2005年10月31日

自从新浪开博客之后,我就一直看着他挺怪。

虽然我以前老是说,“博客是什么不重要,重要的是博客能做什么”。但新浪居然给《宠物世界》这个杂志也开了博客,这可委实让我感得有些匪夷所思。

当年有人说,新浪是网络里的CCTV,我看这话可能说轻了。照新浪博客的架势,出手就要颠覆人们过往对BLOG的全部理解,说新浪是CCTV真是太小看新浪了,新浪应该是一统中国新闻写作范式的新华社。

最后,转贴王三表写的一篇文章,来向新浪这个“规则门口的野蛮人”致敬。

新浪,您请萨达姆开个博客吧

http://lydon.yculblog.com/
带三个表 @ 2005-10-29 21:37

每天在新浪的新闻首页,都会有一个名人的博客被开了,那感觉就像皇上每个晚上给一个妃子开苞一样,新浪夜夜做新郎,看上去他们的确有点爽:闾丘露薇、吴小莉、余华、余秋雨、韩乔生、张海迪、冯骥才、刘震云……这些名人似乎像商量好的一样,排队上天堂。用这种方式开博客,我看不像开博客,像开玩笑。

我相信有一天,汪延或者陈彤同学会在一次新浪中层领导会议上严肃地说:“我们现在应该邀请萨达姆先生到新浪开博客,理由是:他是名人,他被万恶的美国政府剥夺了自由,他的到来会提高我们的点击率,他会在他的博客上质问:你们是谁,来审判我?他会让我们在这场血雨腥风的博客大战中笑到最后,萨达姆要是开了博客,全世界都会轰动,我们不能再满足于让中国的名人在新浪开博客了。”一位中层主管表情更严肃地说:“我们是否要把这次行动命名为‘web 3.0’?”另一个主管立刻否认:“不,我们直接命名为web XP。”我想知道的是,这些被博客开了苞的名人的初夜感觉是不是很爽。

其实开博客的网站都有一定目的,但是像新浪这样的门户网站开博客反应实在慢了点,当全民都博起了,新浪才醒悟过来原来这就叫“东方神起”,靠自然勃起是没时间了,用最快速的办法,怎么快怎么来。于是,新浪就把他们勃起的希望寄托在这些名流身上,无形中,名人们成了新浪救命的伟哥和竞争的砝码。因为动手晚了,所以心态就不正常,开?晚了,不开?看着又眼红,那种穷凶极恶的样子,让我每次看到他们挂牌预告某某名人去新浪开博客就像一个妓院门口招揽生意的老鸨一样:“客官,今晚的头牌可是小妹啊,什么?没兴趣……那您明晚上再来,明晚上是小翠。什么?也没兴趣……讨厌~~~”

名人开博客是件很正常的事,名人也是人,不管他多有名,他如果想写网志,自然会找块栖息之地,不会张牙舞爪,恨不得让全世界的人都知道他开博客了。但是,像新浪这样拉大旗作虎皮的做法,立刻把博客这种平民化的行为上升到名流的高度,变成名流的一次时尚party,网民们看着一个又一个名人被送上新浪,博客,从平民的扭捏作态传染到名人的扭捏作态,同样都是做作,但是后者却变得那么不自然。

一个多月前,在一次饭局上,我对飞猪提出了一个建议,让他以布拉德·皮特的名义去开一个博客,悄无声息的开起来,然后适当的时候在每个人的博客上分析一下,说这个人估计是个好莱坞明星,肯定能把这个博客炒起来。当时我就说,像新浪这样的网站肯定会做一条新闻,传统媒体的狗仔们会兴奋的奔走相告,你飞猪敲几下键盘就能把全世界给玩了,说不定布拉德·皮特会在好莱坞专门举行一个新闻发布会来辟谣此事。可惜这个飞猪,估计早把这事忘到爪哇岛去了,失去了一次与好莱坞明星对话的机会。但我相信,即便这样伪造一个名人博客,都比新浪这样的集中兵力开名人博客舒服。

一个人跳脱衣舞,她自愿脱去衣服跟她不太情愿脱去衣服是不一样的,动作、表情、诱惑度会大相径庭。本来博客这东西是自发的,就像你想跟谁做爱都是自愿的一样,怎么现在怎么看新浪怎么都像在诱奸少女?写博客,其实不过是闲的蛋疼后的一种体操,随意、自然,想说啥说啥,尤其是在网络上,写字越随便越好,可是整这么一帮名人,让他们在这上面搔首弄姿,估计不太可能,他们都端庄了这么多年,摘下面具,面对网络,随便胡来,行吗?让余秋雨去扯淡?不可能。他只能再套上一层安全套,不然半世英名就付之东流,他到哪里再去借人一生?我看了几眼这些名人的博客,一个比一个端庄,那您直接出书得了,我可以端庄地捧着它进厕所拜读,但在网上,我绝对不想多看一眼。相比之下,我更喜欢大仙这样老不着调的博客,好玩。

另外,博客这种形式对那些忙碌的名人是否有效果?你说像韩乔生老师这样平时不是在直播就是走在去直播的路上的人,他哪有那么多闲心去写博客?那些想窥探名人隐私的网民们是否在窥探时不会白流口水?反正这些名人基本上都是写字的,专门为博客写东西估计不太可能,但是存货不少,像余秋雨这样的学者,估计能把新浪的服务器塞满了。如果这种供需的交媾形成不了默契的话,那我倒觉得,新浪极有可能歪打正着弄出一个新的模式——web3.0——新浪名人博客废墟。

我来虚拟一个新浪“诱奸”名人的经过,您权当一出独幕电视剧来看。假如,新浪的公关小姐拨通的是余秋雨先生的电话——

五分钟电视剧:《余秋雨开博客》

[新浪网办公室]
公关小姐:请问您是余秋雨老师吗?
[正在枉凝着眉头做文化苦旅状的余秋雨突然听到了一个曼妙的甜甜的声音,赶紧把拧成中国结般的眉头舒展成了额头的两道弧线]
余秋雨::我似余秋雨,请问您是哪位?
公关小姐::我是新浪网公关部的,我叫博一客。
余秋雨::您找我有事么?
公关小姐::对不起,余老师,打扰您了,想占用您点时间。
余秋雨::没关系,你说。
公关小姐::是这样,我们新浪网开了博客空间,想请您到我们这里开一个博客,您看您在社会上有这么大的影响,写了那么多有理、有力、有节的文字,连三陪小姐都看您的书,说明您的文字成了这个时代的文本。
余秋雨::对不起,我没听清楚,你刚才说的是什么?博客?跟嫖客有什么关系?
公关小姐::哦,您可能不知道吧,那我就再给您介绍一下,博客就是……
[公关小姐坐地日行八万里般地一通介绍,把博客的来龙去脉,上下五千年介绍一遍,电话那头的余秋雨听得一头雾水,但是他舍不得这么好听的声音,否则他会立刻挂掉电话。]
余秋雨::我不明白,我写的日记干嘛要让别人看?这样他们又要拷问我的灵魂了。
公关小姐::余老师,您误会了,其实不一定是您写的日记,您平时写的那些脍炙人口的文章都可以贴在上面,让大家欣赏不是一件很好的事情吗。只是博客这种网络日志,非常随意,想写什么就写什么,比如您今天去买菜看到了什么,您去大学作报告的感受,您看报的时候对一些新闻事件的产生的看法,都可以写到博客上。
余秋雨::这么说我明白了,就是什么都可以写在上面,那我可以骂那些攻击我的人么?
公关小姐::当然可以。
余秋雨::可是我平时很忙,没有时间啊。
公关小姐::我知道您忙。您看,余华老师都在我们这里开博客了,他平时也很忙,但是他说,再忙也要在新浪开一个博客,因为我喜欢这种网络日志形式,对我来说是一种新的体验。您看,你们都性欲,不对,都姓余,凭什么他都开博客了,您就不能开呢?
[这招的确管用,我平时采访的时候就惯用这种伎俩,如果遇到不想接受采访的人,就来这招,保管管用。您看罗大佑、刘欢、崔健、李宗盛都谈了自己的看法,您要是不谈谈的话,好像少点分量。要知道,名人的虚荣心都很强,虚荣到虚怀若谷的境界了,你要是这么一说,他立马就上钩]
余秋雨::嗯,网络是一种很新颖的形式,我觉得网络带给我很大方便,我经常上网,但是对博客这东西我的确比较陌生。
公关小姐::没关系,您不明白的事情我会帮助您,只要您登记注册就行了。
余秋雨::登记?我几年前已经跟我太太登记了,再登记就是重婚了。
公关小姐::余老师,您理解错了,我说的登记啊,就是在网络上注册一个您的名字,这样就可以让人识别您了。不然的话,人家会以为您是余杰呢。
余秋雨::你说什么?余杰?如果他在新浪上开博客,我坚决不开。
公关小姐::余老师,您放心,我们不会请余杰开博客的,因为他的文字里面敏感词太多了,就算是在我们那里开博客,根本贴不上去,会把他气死的。
余秋雨::那你们还是让他开一个吧。
公关小姐::那您开不开呢?
余秋雨::开!为了气死余杰,我也开。
公关小姐::那您的博客叫什么名字呢?
余秋雨::就叫“文化甜饼”怎么样?
公关小姐::太好了,您不愧是一个学者,给博客起名字都那么高雅、那么有文化,不像有些人,给博客起名字叫什么“按摩乳”,多下流啊。人啊,就是这样,多读一本书,境界就不一样啊。
余秋雨::那我写的东西你们怎么付我稿酬呢?
公关小姐::是这样,您开了博客,会给您带来更大的影响,会有很多媒体关注的,您的文章会转遍大江南北的媒体,到时候,您就多往邮局跑吧。
余秋雨:这我还没想到。那好,我决定开博客了。
[于是,在半推半就之间,余秋雨的博客像羞答答的玫瑰静悄悄地开一样出现在第二天的新浪新闻首页上:余秋雨博客]
余秋雨唱:就这样被你征服,喝下你藏好的毒,我的心情是坚固,我的决定是糊涂……
公关小姐唱:就在半推半就之间,我们越过时空相见,每一分钟换成一年哦,究竟能有多少缠绵,就在半推半就之间,我们忘了还有明天,忘了保留一点时间哦,好让这种感觉永远,迷迷糊糊睁开双眼,醒来你已了无踪影,再回到梦里,梦已不相连哦……讨厌,似梦似真,转眼改变梦已不相连……
那些没有被新浪搞定的名流唱:大错特错不要来侮辱我的美,我不是你的style为何天天缠著我,大错不要来侮辱我的美,但要是你喜欢我就快点大声说出来。
公关小姐唱::多想说声我真的爱你,多想说声对不起你,你哭着说情缘已尽,难再续,难再续。就请你给我多一点点时间,再多一点点问候,不要一切都带走,就请你给我多一点点空间,再多一点点温柔,不要让我如此难受。你这样一个名人,让我欢喜让我忧,让我甘心为了新浪的博客,付出我所有。
开博客的众名人合唱:我们的博客它就要开,往哪儿开?往新浪里开。我们的博客它就要开,往哪开?往垃圾堆里开……
新浪全体员工合唱:我必须学会新的卖弄呀,这样你才能继续地喜欢呢。因为网络是个天生的哑巴,它必须想出别的办法说话……

