举证责任的转换”很可能是误译。因为这里所叙述的转移内容与“倒置”的内容完全一样。
    
    〔5〕参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》上册,中信出版社1991年版,第274页。
    
    〔6〕拙著:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第169页以下。
    
    〔7〕前引〔1〕柴发邦主编书,第335页。
    
    〔8〕参见前引〔6〕,拙著,第170页。
    
    〔9〕例如,有人认为,原告对其主张的法律关系存在的事实已尽行为意义上的举证责任,如被告不主张其他抗辩事实,原告即可胜诉;但如果被告提出该法律关系已经消灭,则被告应对此负举证责任。这是就出现了“举证责任转移”的现象。参见前引〔3〕,单云涛文。
    
    〔10〕参见白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年修订本,第139页以下。
    
    〔11〕[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第110页。
    
    〔12〕同上书,第112页以下。
    
    〔13〕实际上,原告还必须证明其他要件,如原告受汽车伤害的事实;受害事实与被告行为之间的因果关系等(汽车交通事故致人损害多适用无过错责任或严格责任,原告一般无须对肇事者的过错进行证明———编者注)。
    
    〔14〕前引〔5〕,沈达明编著书,第273页。
    
    〔15〕有人认为,特定负担在诉讼程序进行中可能转移。这种看法值得商榷。如果特定负担转移,则肯定会影响到总的负担的确定性,即总的负担可能发生转移,因为总的举证负担是由一定数量的特定负担组成的。因此我认为特定负担是不可转移的。参见前引〔5〕,沈达明编著书,第274页。
    
    〔16〕前引〔5〕,沈达明编著书,第274页。
    
    〔17〕谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第303页。
    
    〔18〕有的日本学者将举证责任分为客观的举证责任和主观的举证责任。客观的举证责任(实质的举证责任)是指,事实真相真假不明时,在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任,也叫劝说责任。主观的举证责任(形式的举证责任)是指当事人负责证实事实的责任,是当事人希望审理某种事实时提出一定的责任。这也叫当事人设定争点责任。这是与英美法所说的证据提出责任相对应的。这种主观的举证责任随着诉讼的进展,随时可以从一方当事人转移到另一方当事人身上。但客观的举证责任是不可转换的。对证据的证明力不能作出肯定或否定的判断时,应当说是事实不清。在这种情况下,检察官不举证时,根据“疑罪从无”的原则认定无罪。因此,在刑事诉讼过程中,原则上检察官负有客观的举证责任,但这种客观的举证责任不能转嫁给被告人。在不存在违法阻却事由和责任阻却事由的情况下,检察官也有举证责任(通说)。但是,被告人有责任形成上述事由存在的争点(这是主观的举证责任。当然要等待被告人的主张,但认为这些事由存在时,即使被告人不提出主张也可以形成争点)。例如,检察官主张杀人的事实,而被告人主张正当防卫的事实,检察官的客观举证责任就是论证不存在正当防卫事由。另外,检察官对诉讼条件的事实也有客观的举证责任(通说)。
    
    〔19〕前引〔3〕,单云涛文。
    
    (20〕参见前引〔6〕,拙著,第169页(我国民法学界一般认为动物致人损害之责任为无过错责任,被告不得以证明自己在管束方面没有过错而主张免责,原告也无须对被告的过错进行证明———编者注)。
    
    〔21〕参见前引〔6〕,拙著,第169页。
    
    〔22〕前引〔11〕,兼子一、竹下守夫书,第112页。
    
    〔23〕前引〔11〕,兼子一、竹下守夫书,第113页。
    
    〔24〕我认为,在采用上述两种方法的情况下,也不会发生举证责任转移的问题,只是举证责任倒置的问题。在采用表见证明方法时,是法官依职权将举证责任倒置;在采取所谓“举证责任转换”方法时,也与举证责任倒置的涵义完全相同。因此,如果说这是举证责任的转移,那么也与通说所主张的“举证责任转移”在意义上是完全不同的,正象竹下守夫先生所说的举证责任转换的定义就是举证责任倒置的定义一样。对于在出现证明妨害的情形,不管该证据是诉讼中唯一的证据,不管出现证明妨害的情形多少,都可以通过法律的强行性规定或者法官依职权,实行举证责任倒置,由妨害的一方承担。
    
    〔25〕前引〔11〕,兼子一、竹下守夫书,第112页。
    
    〔27〕[美]杰弗里.哈泽德等著:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年版,第80页。
    
    〔26〕前引〔11〕,兼子一、竹下守夫书,第113页。
    
    
    原载于《法学研究》 2001年第3期

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