新浪全体员工再合唱::心会跟爱一起走,说好就一宿。
开博客的众名人合唱::“那就来一宿吧。”
(剧终)

出字幕

演职人员表
公关小姐——林志玲饰
余秋雨——余杰饰
汪延——陈彤饰
陈彤——汪延饰
萨达姆——侯赛因饰
妓院老鸨——老六(反串)
新浪中层主管甲——南袁蕾
新浪中层主管乙——北孟静

鸣谢以下艺人提供歌曲:
那英:《征服》
谭咏麟:《半梦半醒之间》
中国娃娃:《大错特错》
周华健:《让我欢喜让我忧》
二手玫瑰:《火车快开》、《伎俩》
郭峰、陈洁仪:《心会跟爱一起走》


编剧:带三个表
艺术指导:大仙
摄像:土摩托
录音合成:共同提高
音乐监制:流氓洪启
短信平台宣传:小强
海外推广:安替
灯光:平客的脑袋
场记:小精子
字幕:新浪嘉宾聊天特约打字员
英文字幕:飞猪
制片人:老颓
导演:老六&HuHu工作室

中央新闻纪录电影制片厂
新浪网
中央电视台
金五星家具城
火鸟色拉油

联合摄制
2005.10.29

(步步低DVD温馨提示:碟片已播放完毕,请退碟。)

 
  一切华人[1]问题的研究,基础而又基础的,是对华人移民要有一个全面而透彻
的把握。然而,已有的研究因缺乏理论支撑,大都只能就一些具体的国别或地区
性的移民现象进行描述,[2]对华人移民的原因、分布、规模和方式所作的解释也
就显得较为零散、直接和浅近,难以把握华人移民的一般现象和普遍规律,更谈
不上对华人移民的未来走向作出大胆而科学的预测。地缘政治学作为国际政治研
究领域最为有效的理论工具,或许有助于华人移民的全面研究。[3]研究华人移民
,有三个基本问题必须回答:华人移民的研究起点在哪里?华人移民分布及演变
的原因是什么?华人移民将如何发展?地缘政治学能对此作出全面回答。
    一、 从地缘政治学中找寻华人移民的研究起点
    任何史的研究,都必须确立一个研究起点。这就跟赛跑必须先划定起跑线一
样。那么华人移民研究的起跑线在哪里呢?
  华人移民之所以为世人所注目,是因为它具有缺一不可的三个突出特征。一是
数量庞大,绝对数遥居世界之冠。[4]二是分布广泛,凡有阳光的地方就有华人。
三是表现优异,在商贸、科技、文化、教育、金融甚至政界全面开花,可谓群星
灿烂。但三点中,以第一点显得尤为重要。因为若单论分布广泛,印度移民不让
中国。若单论表现优异,犹太移民又不让中国。那么,华人移民的数量为什么会
庞大呢?那是因为作为华人移民产生的唯一母体——华人多。那华人为什么又会
多呢?有人会说那是因为中国气候宜人、资源丰富,所以人口繁殖快(这正是地
缘政治学所能回答的问题)。但这只是华人多的必要条件,而非充分条件。因为
地球上还有好些地方具有与此相同的条件,如欧洲。欧洲诚然是一个移民大区,
但不是一个移民大国,所以也就没有“欧人移民”之说。苟使欧洲早在二千多年
以前便象中国一样,是一个统一的封建帝国,[5]则当今世界移民第一大国非它莫
属。至此,华人移民形成的深层原因就被层层剥出来了!原来华人多是因为“华
国”(中国)大,中国大的最直接原因,就是秦始皇统一了中国!春秋战国,群
雄纷争,民不聊生,及赢政横空出世,方才扫平六国,并吞八方。然后挟始皇余
威,行郡县建制,并下令同文、同轨、同度量,为中华文明一体化奠定了坚实的
政治、文化基矗秦的统一,对华人移民在两方面产生深远影响。其一,假使秦未
统一六国,则现今中国版图上不知有多少个国家,其局面绝不会比现今仍支离破
碎的欧洲强多少!正是因为秦始皇统一了六国并极具远见地统一了文字,[6]才使
得从这块土地上出去的人都叫作华人。否则,很可能象欧洲移民被分别叫作英国
人、德国人、法国人、意大利人等一样,中国移民(华人移民)会被分别叫作秦
国人、齐国人、赵国人、吴国人、楚国人等数十种人来。那样的话,庞大的华人
移民群体是不可想象的。其二,汉承秦制,直至明清,中国都是由这个秦国开创
的大一统、大集中的中华帝制所统治着。[7]正因为如此,中国历史的发展轨迹是
,一分一合,一治一乱,一兴一亡。分、乱、亡则导致民族外迁,合、治、兴又
导致民族融合。华人移民就是在这种分合、治乱、兴亡中形成和发展。所以说,
只有放眼全球地缘政治,才能找寻到华人移民形成和发展的历史渊源,进而确立
华人移民的研究起点。[8]秦始皇不单为以后的华人移民创造了初始条件,而且就
在当时便开创了华人移民的先河。众所周知的事实是,徐福受秦皇遣使东渡日本
,成就了日本最早的华人移民。[9]同时,其得天下后严刑峻法,又不顾国力大兴
土木,造成天下叛秦,“燕、齐、赵民避地朝鲜数万口”[10]。同样道理,避地
其它周边地区的华人移民也是可以想见的,只是当时一些地方缺少文字记载而已

    二、 地缘政治学对华人移民分布及演变的理论总结
    不同历史时期,华人移民的分布情况、移民方式、移民规模并不相同,产生
的原因也大不一样。地缘政治学拟从十个方面对之进行理论总结。
  1、地理位置
  早期华人移民为什么大都分布在朝鲜半岛、日本列岛、南洋群岛和中亚西亚等
地区?这是因为它们地理上邻近中国。东南亚为什么马来西亚、新加坡和印度尼
西亚华人移民相对较多?这是因为它们位于南洋贸易交通要道马六甲海峡处。华
人跨洲移民为什么又多在环太平洋海岸的美、加、澳、新等地区?这是因为在这
些地方发现金矿后,从中国输入劳动力比从其它地方来得更便捷。[11]朝鲜日本
华人移民为什么多来自中国东北而非其它地方?中亚西亚华人移民为什么多来自
中国西北而非其它地方?东南亚华人移民为什么多来自华南而非其它地方?这显
然跟它们分别与中国相应部分地理邻近直接关联。需要指出的是,这种情况只出
现在交通尚不发达的早先时期。随着科技水平的提高,地理位置对华人移民分布
的影响将逐渐式微,但不会消失。
  2、气候资源
  若单从地理位置来解释华人移民分布状况,不能说明为什么同是中国邻国的蒙
古和俄罗斯就没有大量华人移民。气候条件应是相关因素之一。地理位置靠近而
气候条件又相似,华人移民就比较容易产生,如日本、朝鲜等。有时地理位置虽
相隔千山万水,但只要气候条件适宜,而交通又能通达时,也容易产生华人移民
,如闽粤人之移民南洋各地,沿海人之移民滨海国家美、加、澳、新等。蒙古、
俄罗斯一年里“千里冰封,万里雪飘”的时间较长,生存条件十分恶劣。在人类
征服自然的能力尚低时,华人移民自然就少。至于资源对华人移民产生的影响就
更直接了。美、加、澳、新以及南非就是因发现金矿才产生大批华人移民的。另
外,资源的种类对华人移民的分布也有影响。一个地方即使资源丰富,但要是种
类不适合华人移民开发利用,也难以产生大量华人移民。[12]比如中亚西亚富含
石油、天然气,尽管它地理位置和气候条件均适合西北华人移民产生,但由于该
类资源不易为华人移民开发利用,是以这里的华人移民并不多。相反,东南亚因
其富含易于开发利用的资源,华人移民就较多。马来西亚华人移民多,原因之一
就是它蕴含大量易于开发利用的锡矿和橡胶。
  3、人口密度
  如果一个地方人口密度与中国相当或较中国反倒为高,则华人移民不会太多。
东南亚华人移民众多,显而易见的原因,就是在华人移民大量产生前,那里地广
人稀,资源丰富,宜于生存和发展,美、加、澳、新多华人移民,类同此理。相
反,朝鲜、日本、印度等国地理位置、气候资源等均适宜产生大批华人移民,但
因其人口密度一直与中国相当甚至更高,华人移民虽易产生,但不会很多。[13]

  4、种族宗教
  中亚西亚早就跟中国有商贸往来,著名的丝绸之路存在一千多年。从其地理位
置、气候条件和人口密度几个方面来说,这里都应该产生大批华人移民。但事实
上这里华人移民并不多。这跟中亚西亚的种族宗教是紧密相联的。中亚西亚属高
加索人种,中国属蒙古人种,中亚西亚宗伊斯兰教,中国奉儒家学说。众所周知
,伊斯兰教包容性很小,对外来移民排挤性强,华人自然难于生存和发展。相反
,移民国家美、加等因宗的是较为开明的基督教,行的是多元化的民族政策,适
合外来移民生存发展,华人移民就较多。
  5、科学技术
  自秦至唐,华人移民大多经由陆路而非海路出去,所以也就大多分布在中国周
边国家和地区。及宋、元造船业和航海业有了革命性的突破后,华人移民便不再
局限于中国周边地区了。宋、元时,中国取代穆斯林的海上强国地位,华人移民
经由陆、海两路广泛分布于亚洲东海岸和印度洋沿岸,并在西太平洋的一些岛屿
上扎下脚跟。西方殖民势力东侵时,它们的轮船早就具备远洋能力。这样,伴随
着资本主义殖民势力对中国劳动力的旺盛需求,华人移民的分布范围就由亚洲扩
大到全球。作为工业革命的产物,北美两条跨洋铁路的修建,也直接导致了北美
地区大批华人移民的产生。俄远东西伯利亚铁路的兴建对华人移民俄国亦有类似
作用。
  6、移民政策
  包括中国在内的世界各国移民政策对华人移民的规模和方式都产生过巨大影响
。从中国国内角度看,自秦汉至清咸丰十年(1860),历朝历代对华人移民都是
出前力加禁止,出后归为化外之民。如无天灾人祸,华人移民规模多不会太大。
明自中叶因防范东南沿海倭患起,对华人移民一直取的是放弃政策。清坚持这一
政策直至1860年《北京条约》签定为止。该约容许华人“自由”移居海外,从而
产生大批契约华人移民。民国时期,由于中西文化的差异,曾发生过“出生地主
义”与“血统主义”之争,但因国内局面混乱,对华人移民影响不大。[14]1955
年,中国与印尼首订“关于双重国籍问题的条约”,中国在世界范围内放弃了传
统的双重国籍制,华人移民的规模和方式受到控制。自此以后,无论是团聚移民
、留学移民还是技术移民、投资移民,国家都能严加管控。而从其它国家角度来
看,除南非外,[15]大都经历过一段由自由华人移民到限制华人移民时期。限制
华人移民的始作俑者恰恰是世界上最大的移民国家美国。美国在发现金矿后,大
批涌来的华人移民造成了劳动力市场的供需失衡,尤其是在金矿淘劲铁路筑完之
时。1882年美排华法案通过后,中、南美洲国家及加、澳、新等国纷纷效尤,华
人移民规模急剧萎缩。直至1943年美因联合中国抗战的需要及中国自身的努力,
才取消排华法案。此后,其它国家跟也相继废除了排华法案,华人移民从此基本
上进入一个平等时期。[16]中国改革开放后,一些欧美国家放宽了移民入境限制
,那些人口密度孝社会发展程度高的国家如美、加等便成了华人移民的首选地,
从而形成了较大规模的留学移民和技术移民。东南亚一些国家在取得民族独立之
后,不但禁绝华人移入,而且施行排华政策。如20世纪70年代越南的排华,直接
催生了华人移民大规模流向一些曾殖民过东南亚的老牌帝国主义国家如英、法、
荷等,并导致华人移民大规模回流中国本土。
  7、天灾人祸
  中国因其经纬跨度大,各种自然灾害如水灾、旱灾、雪灾、火灾、虫灾、沙暴
、地震、瘟疫等可谓应有尽有。在古代缺乏明确社会保障体系而国界线又不十分
明朗的情况下,因逃避自然灾害而导致华人移民是自然而然的事。俗语“走西口
,闯关东,下南洋”是中国人逃灾避荒的真实写照。但纵观秦统一中国后的两千
余年历史,却是人祸多于天灾,尤以战争为甚。诚如梁启超所言,“中国干戈之
国也,其三十载不见兵革者殆希二十四部之正史,不过一大相斫书,二十一省之
土地,不过一大修罗潮。[17]概而列之,秦末有楚汉相争,汉末有三国竞雄,晋
末有五胡乱华,唐末有安史之乱,宋末有元军南伐,元末有汉人驱蒙,明末有满
汉相残,清末有洪杨起义,民国则有国共逐鹿。可以说,凡改朝换代之际,就是
战乱纷飞之时。而战乱纷飞之时,也即大批难民产生之时。难民出逃国外,就成
了华人移民。
  8、文化传统
  凡稍涉华人移民问题研究的人都知道,美国的华人移民有一半来自台山,台山
有一半的人去了美国。为什么会产生如此奇怪的现象呢?根本的原因就在于中国
的文化传统。中国自汉“罢黜百家,独尊儒术”以来,家族观念深入人心。由此
推而广之,血缘、亲缘、地缘等观念相率形成。早期华人移民离别故土,无专门
技能,无语言培训,无它族帮助,赖以依靠的,不是亲戚朋友,就是故乡熟人。
即便在它国时地缘上大家同为中国人,但仍会有更小的地缘之别。就拿广东在海
外的华人移民来说,哪怕住在同一镇上,也会有粤南、粤北之分,有潮汕、广俯
之别。有时在同一地缘之内,又有血缘、亲缘和业缘之分,从而形成各种不同类
别、不同层次的华人社团。这种社团利弊皆有,其弊是落得个“不与它国同化”
的骂名,其利则如梁启超所言:“不肯轻于自弃以从他人,正独立之基础也。…
…此中国人种之将强,其原因一也”。[18]总而言之,华人移民多按地域分布,
如英国多香港华人移民、意大利多浙江华人移民、美国多广东华人移民、缅甸多
云南华人移民等等,主因之一就是连锁华人移民源源不断,而连锁移民即是中国
文化传统中“亲帮亲,故帮故”传统的一种具体表现形式。
  9、民族特质
  中华民族是一个勤劳、勇敢而又智慧的伟大民族,具有许许多多优良的民族特
质,比如善自治、敢冒险、喜学问、长商工等。[19]对比早期欧西移民和华人移
民,人们可以发现,欧西移民是在国家奖劝、保护下进行的,而华人移民是在国
家禁制、鱼肉下进行的。但华人移民不仅广泛分布于世界各地,而且表现并不亚
于欧西移民,在落地生根以谋长久发展方面,更胜欧人一筹。试想没有优良的民
族特质作保证,这能想象吗?就拿南非华人移民来说吧,南非在发现金矿后,本
可以就近引进非洲,但矿场主人硬是想方设法雇佣华工。为什么呢?就是因为一
个华人可以顶几个黑人。且看当时一家报纸是如何描写华人的:“不信教的中国
人头脑特别发达。他们有美国北方人的冲劲和机智,有犹太人的理财和经商能力
,有苏格兰人的冷静和获得欲,有土耳其人的忍耐和中庸秉性,可谓集大成于一
身”。[20]这些描写虽因商人的功利性而显得夸大,但正是这种夸大,淋漓尽致
地表明了华人移民对惟利是图的资本家的巨大吸引力。
  10、国际格局
  从区域国际格局看,汉唐宋元时期基本的地缘政治是,中国最为繁荣和强大,
周边国家或地区发展程度远不及中国,这就决定着华人移民的规模肯定不会很大
。因天灾人祸而产生的华人移民,一俟国内稳定,就会想方设法尽快回归故里。
但规模不大,并非等于没有。就汉时而言,远在欧洲存在一个罗马帝国。该帝国
对中国产品如丝绸等需求旺盛,可两者之间实际上并不存在任何直接联系。[21]
它们之间的贸易经由帕提亚中间商来完成,并且是经由陆路来完成的。由于受当
时交通条件限制,商人们及其随从有时不得不由商居转为定居,并在当地或途中
娶妻生子,从而形成华人移民。显而易见的是,华人移民只会出现在亚洲西部而
不会或很少出现于欧洲。[22]唐代时阿拉伯帝国和吐蕃帝国在中国西部崛起,中
国西部地缘空间大为压缩,但中国与发展程度不高而自然条件又较好的东北、东
南地区仍维持着原先的宗藩关系,[23]华人移民现象必定继续发生,只是规模不
会太大,因为中国远较周边地区发达的基本地缘状况并未发生改变。[24]宋元时
中国在造船业和航海业上取得了革命性进展,海港取代陆路首次成为中国同外界
发生联系的主要媒介。中国商人遍布东南亚及印度各港口,中国一改汉唐时期的
陆上帝国形象,发展成为一个强大的海上帝国。由于此前中国已有为数不少的华
人移民散居南洋各地,华人商业网络自然容易形成,连锁移民由此产生。可惜的
是,宋元在科技、商业领域里开出的灿烂之花,在明清并没有结出如欧洲资本主
义那样的丰硕之果。相反,两朝都由于早期的异常强大而走进了夜郎自大、闭关
锁国的牢笼。与此同时,欧洲的文艺复兴、地理发现、宗教改革、社会革命和工
业革命等一幕接一幕地上演,荷、葡、西、英、法等把触角一步一步地伸向中国
周边并进而伸进中国内部,“中国中心”的地缘政治日渐消失。鸦片一战,中国
由国际格局中的主体锐变为国际格局中的客体。清朝前、中期因强盛而滋生的大
量人口,此时正好满足了列强对中国劳动力近乎疯狂的需求,华人移民遂以排山
倒海之势涌出国外,其规模之大,持续时间之长,皆创历史之最。至二战前夕,
华人移民总数达到了一千万左右,分布范围扩大到美、澳、欧、非各大洲。新中
国成立后,国际格局已呈两极状态,一则由于大陆内部管控有方,二则由于美国
拉拢中国周边国家对中国施行半月型包围,三则由于社会主义阵营内部不能移民
,故除港、澳、台外,华人向海外移民现象基本停止。而一些东南亚、南亚和中
南美洲国家因受国际局势挤压,不时发生排华事件,造成了较大规模的华人再移
民现象。[25]其中一部分移民欧美,一部分回流中国,移民苏东的几乎没有。冷
战结束后,欧美国家科技发达、经济强大的地缘政治中心地位更形突出,对华人
移民的吸引力自然最大,受各国移民政策的影响,移民方式也较以前大有改变,
由原先的劳动力移民为主转为以技术移民、留学移民为主。[26]
  必须指出的是,以上各种因素对华人移民的影响,就象中医药理一样,只有结
合在一起才起作用。
    三、 地缘政治学对华人移民发展趋势的预测
    就全球地缘政治看,未来有四大力量不可阻挡,一是全球化力量,二是科技
力量,三是美国力量,四是中国力量。明乎此四大力量,再结合影响华人移民的
十大因素,我们便能对华人移民的未来分布、规模和方式作出一个较为科学的预
测。
  1、分布
  受全球化力量的推动,华人有随华人资本在全球范围流动而流动的趋向,这也
就意味着华人移民有从在美欧和东南亚集中向全球分散的趋向。时间愈往后,趋
向会愈明显。但美、加、澳、新、西欧社会发展程度较高的地缘政治一时尚难改
变,华人移民以之为优选地也一时难以改变。
  科学技术的发展使得地理位置和气候条件都不再成为移民的障碍,原先华人移
民主要沿太平洋周边或沿海港分布的情况将大为改观,欧亚大陆中部、非洲大陆
中部及南美大陆中部的华人移民将会越来越多。
  人口密度大的国家将会实行更为严厉的移民政策,而人口密度小的国家则可能
实行较为宽松的移民政策,这样,华人移民仍会一如既往地流向人口密度小的国
家。具体说来,朝、韩、日、英孟等人口密度大的地方华人移民难以增多,而北
美、俄国、蒙古、东欧等人口密度小的地方华人移民将会增多。
  种族宗教对华人移民的影响将长期存在。由于伊斯兰教原教旨主义日益猖獗,
中亚西亚的华人移民仍不会增多。东南亚地区种族构成复杂、宗教来源多样,属
地缘政治上的破碎地带,有巴尔干化趋向,华人移民将会相对减少。
  受文化传统支配的连锁移民现象一时尚不会消失。华人移民按地缘分布也将存
在相当长的一段时间。从国内来源看,广东、福建、浙江移民大省的地位不会动

  2、规模
  从历史上看,华人移民规模大小主要由内力推动而不是由外力拉动所致。随着
中国力量的崛起,国际格局将发生结构性改变。就亚洲范围而言,汉唐宋元时期
“中国中心”的地缘政治将会重现,历史上中国因国内天灾人祸而造成的大规模
移民现象难再重演,相反,华人移民回流的现象恐难避免。
  中国大陆与台湾尚未统一,从目前情形看,台独越行越远,如美日为阻挡中国
力量崛起而铁心支持台湾,则两岸之间必有一战。[27]由于大陆战略回旋余地大
,安置民众易,台湾余地小,安置民众难,一旦战火燃起,台湾华人移民将很可
能较大规模出现,但会受各国华人移民政策的反约束。
  华人移民主要聚居处东南亚,其种族宗教构成复杂,移民政策并不宽松,兼之
人口密度不小,科技水平不高,在未来的全球化浪潮中,经济、文化受冲击的程
度会较深,很可能成为影响华人移民规模大小的主要地区。
  全球化使得国际社会两极分化现象愈加突出。亚非拉广大地区的华人移民,一
方面受其国内天灾人祸内压的影响,另方面受外部经济发达国家外拉的影响,也
有向经济较好地区流动的趋势,但规模有限。
  概而言之,由于华人人口主体中国大陆的稳定发展,其它地方华人移民的流动
即使增大,也不足以对华人移民的总规模产生决定性的影响。所以,华人移民的
规模不会扩大,速度也不会加快。[28]
  3、方式
  民族国家体系在未来的国际社会里仍不会改变,自由移民不会再有,契约移民
也难再抬头,非法移民是国际社会严加打击的对象,取而代之的将是以下几种移
民方式。
  投资移民
  由各国的移民政策和中国对外投资能力所决定。未来无论是发达国家还是发展
中国家,对投资移民都将持开明政策。中国对外大规模投资是中国崛起的必然产
物,由此而形成的投资移民必将成未来华人移民的主流。
  留学移民
  由欧美日与中国的科技水平、教育水平和生活水平的差距所决定,短期内这种
形式的移民仍将占较高比例。但随着中国自身科技水平、教育水平和生活水平的
提高,留学移民的发展速度必然减缓,尽管总数将会增加。
  技术移民
  由中国的民族特质和各发达国家的移民政策所决定。知识经济时代,各发达国
家对技术移民需之若渴,中国优良的民族特质将对技术移民引进国具有持久的吸
引力。但这种形式的移民不受本国鼓励,很难成为主流。
  劳务移民
  由它国移民政策所决定。需劳务输入的国家有两类,一是欧美发达国家,二是
中东石油国家。但受移民政策限制,欧优先输入欧盟内部劳力,美优先输入美洲
劳力,中东优先输入同一种族宗教国家劳力,故中国劳务输出难有大发展。
  团聚移民 由以上四种移民衍生出来,在将来的华人移民中会长久存在并占相当
比重。
    结论
    华人移民是一个世界性的现象,也是一个世界性的研究课题。要正确地认识
它的过去并预测它的将来,正确的理论指导十分关键。地缘政治学作为一种把握
国际问题演变的成熟理论,能较好地分析华人移民的起因、分布、规模和方式,
也能对其未来发展作出有根有据的判断。事实上,该理论如用于对世界移民现象
进行解释,或许会显得更为有力。
    (作者单位:暨南大学东南亚研究所,电话:020-85222934)
  [注]
  [1] 本文华人泛指所有具有中国血统的人,含大陆、港、澳、台之中国人及海
外一切华侨华人。
  [2] 据中国最高华侨学府暨南大学所建的华侨华人文献信息中心(
http://libg
p.jnu.edu.cn/)表明,涉及华人移民的研究文章共计167篇,数量不可谓不多。
  [3] 借助地缘政治学来研究华人移民问题,关键是要明了地缘政治学是一个历
史范畴,其在不同的时空,就不同的研究对象,有不同的内涵。这跟老子对“道
”的定义差不多。老子说,可道之道非常道,但又不得不“强为之名”(《老子
》二十五章)。在对地缘政治学的各式定义中,《布莱克维尔政治学百科全书》
(中国政法大学出版社,1992年版,第290-291页)的定义最合本文所需之意,它
说,地缘政治学用整体论的研究方法,其目的是把不同的现象结合起来,并将它
们看作一个整体而加以描述和解释,它在考察国家行为时以这样一些特性为背景
材料:如疆域、气候、资源、地理位置以及人文特性,如人口分布、文化属性、
经济活动和政治结构等。。
  [4] 19世纪中后叶至20世纪中前叶,印度曾一度是亚洲最大的移民国,但从历
史长河看,它远不如中国。
  [5] 但也有人认为,正是因为欧洲的不统一才诞生了欧洲的科技文明,正是因
为中国的统一才压制了中国的科技文明。但笔者不认同这种看法,因为这不能解
释中国公元1500前科技文明一直居于世界领先地位的基本事实。
  [6] 中国十里不同音,百里不同俗,但都叫中国人,本质的联系是因为了有了
统一的汉字,而非什么黑眼睛、黄皮肤等外观特征,很多少数民族如维吾尔族等
无此特征,但属中国人,很多外国人如朝鲜人、日本人等有此特征却不是中国人

  [7] 详见白盾:《历史的磨道——论中华帝制》,安徽人民出版社,2000年版

  [8] 这其实牵涉到华侨史的分期问题,对该问题有兴趣的读者可参看陈碧笙的
《关于华侨史分期的几个问题》,载《华侨史研究论集》,华东师范大学出版社
,1984年版。
  [9] 罗晃湖:《徐福东渡的传说与日本最早的中国移民》,载《华侨华人研究
》第二辑,暨南大学华侨研究所编,91年版,第137页。
  [10] 《隋书》,卷八一,《东夷传》。
  [11] 以美国为例,
  1848年美国在西部加洲发现金矿,其时这里尚是土著势力范围,陆上交通还未
贯通,故需从其本土东部输入白人劳力,但这得绕道美洲南极麦哲伦海峡。对于
精明的商家来说,这显然不如直接从太平洋对面的中国输入劳工来得更快更便宜

  [12] 这是受早期华人移民多为生存型所制约的,不能同后期开拓型的西方殖民
势力相比。
  [13] 关于东北亚华人移民问题,可参看朱慧玲的《东北亚华侨社会的现状及其
未来》,载《华侨华人历史研究》,1997年第1期。
  [14] 参看沈云鸥:《中国历代华侨政策的变迁》,载《华侨史研究论集》,华
东师范大学出版社,1984年版,第481–487页。
  [15] 英国及时吸取了过去的教训,在南非雇佣华工时,一开始便对华人移民严
加管控,华人移民来去分明。
  [16] 详情请参看沈已尧的《海外排华百年史》,中国社会科学出版社,1980年
版。
  [17] 梁启超:《中国地理大势论》,《梁启超全集》,北京出版社,1999年版
,第933页。
  [18] 梁启超:《论中国人种之将来》,同上书,第260页。
  [19] 同前引书,第259–262页。
  [20] 转引自沈已尧的《海外排华百年史》,第143页。
  [21] 斯塔夫里阿诺斯:《全球通史——1500年以前的世界》,上海社会科学院
出版社,1988年版,第330页。
  [22] 关于欧洲华人移民情况可参看Frank N. Pieke
  :《欧洲华侨华人概况》,《华侨华人历史研究》1997年第2期。
  [23] 比如在东北方向,7世纪中后叶唐在平壤设安东都护府,直接统治朝鲜半
岛北部。
  [24] 比较汉唐两朝华人移民的分布状况,宋代朱《萍洲可谈》中所说的“汉威
令行于西北,故西北呼中国为汉,唐威令行于东南,故蛮夷呼中国为唐”或许可
为佐证。
  [25] 可参看陈文寿:《论现代华人移民》及李明欢:《战后世界人口的增长与
华人海外移民》,均载于《华侨华人历史研究》,1993年第1期。
  [26] 可参看庄国土:《对近20年来华人国际移民的几点思考》和赵红英:《近
一二十年来中国大陆新移民若干问题的思考》,分别载《华侨华人历史研究》19
97年第2期和2000年第4期。
  [27] 可参看阎学通《美国霸权与中国安全》一书的第三篇《台湾独立的危险趋
势》,天津人民出版社,2000年版
  [28] 这跟多数学者的预测是相反的。比如陈文寿先生就认为华人移民的规模将
扩大,速度也将加快。见其文《论现代华人移民》,《华侨华人历史研究》1993
年第1期。
  一、地缘政治学概念及其复兴
  地缘政治学(Geopolitik)一词是在德国哥德堡大学政治学教授基伦(Rudolf
 Kjellen,瑞典)在其所著的《生存形态的国家》(1916年)一书中提出的。他
吸收拉采尔的“国家有机体”和“生存空间”的理论,并进一步发挥,建立了用
地理环境来说明政治现象与事件的地缘政治学。当时,这一术语并未引起学术界
与社会的注意。
  后来,德国地缘政治学家豪斯浩弗于1924年在《地缘政治学杂志》发表大量的
地缘政治文章,并为法西斯德国的侵略扩张制造理论依据和提供宣传工具。这不
仅使地缘政治学突然之间为世人所知,同时也使作为一门新的学科的地缘政治学
受到玷污,不仅其本身受到学术界的非议、社会的指责,几致身败名裂万劫不复
的地步,而且亦使政治地理学受到牵连,较长时期遭受冷遇。直到六七十年代,
世界形势的变化,地缘政治学又重新在学术界出现,而且在一些政治、外交的头
面人物的言论中不断出现,特别是80年代经基辛格、布热津斯基等外交家言论与
文章中经常使用,已成为流行的政治词汇,这对地缘政治学的新发展起着重要作
用。
  正是由于上述这种曲折的历史与过程,对地缘政治学一词理解亦有不同。例如
,对Geopolitik与Geopolitics两词的说明。在1994年英国出版的人文地理学词典
中对两词的说明就有差异。对Geopolitik的解释是两次大战之间德国发展起来的
一个政治地理学中的派别。该词源于瑞典学者基伦,他使用拉采尔的“国家有机
体”理论和麦金德“心脏地带”概念形成其地缘政治思想,为德国的扩张主义的
合理性提供荒谬的理论基矗对于Geo-politics一词,词典中称这是地理研究中一
个具有悠久历史的领域,它在说明国际关系结构中强调空间的重要性。同时指出
它与Geopolitik不应混淆。在我国翻译英国学者杰弗里•帕克著的《二
十世纪西方地理政治思想》一书中,为区别这二字不同含义,将Geopolitik译为
地缘政治学,把Geopoli-tics译为地理政治学。
  其实,这两个字从渊源上讲,前者是来自德语,后者是前者英语译词,是同义
的。只是其历史原因,产生上述情况,为避过去之嫌,而采用两词含不同之意。
在我国采用两种汉语译词值得商榷。一来增加名词混乱;二来地缘政治学一词已
有较早历史,而目前国内、外报章杂志已普遍使用,另用新词反而造成不便,误
以为不同学科;三来同一学科的不同流派很少使用不同学科名称。近来,世界最
有影响的《政治地理学》是英国学者泰勒(Peter J.Taylor)所著,该书对前者
加上“德国”称为德国地缘政治学(German geopoli-tics),以此表示其一定
时间内德国的一种地缘政治学派。看来,其处理办法较为合理,比分为两个术语
要好。
  关于地缘政治学的定义,英国政治地理学家杰弗里•帕克认为是,“
从空间的或地理中心论的观点对国际局势背景进行研究,整体的认识。”这也可
以说是,从全球的空间背景上来观察其政治的格局及各国或国家集团之间的相互
关系。因此,这种从全球的地理空间尺度上,从各种复杂的相互关系的总体上,
来研究各主要国家间或各集团之间政治上的相互关系与格局的地缘政治学,简言
之,即是全球的地缘战略学。在研究中,虽然对其相互关系的基本内容分别加以
考察,但这是为保证达到对整体的清晰认识;对单个国家看作是一块块的砖石,
但对其探讨的问题却正是这些砖石所形成的格局和结构。虽然其研究的主题和资
料大量取自社会科学,但其使用的方法论与最终成果却是空间性的,地理的。
  英国的著名政治地理学家P.J.泰勒指出,地缘政治学在西方的复兴有三种显著
的表现。首先,地缘政治学已成为表达全球大国间政治战略上的对抗与竞赛的通
俗术语。这种现象的形成,在西方得力于像美国的总统尼克松、布什和担任过国
务卿的基辛格及作过美国国家安全事务助理的布热津斯基等政界头面人物,他们
不仅在语言中、著作中使用该词汇,而且通过当前国际上各种错综复杂的政治形
势与战略关系表达其地缘政治的思维和见解。这种现象充分说明,地缘政治这个
术语已摆脱过去那种贬义地位,成为表述世界战略形势与关系的简明概念之词和
流行术语。
  其次,在学术界,地缘政治学已不再是荒凉、寂寞和无人问津的领域,而是政
治地理学中的一个热门领域。这种现象特别是在东欧剧变、海湾战争、苏联解体
、波黑战争等一连串国际重大事件与变动形势下,向政治地理学提出的诸多课题
与研究领域。大学里,政治地理课也不是一门可有可无的课程,而是颇吸引人的
学科,而物色合格的政治地理教员却成了难题。同时,从80年代以来政治地理方
面著作有明显增加,特别是英国学者泰勒所写的《政治地理学》,从1985年到19
93年已出了三版。由于其突破传统政治地理学的框架与结构,颇多创新,成为流
行的地理著作与教材。另外,对30年代的德国的地缘政治学也能给予客观的分析
与评价。
  关于地缘政治学复兴第三个标志是,欧美大国的政党、议会和各种政治势力与
集团对影响自己国家利益的各种国际事件、变革和关系、格局十分敏感。其间并
夹杂着彼此的政治利害关系,外交政策已成为竞选纲领的重要内容和非难对方的
问题,甚至报刊辩论的热门话题。特别是在当前,政治、经济、环境、资源、和
平等问题已息息相关,并把世界各国联系在一起,地缘政治当然引起各国领导阶
层、政治集团、学术界、社会公众的普遍关心。
  地缘政治学的出现,如果从这一名词的出现起到现在还不足100年,如果从拉采
尔的“国家有机体”说出现起,也只刚刚超过百年,时间并不太长。但是,随着
国际形势的发展,地缘政治的学说与理论亦有所发展,根据时间的发展与理论特
点,大体可以分成以下三类:“国家有机体”论与海权论、心脏地带(即大陆腹
地)与边缘地区学说,分裂的世界时期的地缘政治学。
  地缘政治学
  又称地理政治学。是关于国际政治现象制约于地理区域的一种学说。将地理因
素作为在国际关系中制订对外战略方针的理论依据。该学说综合了国家有机体说
、民族优越论、生存空间论及大区域观念等理论,其基础是地理环境决定论,出
发点是种族主义和军国主义,核心是国家有机体说。20世纪初,德国地理学家拉
采尔(F. Ratzel)机械搬运达尔文(C.R. Darwin)的生物进化论和斯宾塞(E.
 Spensor)的社会有机论观点,用优胜劣汰的生物竞争现象解释社会关系和社会
发展,提出以“国家空间增长基本规律”为主要理论的国家有机体说。以后,瑞
典政治地理学者克伦(R.Kjellen)进一步发展了这一思想,称为地缘政治学。主
张用生物学方法来研究国家的发生发展规律,提出:“决定国家生命的因素是维
持生存权的本能、扩充领土的意向和伸张权力的意志”。第二次世界大战中德国
学者豪斯浩弗(K. Haushofer)提出的德国为“工潮,其它国家为“大日耳曼”
的农业原料产地的“大空间经济”论,实际沿用的是同一地缘政治思想。这种为
法西斯侵略扩张辩解的理论,在德、意、日等国曾风行一时。30~40年代德国还
专门出版《地缘政治杂志》。第二次世界大战后,美、英、意等国的一些学者继
续发展地缘政治学思想。如美国耶鲁大学教授斯皮克曼(N.J.Spykman)在1942年
发表的《美国在世界政治中的战略》和1944年出版的《和平地理学》中,对美国
马汉(A.T.Mahan)的海权论、德国拉采尔的空间论和英国麦金德的陆权论进行了
综合、修改和发展。当前,地缘政治学说仍为一些军事扩张主义和霸权主义所效
法。如以色列犹太复国主义以地缘政 治学为其建立国界“从尼罗河到幼发拉 底
河”的强盛以色列帝国作理论根据,妄 图阻挠巴勒斯坦的民族独立。
    德国的地缘政治学
    德国是一战的战败国。这对德国的扩张主义是一次教训与打击。自从德国于
1871年统一以来,德国就迅速崛起于欧洲,成为欧洲大陆20世纪初经济和军事最
强大的一员。从俾斯麦于1862年担任首相以后,历次对外战争中所取得的胜利激
起的战争狂热和国家统一及经济发展所激起的与英国争霸世界和重新划分势力范
围的野心驱使其发动一战。但是,战争的失败不仅使其海外的殖民地丧失殆尽,
而其本土亦有所损失。因此,部分德国日耳曼人则成为异国他乡的少数民族。战
争赔款的沉重负担,加上30年代的国际性大萧条,德国受到打击最大,生产衰退
、工人失业,经济处于崩溃的边缘。在这种种困难面前、凡尔赛和约带给德国的
屈辱地位,则反而激起狂热的极端民族主义,加上原来的普鲁士的黩武精神,则
为法西斯势力所利用。后来,希特勒上了台,就把德国引向战争复仇主义的道路
。在德国实行侵略扩张主义政策中,地缘政治学则为其重要理论武器之一,形成
了当时的德国地缘政治学。
  1.德国地缘政治学的思想:德国地缘学的中心人物是卡尔•豪斯浩弗
。他在帝国的军队中晋升到少将,并担任过德国驻日使馆武官。一战后,他在慕
尼黑大学讲授过地缘政治学与军事地理学。他越来越被地理和政治活动之间的关
系所吸引,并推崇基伦的“国家有机体”学说和麦金德的“心脏地带”学说,信
奉国家的区位和领土特性是决定其命运的主要条件。他于1924年创办《地缘政治
杂志》,并首任主编。随后又创办《时务评论》英文版传播德国地缘政治思想。
在其周围也就集中了一大批德国地缘政治学的鼓吹者。
  在慕尼黑发展起来的德国地缘政治学是通过运用地理空间和地域透视,把历史
、经济、政治和自然科学紧密结合在一起的综合产物。地缘政治学变为一门科学
和艺术,其目的是通过对一个国家的形态学观察和它的组成部分的相互作用,来
认识一个国家的动态运转情况。
  在对国家看法上,他们接受社会达尔文主义,把国家看作是那种具有被基伦大
致刻画出了特性的有机体。在国家的生存中,生存空间的需要是最基本的需要。
国家有机体的生长和发展有赖于对生存空间的获取,大的生存空间又给予国家以
更大的动力,民族文化的传播是征服空间的最有效的方法。国家组织必须经常通
过显示它对占有空间的利用,来证明获取更多生存空间是合理的。除上述论点外
,豪斯浩弗还把一个国家空间结构的关键特征,例如,首都、国家的吸引中心、
权力范围、文化动力及边远地区的成长等,称为“地缘政治的气压计”。关于德
国的扩张,德国地缘政治家们的信念是:任何国家之所以能成为强国是依靠了地
理条件。一个有生机的国家的人民,在某种意义上是“上帝选择了”他们去执行
征服的使命。他们认为,凡尔赛和约分割出去的德国的国土必须归还德国,而且
经过长期发展,全部日耳曼人必须结成一个单一的国家。根据德意志民族、语言
和文化的空间分布,德国生存空间扩张方向被认为是东方。
  凡尔赛和约在德国的东部所竖起的是一道由许多人为的小国组成的,它们被认
为是阻止德国东扩的一条可恶的魔带,是必须铲掉的屏障。
  关于德国的战略地位与对外扩张战略,德国地缘政治学家们则充分利用麦金德
的“心脏地带”学说中,东欧与心脏地带的重要战略作用,以及陆权与海权的对
立来作为其理论依据。德国地缘政治学家鼓吹其欧洲战略是在海上列强与陆上列
强共同支配世界的背景下所采取的战略德国在一战中的失败正是这两大势力结成
暂时联盟的结果所造成的。
  对其东方,占有心脏地带的俄国现已转变成苏联,现已成为“事实上的占据者
”。根据拿破仑进攻俄国的失败的事实,证实用武力对待“心脏地带”是危险的
,豪斯浩弗等人认为,苏联在地理上曾被肢解,它也受到西方的反对,是一个被
遗弃的国家,因而它有可能与德国组成一个“被排挤的大陆联盟来反对国联的海
权统治的世界强权”。所以,对苏联不是树敌而是结盟,“控制心脏地带不是靠
征服,而是靠外交和秘密手段来完成。”
  对其西边的海权国家英国,德国地缘政治家早在本世纪20年代就已指出,“大
英帝国是首先要对付的天敌”。在考察了英帝国权力的基础之后,人们越发断定
,英国在20世纪30年代已经走过了它的历史顶峰。这个帝国的广阔的面积,地理
上的支离分散和不纯使其愈加笨拙,难以控制。豪斯浩弗认为,英国“它的空间
控制并非无敌……它已变为我们当代的一个最成问题的政治结构”。这使他预见
到,英国会由于“在地缘政治上饱和”的结果而被瓦解。
  在空中力量发展的时代,已不利于海洋国家。英国已处于易受到大陆空袭的地
位。因此,豪斯浩弗认为,海权优势现在已告结束,未来应由陆权势力支配。所
以,德国将会同它发生较大范围的对峙。在这种对抗发生之前,首先需要处理与
法国的“大陆问题”。
  为了对抗盎格鲁-撒克逊人霸权挑战,豪斯浩弗认为,日本必定是朋友而不会是
敌人,日本、俄国和中欧帝国联合起来的力量将坚不可摧,它们是“唯一能够抵
抗盎格鲁-撒克逊人的监护,以及保卫自己势力的集团。”关于与英国争夺海权问
题,豪斯浩弗引用拉采尔的话说:“只有海洋才能造就真正的世界强国。跨过海
洋这一步在任何民族历史上都是一个重大的事件。”在陆权与海权关系上,德国
地缘政治学家认为,陆权建立必须先于海权,而且在寻求建立海权势力之前,需
要巩固陆权势力。
  在中欧的南部,地中海被意大利认为是“我国的海域”,是墨索里尼要以意大
利为中心创建新罗马帝国的命定空间。对地中海在德国的战略上的意义,德国地
缘政治学者是清楚的,豪斯浩弗就认为几个世纪以来,多少征服者都没能控制着
欧洲,这首先要归咎于未能控制地中海。其对意大利能否实现其抱负的信心不足
在于认为意大利的经济基础过于软弱。
  2.关于全球泛区的观点:在德国地缘政治学思想发展过程中,出现了关于全球
泛区(pan-region)的观点,它反映了德国地缘政治学对世界形势的分析及德国
地缘政治学对世界政治格局的设想,它也成为德国地缘政治战略的目标。
  泛区思想的来源,一是基伦的“经济独立自足”的思想。在现实中,大英帝国
在其为首的自由贸易体系崩溃以后,世界逐渐转向关税壁垒的经济集团体系。英
国的殖民体系就通过帝国特惠政策来加强其控制及维持其在世界上的地位。德国
在一战后失去了其所有的海外殖民地,德国的地缘政治学家关于殖民地的重新划
分和德国的生存空间扩展引起其对更大范围的思考,对全球经济区与地缘政治的
泛区的联系。
  另一来源是思想意识的思考。豪斯浩弗说:“没有思想意识的内容,帝国主义
很快就会一个个地死去。”他把泛区定义为:“在空间上寻求显示其自身存在的
超民族的全球性思想。”其列出的主要泛区思想有泛美、泛亚、泛俄罗斯、泛太
平洋、泛伊斯兰以及泛欧思想。这些泛区思想的地域范围最初是模糊不清的。通
过区域核心使泛区向外扩展,使其空间具体化。最后,大生存空间形态的轮廓清
晰了,这时可以预期会产生一种新的世界秩序。
  在1941年德国进攻苏联以前,德国地缘政治学家所划分出的世界泛区有四个。
(1)泛美区:南、北美洲联合,以美国为主导;(2)泛亚区:从东北亚、东南
亚至澳大利亚实现联合,以日本为主导;(3)泛欧区:使欧洲与非洲统一,以德
国为主导;(4)泛俄区:以苏联的领土加西南亚及印度,以苏联为主导。豪斯浩
弗的这种生存空间的设计,实际上是以大国列强为中心重新划分势力范围的设想
。这种泛区划分对于战前德、意、日轴心国的世界战略确有一定影响。德国在19
41年前的向东进占东欧,向西击败法国,向南进入北非,其行为与泛区构想是一
致的。二战中,日本在东亚鼓吹的“大东亚共荣圈”亦是这种泛区思想的体现。

  值得注意的有两点。一是,该泛区图上,盎格鲁-撒克逊的海权国家中的大英帝
国已不存在,分别为欧、亚、俄三泛区所瓜分。而美国则以单独泛区存在。这反
映德国地缘政治学家承认,美国及门罗主义存在,试图使美国与英国分离,及不
要插手欧洲事务的一种战略。二是,在德国进攻苏联后,德国地缘政治学家的泛
区图发生了变化,泛俄区已不存在,其原来范围中的南亚与勒拿河以东地区并入
泛亚区,其余地区全部属于以德国为主导的泛欧区。这样,泛欧区就成为三个泛
区中面积最大,而且横跨欧、亚、非三洲,它包括了麦金德所说的东欧、心脏地
带全部与世界岛的绝大部分地区。它反映了德、苏两国在心脏地带上的不可调和
的矛盾。
  该泛区的划分,不仅每个泛区都包括不同的自然地带,而且各有其核心与边缘
。随着德、意、日轴心的失败,其设想主导的泛区亦随之消失。
  3.德国地缘政治学与纳粹的侵略决策:由于德国地缘政治学与德国纳粹有着相
当深的联系,随着德国纳粹的侵略行为及其失败,希特勒及其党徒遭到世人唾弃
,不仅德国地缘政治学,而且政治地理学亦受牵连,一时成为非议的对象,甚至
处于衰落之境。近些年来,通过研究与重新评价得到公正的对待。
  德国地缘政治学关于德国在一战后的环境下,所形成的那种充满扩张主义的地
缘政治思潮出现在先,而德国希特勒纳粹党的得势上台在后。纳粹党在德国的兴
起及掌权,毫无疑问是利用这种扩张主义的地缘政治理论作为自己的重要思想武
器与策略依据。在其上台与掌握政权之后,当然会支持这种扩张主义的地缘政治
思想,从此以后的德国地缘政治学亦失去其客观性,多与第三帝国的政策相联系

  关于德国的地缘政治学者,特别是卡尔•豪斯浩弗与纳粹领导的关系
,经研究比过去传闻小得多。由于后来成为希特勒副手的鲁道夫•赫斯
曾是卡尔•豪斯浩弗之子阿•豪斯浩弗的同学及选修过其地
缘政治学而有较多交往,并经常讨论有关地缘政治方面问题。通过赫斯、豪斯浩
弗曾与第三帝国的其他头目有过接触,但与希特勒接触极少。到1941年赫斯只身
驾机去英以后,豪斯浩弗亦中断了与纳粹上层的联系。
  豪斯浩弗之子阿•豪斯浩弗曾作过赫斯的对外政策顾问,及里宾特洛
甫办事处助理,对第三帝国对外政策曾有一定影响。但欧战爆发后,由于政策上
的分歧,阿•豪斯浩弗参加秘密反战组织。1944年反纳粹政变流产,因
其参与而被捕,1945年遇害。
  关于卡尔•豪斯浩弗的地缘政治思想与第三帝国的重大决策,据近来
研究发现不少并非一致之处。这在东方政策上表现得明显。德国地缘政治学是用
麦金德“心脏地带”来为德国扩张主义服务的。作为中欧陆上帝国的战略关键在
于反对海上霸权国英国。其对东方的政策是,通过与那些从西方体系中被排挤出
来的国家结盟,建立一个与之匹敌的势力。对其东部各民族,则利用其与德国的
天然与互利关系建立一种共栖关系。对苏联,应吸取拿破仑教训,是结盟而不是
树敌。对东方的日本,德国应使之成为实现分裂大英帝国的亚洲盟友。总起来讲
,其对东方的政策就是把日本、俄国和中欧帝国联合起来。这与纳粹实际实施的
、兼并位于德国东面的生存空间来巩固德国统治的中欧,把苏联作为其生存空间
战略中获取最大领土目标,而施以进攻,以及早期的与日本结盟以反对苏联是不
协调的。卡尔•豪斯浩弗于1945年底对盟军采访者称:希特勒一伙人根
本不明白德国地缘政治学。这既是对第三帝国头目的错误政策失败的愤怒,也是
对地缘政治策略未能实施的惋惜。正是这种复杂的心态产生的绝望,使卡尔&amp
;#8226;豪斯浩弗于1946年自杀身亡。
  关于德国地缘政治学,正如英国学者杰•帕克在其《二十世纪的西方
地理政治思想》一书中所说:“在一战后……一种更加广泛的国际主义的时候,
德国地缘政治学家则走向一个完全相反的方向。……它充当了“日耳曼精神”知
识赞助人角色,成了领土扩张的辩护者。……他们走得太远了,以致于他们的地
理哲学也同其他许多人一道随之遭到毁灭”。
    地缘政治学的复兴
  在很长一段时期内,人们对地缘政治学的字眼讳莫如深。这要归结到德国地缘
政治学(geopolitik)的过度泛滥和德国法西斯统治时期德国地理学为德国法西
斯的扩张和残暴所作的御用式注解。帕克(Geoffrey Parker)认为,一战后德国
地理学内部的争论结果是,地缘政治学成为主张地理学积极参与国家事务的一派
思想。对此,许多严肃客观的学者表达了对地缘政治学的反感,并同地缘政治学
划清界限。麦金德(Halford J. Mackinder)在1943年时说,“我从未使用过‘
地缘政治’一词,我理解,地缘政治是德国人给一种政治理论的命名,这种政治
理论通过利用地球的地理模式,将会导致德国统治下的世界帝国。” 他并宣布与
地缘政治学的研究割裂开来,始终把自己的研究称为“政治地理学”(politica
l geography)。美国地理学家哈特向(Richard Hartshorne)把地缘政治学(g
eopolitik)视为超乎求知的特殊目的对地理知识的运用的特殊领域。当时,几乎
所有的英美地理学家都不接受地缘政治学作为一个政治地理学的主要领域。
  于是长期以来关于地理同国家间关系的所有研究都是在政治地理学的旗帜下进
行的。在这种氛围下,政治地理学被视为一个受人尊重的学术领域,而地缘政治
学则被敬而远之;政治地理学是一个被广为接受的地理学的一个客观研究的领域
,而地缘政治学则更多的与政治和政治实践者有关。
  对地缘政治学还有另一个理解,即地缘政治学被视为一个具有悠久历史的知识
领域,可以追溯到远至古希腊时期先贤哲人们对地理与人类生活之间关系的思考
,这是政治地理学的传统。在这一基础上,格雷(Colin S. Gray)说,地缘政治
学并非关于空间关系的理论,而是由关于空间关系的理论所组成的。攻击一种地
缘政治理论并非攻击地缘政治学。一种理论并不“占有”地缘政治学。乔治&amp
;#8226;雷纳(George Renner)也认为地缘政治学具有悠久的传统,人们虽然没
有采用地缘政治学的术语,但是一直在运用地缘政治学原理为政治运作和战略运
筹进行服务。 珀西(G. T. Pearcy)呼吁把地缘政治学接受为一个现实的学科。
在这种情形下,许多人开始在追溯政治地理学悠久学术传统的基础上来复兴和发
展地缘政治学。地缘政治学逐渐取得学术和应用上的正当性,开始重返学术舞台

  地缘政治学的回归和复兴是从1970年代开始的。美国和法国是地缘政治学复兴
的先锋。在法国,伊夫•拉科斯特(Yves Lacoste)指责大学的地理教
育拒绝涉及地缘政治学这一个基本领域,并且迅速为地缘政治学这一术语恢复了
声誉,他认为:政治地理学的方向,应是一种感知分析,即作者对于政治形势及
其发展战略理解认识的分析。他创办了《希罗多德》(Herodotus)杂志。该杂志
的研究一开始就是关于地理学如何应用于和平的目的而实现自身的转变,实现地
缘政治学的回归。刊物最初的副标题为“战略,地理学,意识形态”,从1983年
开始,更名为“地理学和地缘政治学评论”。杂志的目的在于使用空间方法来更
好地理解各种问题,以及促进更有效的行动。拉考斯特认为,新的地缘政治学的
角色就在于战胜沙文主义,并更趋于客观性。《希罗多德》和法国新地缘政治学
还开始涉及生态学和更广泛的环境问题,以及诸如全球贫困和有限资源枯竭的问
题。
  1970年代,地缘政治学再次被引入美国,并随之普及化,这主要归功于基辛格
(Henry Kissinger)。基辛格在其外交政策的话语中使用了地缘政治的术语。正
是由于基辛格的认可,“地缘政治学”,连同其形容词“地缘政治的”,很快进
入了美国已经确立的政治和国际关系的语汇中。在他看来,地缘政治意味着对外
政策的非情绪化和非意识形态化,必须在现实主义的考虑之上准确地界定国家利
益,然后根据自己的实力和掌握的资源来谨慎地维护利益。基辛格说,“‘地缘
政治的’一词,我指的是关注均衡的条件的一种方法。……尼克松和我想发现建
立在清醒的追求永久国家利益的理解上的外交政策,而不是多变的情绪化的基础
上,这些情绪曾使我们沉湎于过分干涉或过度的纵容。”
  地缘政治学的复兴还有另外的原因,那就是生态危机和环境问题带给人们的思
考和国际政治结构自身的演变。1970年代以来,人们日益认识到,将人类视为自
然的主宰的思想,必须让位于人类只是环境整体的参与者的思想,人类必须关爱
和敬畏自然。这些对人与环境关系的新观念导致了控制环境的政治让位于关爱环
境的政治。人类成功的活动必须在环境的制约之内,必须认识到环境所提供的限
制和可能性。国际关系自身的发展也是地缘政治学复兴的重要原因。1970年代以
来的国际结构的变化日益把一种相互依存性带进了人类关于政治生活的思考和实
践。人们越来越认识到,过去传统的关于国家和国家间关系的思维根本不是解决
问题的方法和途径,相反,它们恰恰是问题本身。
  这样,在对生态危机和对传统国家的反思中,一种关于环境和国际政治的整体
性范式(holistic thinking)占据了政治学和国际政治学文献的主流,其核心是
把地球作为一个整体的日益关注。人们日益认识到行星地球——这一人类家园的
整体性和其脆弱性,以及政治决策在其中的重要性。这一新的整体性思维不仅在
地理学这一研究地表现象的相互作用的学科的各个分支中得到了贯彻,而且还进
入了国际政治之中,取代了原有的国家或民族主义的视角。新的地缘政治学代表
了地理和地理方法在国际问题中的应用,但是,其内涵更多立足于把地球视为一
个整体和人类生存的保障者的环境主义,而不是过去的现实政治(Realpolitik)
。伴随着这一整体性范式的转换,地球科学(earth sciences)走到前沿,这说
明“地缘的”(geo-)成为了知识界的一个流行语。在特定的话语中, “地缘的
”作为前缀强调了环境的意识,而作为政治的前缀,地缘政治学意味着政治行为
必须考虑全球层次的必要性。
  冷战结束以后,地缘政治学经历了又一个新的高潮。地缘政治学成为新闻舆论
和学术写作中一个时髦的用语,仿佛一切都带有了地缘政治的天性。在地缘政治
学复兴的语境下,人们纷纷谈论地缘政治学,在各种演讲、论文和著作中塞进这
一术语。那么,地缘政治学复兴的核心内涵和价值是什么呢?这一内涵的实质是
对变革中的时代特征和世界结构的内在性变动进行即时的把握,是对结构性转换
的关注。由于结构内容的复杂性和对结构分析的多层次性,所有与结构有关的内
容都具有了地缘政治的色彩。
  悟透地缘政治学的奥秘

课堂讨论稿

课堂讨论

自注

无过当防卫权

 

                              提交人:李岑岩      导师:屈学武

                              参与人:刘君  崔康锡   金宏伟

 

97年新修订的《刑法》,第20条第三条规定:对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任

对于这一条款的规定,在理论和实务界引起许多争议:首先,对其称谓的问题,是“无过当防卫权”还是“无限防卫权”、“特殊防卫权”、“有条件的无限防卫权”等。

其次,有学者认为本条概念模糊不清,例如:对“行凶”一词的使用、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的用语等等。第三,有学者认为本条用词不严谨,如“伤亡”一词。在进行本问题的讨论中,我认为 老师的《正在行凶与无过当防卫权——刑法总论典型案例评析》一文在结合一则案例的分析中,对“无过当防卫权”的有关问题进行了精辟的论述,所以我想主要结合 老师的这篇文章,从以下四个方面来讨论这个问题。

 

一、新旧刑法对正当防卫的条款规定

 

1979年刑法第十七条:第一款:为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。第二款:正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

1997年新刑法第20条分三款进行了规定:第一款:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。第二款:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。第三款:对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

 

二、无过当防卫权、无限防卫权和特殊防卫权

 

对于新《刑法》第20条第3款的规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。对此我国刑法理论界通常将其称为无限防卫权,不过,对此条在学界依然有争议,关键是对此条的定性问题,理论界对此条的名称有五种说法:①无限防卫权,这是最为常见的一种;②有条件的无限防卫权;③特殊防卫权;④无过当防卫;⑤绝对的正当防卫。

在这五种说法中,最常见的是特殊防卫权、无限防卫权和无过当防卫权。无限防卫权认为:在出现第三款规定的情形时,对防卫人的防卫行为没有限制,法律允许被害人和其它公民,采用强度较大的防卫行为,并不要求与不法侵害的程度相适应。

特殊防卫权,是说刑法第三款规定的防卫权与第一款、第二款规定的防卫权是特殊与一般的关系,并认为,对于特殊防卫权而言,除了必要的限度条件外,特殊防卫权与一般防卫权一样,也必须具备共同的对象条件、时间条件、主观条件等,假想防卫、事前防卫、事后防卫、偶然防卫、防卫挑唆等绝对不能构成特殊防卫。

而持无过当防卫说的 老师认为:无过当防卫,即是有条件的无过当防卫,即当刑法第三款规定的严重危害社会治安的暴力犯罪出现时,由于其所侵犯的是公民事关重大的合法利益,因而公民在实行正当防卫时,没有防卫的必要限度的限制,只要是按照前述防卫目的、前提、时间、对象条件的要求去实施防卫行为,因而而致不法侵害人轻伤、重伤乃至死亡等重大损害的,都认为是法律所承认的“应有”的损害后果,并未超过防卫的必要限度,不负刑事责任。这就是刑法上的“无过当防卫权”。

我赞 成屈老师的观点。

 

三、在无过当防卫权中需要厘清的几个问题

 

(一)新旧刑法规定孰轻孰重的问题。

(二)对“行凶”的法律诠释。

(三)什么是“严惩危及人身安全”。

1、“危及”不是“损及”。1

2、“人身安全”的确定涵义。

3、评判“严重危及人身安全”的标准。

(四)对“暴力犯罪”的理解。

1、本条所指“暴力犯罪”的形态。

2、刑法意义的“行凶”与暴力犯罪。

3、杀人与暴力犯罪。

 

四、无过当防卫权的价值取向

 

(一)守法公民人身权利价值量的扩大。

(二)非犯罪化的定向扩大。

(三)犯罪制裁的强化。

1)危及包含两层意思,伤害的可能性与紧迫性。

行凶是不确定的犯意,但客观上有伤害的可能。对于行凶的理解,可参见附录 老师写的文章。

但注意的是,在立法上,还没有对行凶的明确解释。

 

 

2)双方因争议转为动手,再转为故意伤人,这种事一般被认定为斗殴,不存在正当防卫的问题。

但如果斗殴的状态是一方蓄意挑起的,另一方有防卫权。

 

3)正当防卫不单指保护自己人身权、财产权的行为,还包括保护他人人身权、财产权的行为。

 

 

附录:

屈学武:正在行凶与无过当防卫权

   —- ——刑法总论典型案例评析 

 

 

    1997314通过的《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”——此条此款,被一些学者称为“无过当防卫权”或“无限度防卫权”。对此,我们比较赞成“有条件的无过当防卫权”的提法(简称无过当防卫权)。

   

    根据新刑法的规定,无过当防卫权的适用条件是:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,本人或他人可采取“造成不法侵害人伤亡的”防卫行为,不发生防卫过当问题。

   

    ——这里,“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,已为刑法分则相关法条所匡定,适用起来相对容易;惟有“行凶”者涵义若何?尚需研讨:因为“行凶”既无分则上的“行凶罪”相照应;又无语义上的立法或司法解释,可谓立法上预留的白地规定型漏洞——即立法者有意识地对此概念不予确定,而由法官根据有关立法本旨、法律原则或司法解释,并结合具体案情判定行为事实与规范内容符合性的空白规定。[1] 这就对法官的业务素质、特别是法官对“无过当防卫权”的价值理解提出了更加实实在在的要求。

   

    实践中,防卫人为了挣脱“行凶”,往往还以致命暴力并致不法侵害人伤亡后果——防卫人因此而自带“命案”,伤亡者家属则难免终日驻足司法机关,呼天抢地、争闹不已。基于此,行凶概念的“白地” 命案的难缠——无异令司法机关难办案、办难案、办案难——难怪一些承办人员无所适从之际、干脆绕开“行凶”白地:除非防卫人自遭重伤、重残,否则一概排除“行凶”与“无过当防卫权”的干系。据此,在遭“行凶”而正当防卫的场合,防卫人恐难逃“防卫过当”的定性。结果是:“法规的效力与实效之间产生了裂缝” [2]——新刑法苦心要赋予遭致“行凶”危难而又孤立无援的公民们以更大的自救权、自卫权的规定,难以生发实效。由此引发的立法本旨、法律解释、法律实效、道德倡导等系列问题,值得我们深刻反思。请看以下案例。

   

    

   

    【案情】 199779,船民甲与其妻乙驾船至上海市苏州河某码头时,为了使船只能够顺利地从铁路桥下通过,就用自己的水泵从河中抽水压其船上水仓。下午4时许,另一船民丙驾船泊于甲船外侧,甲与其妻见状让丙将船移开,并告知丙船泊得太近挤坏了水泵“你要赔钱的”。丙仗着人多,故意将甲的水泵拎起又重重摔下,嘴里还骂骂咧咧。甲见其蛮不讲理,便不再与之纠缠,独自走向船头。丙却不罢休,继而又与甲妻争吵起来,并拿起一根拖把棍,与其同乡某丁等一共6人涌上了甲船,分别对甲乙夫妇围打。混乱中,丁用鹅卵石猛击甲头部,甲顿时头破血流。情急之下,甲趁隙顺手从船上操起一根螺纹钢棍向围打的人挥击,两次击中丁的头部,丁当即倒地不起,送医院后因颅脑损伤经抢救无效死亡。案发后,甲向公安机关投案,供述了上述事实。

        

   

    ——本案于19983月经某基层人民法院以防卫过当致人死亡案作出一审判决,被告甲因“故意伤害罪”被判处有期徒刑3年,缓刑3年。

   

    针对以上案情,有学人以“从一起判例谈防卫过当”为题点评本案。要点为:(1)本案不法侵害尚未达到严重威胁某甲人身安全的程度,甲采取如此激烈的防卫手段,并致不法侵害人死亡,其结果已明显超过正当防卫的必要限度,属防卫过当;(2)本案行为发生时,新刑法未及施行。为此,案件虽于1998年开庭审理,仍应根据我国刑法关于“从旧兼从轻”的原则,按修订前的刑法判处。[3]

   

    对本案及其上述评析,我们认为有以下法律问题值得思考:

   

    一、对从旧兼从轻原则的正确理解及适用

   

    从旧兼从轻原则,简单地说是指对新法生效前实施的未经审判或判而未决的旧行为,原则上依据旧法判处,但新法与旧法相比,新法认为无罪或处刑较轻者例外。

   

    本案发生在新刑法施行以前,庭审及判决却发生在新刑法施行以后,依据现行刑法第12条的规定,对本案原则上应当从旧——即原则上应当适用原刑法的有关规定,除非新刑法不认为本案被告构成犯罪,或处刑较轻。那末,新刑法是否不认为本案被告构成犯罪或处刑较轻呢?对此,我们只要将本案据以作出有罪判决的前提及主要法律依据——新、旧刑法有关正当防卫的规定加以比较,就不难得出相对肯定的答复。

   

    本案中,防卫行为是否过当,是行为人是否成立犯罪的关键。因而在新、旧法律的规定性上,我们姑且不论新刑法在防卫对象上的扩大、[4] 防卫后果上“对不法侵害人造成损害”的明文规定所表现出的新刑法的种种宽缓,仅就防卫限度扩大一项规定性看,新刑法就比原刑法为宽为轻。表现在:其一,新刑法增设了有条件的无过当防卫权,据此,防卫人只要符合适用无过当防卫权的条件,即便“造成不法侵害人伤亡”后果,也不构成犯罪;其二,假定不法侵害未达适用无过当防卫的程度,在一般防卫权规定性上,新刑法也宽于原刑法的防卫限度规定。因为原刑法对“一般防卫权”的规定是“超过必要限度造成不应有的危害的”构成防卫过当;新刑法在“超过必要限度”前增加了“明显”二字,这样,“超过必要限度”就变成了“明显超过必要限度”,意即非明显超过必要限度者,不构成防卫过当。除此而外,新刑法还将“造成不应有的危害”改成了“造成重大损害”。由此可见,无论不法侵害者是否使用了致命暴力、无论适用一般防卫权还是特殊防卫权,同样的防卫行为,原刑法认为过当时,新刑法不一定认为过当,而可能认为正当、无罪。据此,在行为过当与否的规定性上,新刑法更轻缓。根据从旧兼从轻的原则,新刑法为轻就应适用新刑法。因而对本案被告只能并且应当适用新刑法有关正当防卫条款而不当适用1979年刑法。

   

    二、对“行凶”的法律诠释

   

    接下来的问题是,对本案被告应当适用一般防卫权还是无过当防卫权?由刑法典第20条第三款规定及本案实行场情况可见,对本案被告某甲应否实施无过当防卫,关键在丙丁等6人的不法侵害行为是否构成“正在行凶”。

    

    由于甲的行为发生在丙丁等正在实施不法侵害之际,因而有关本案的“正在行凶”与否的时机问题似应排除。就是说,由于甲的防卫行为发生在“不法侵害正在发生时”, “正在行凶”与否的“正在”问题也就迎刃而解,接下来的问题仅仅是对“行凶”的理解及适用。

   

    什么是行凶?怎样理解行凶?“行凶”是法律概念吗?有学者撰文谈到:“法律用语应当规范化,‘行凶’一词实为群众性语言,含义模糊,在刑法条款中使用‘行凶’一词甚为不妥”。[5] 确确实实,“行凶”确曾为群众性语言,但是它一旦被引入刑法典章并赋予其特定规范涵义,就不再是一般的群众性用语、也非平日学者同仁们惯用的、见诸于法典以外的法学概念(如连累犯、间接正犯,不能犯未遂等),而是法律概念。

   

    然而,另一角度看,“行凶”虽已堂而皇之地登入刑事法律殿堂,毕竟是借来语。百姓日常所称的“行凶”,含义极其广泛,既包括使用致命暴力打杀他人;也包括学生、工友、邻里之间的一般殴打,这的确是不争的事实,如不加以区别,显然易致无过当防卫权的滥用或搁置不用。因而,结合有关刑事立法意蕴,诠释作为刑法概念的“行凶”的确定涵义,十分必要。我们认为:

    第一,刑法意义的“行凶”,乃对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为。实践中,此类“行凶”多表现为单个或众多不法侵害者针对个人的致命暴力击打。然而这种致命暴力击打,又非简单的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为。理由很简单,后一类行为已经与“行凶”——并列一起为刑法第20条第3款所列举规定,因而“行凶”,理所当然地已被排除在简单的杀人越货等行为之外。另一方面,“行凶”虽非简单地杀人,两概念又非完全二致。恰恰相反,所谓“行”,众所周知,乃行为、动作之意;所谓“凶”,《辞海》解释为“指杀伤人的行为”。这样一来,我们又似陷入了二律背反的两难境地:行凶既不等同于、又等同于杀人?

   

    古希腊哲学领袖亚里士多德曾指出,辩证推理是寻求一种两对矛盾的命题都可以接受的问题的回答。藉此逻辑,我们不妨对“行凶与杀人的关系”这一命题推出如下“悖论”式答案:其一,刑法上的“行凶”者既无显而易见的杀人行为,也未明确宣示其具有杀害他人的确定犯意;其二,刑法上的行凶者,具有或杀死、或致命伤害他人的不确定犯意。据此,行凶与杀人的主要区别还在杀(伤)他人的行为是否明显、杀(伤)他人的犯意是否确定上。[6] 惟其如此,我们才在“行凶”与杀人的“等式”上,增加了不得简单等同的限制性定语。

   

    另一方面,我们也不太赞成“行凶应专指伤人”的解释法。[7] 理由是:其一,行凶本来就是指杀伤他人的行为,将“杀人”的可能性排除在外,既不符合“行凶”案发现场实际,也非行凶案犯的真实心理写照;其二,实践中,大量的行凶者具有上述或杀或伤他人的择一故意(虽然案犯自己往往供称其仅有伤害故意),假如行凶专指伤人就排除了具有此类不确定故意行为者。其三,仅有伤害故意,就还以致命暴力打击,甚而发生伤亡后果而不属防卫过当的立法法,可能过于扩大无过当防卫权的适用范围,导致一些不必要的损害,更甭说无过当防卫权的滥化使用了。这一点,大约也是立法上所以没有直接将“重伤害”列举规定在“杀人、抢劫、强奸、绑架” 之后的重要原因。

   

    第二,考究不法侵害行为是否构成刑法意义的行凶,应结合不法侵害者侵害他人的施暴强度、器具、部位、环境及施暴者个人人格等多因素综合考虑。即:(1) 不法侵害者对他人施暴的强度是猛烈的还是一般性的拍打、抽打等。(2)对他人施暴的器具、手段是可能致命的还是一般不致命的。如学生间以一本书拍打他人、以巴掌打人就不太可能致人伤亡;而以棍棒、石头等打人就可能肇致非死即伤的后果。(3)施暴的部位是致命的还是非致命的。例如击打他人头部与打他人腿部,对是否构成刑法意义的“行凶”,就具有完全不同的意义。(4)施暴者的个人人格,也与行为是否构成刑法意义的“行凶”不无关系。一般而言,施暴者的文化、思想、道德品位相对较高者,特别是法律意识相对较强者,即便一时丧失理智、对他人大打出手,也多不生发干脆杀死或重伤他人的犯罪决意,特别在因区区小事生发争端的场合,更不至如此。(5)施暴环境,主要指施暴行为发生的实现场是于施暴人有利还是于防卫人有利。显然,在施暴人数众多而又远离社会一般公众的场合,不能说该实现场于防卫人有利。

   

    结合上述解释,对照分析本案可见,本案之某丙等6人完全构成刑法意义的“正在行凶”行为。请看——

   

    在施暴强度上,本案不法侵害者某丙等6人以猛击他人头部的手法“围打”某甲;在施暴器具上,丙、丁等又分别以可能致人毙命的大棒加石头击打某甲;在施暴部位上,丁以鹅卵石猛击的正是人体最为脆弱的部位——甲的头部并致其“顿时头破血流”;再从施暴者的个人人格看,显然丙、丁等均属文化、思想修养特别是法律意识相对低下者,否则,就不至因为如此小事而“故意将甲的水泵拎起又重重摔下,嘴里还骂骂咧咧”不说,还伙以众人对并无过错的某甲大打出手。最后,就施暴环境看,由“非法涌上某甲之船并对甲夫妇围打”的案情介绍可见,本案中,对于以船为“家”的船民——甲乙夫妇而言,甲可谓业已退至法律赋予公民的最安全场所——自家门前仍不得安全。如此,即便是对防卫权有着严格限制的英美普通法上的躲避(能躲避则不自卫)规则——在退至自身之家时也不再躲避;而况我们这样的并未实行躲避规则的国家(任何地方均可防卫)。然而,就在甲独自走向自家船头之际,丙等仍倚仗其人多势众,悍然登临他人之“家”、以致命凶具围打他人直致令其头破血流仍不罢休!

   

    试问,本案中,丙等虽然没有扬言今天要杀人、也未直接动用刀枪杀人,但似此6人以拖把棍、鹅卵石围打两人、并以鹅卵石猛击甲头部的犯情,难道还不足以构成“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的“行凶”吗?我们说,在此孤立无援的危难关头,刑法如不赋予防卫人还以致命暴力的防卫权,就等于什么也没给——防卫人虽然得到了一桢可用于轻度防身的漂亮的镜屏,但在致命暴力的场合,它是中看而不中用的——就是说,假定根据刑法的防卫权限规定,甲值此危难关头,仍然只能徒手抵抗众多不法侵害者的致命暴力并不得有损害不法侵害者、以保卫自己和妻子的防卫决意的话,可以想见,别说甲妻的人身安全,就是甲自己也难免被那猛击着的鹅卵石正中颅脑而死。如此,刑法的正当防卫规定还有何意义?幸亏刑法并没有这样的规定。因而事实恰恰相反,根据新刑法对“进行行凶”所作的特殊防卫权限规定,丙、丁等6人完全构成对甲乙的“正在行凶”,据此,甲对以鹅卵石猛击其头部的某丁的防卫行为不仅必要,而且正当、合法,依法不应当承担刑事责任。

   

    三、对严重“危及人身安全”的评析

   

    鉴于行凶必须“严重危及人身安全”,才能形成无过当防卫权,因而正确理解“严重危及人身安全”,十分重要。

   

    (一)对“危及”的理解。我们认为,本条所指的“危及”,是指不法侵害很可能损及防卫人的人身安全;而非已经损及其人身安全。实践中,一些司法工作者常常自觉不自觉地以防卫人是否已经遭受刑事重伤害作为衡定严重“危及”的标准。即如本案中,某甲虽致头破血流,仍未构成刑法意义的“重伤”,这就很容易被一些人视作行凶行为尚未“危及”其人身安全。我们认为,这是对刑法本条规定的误解,即误将 “危及”与“损及”混为一谈。事实上“危及”与“损及”是两个既相联系又有区别的概念。从概念属性上讲,前者乃或然概念,后者为已然概念;前者乃发生损害的可能性;后者却是发生损害的现实性。二者的联系在于:由于表现为“行凶”的不法侵害正在进行,因而所谓“危及”人身安全,绝非简简单单的“可能”,而是具有转化成损害“现实”的燃眉性、紧迫性。这种发生损害的现实可能性 紧迫性,就构成了刑法上的“危及”。

   

    但是,危及与损及毕竟存在“未然”与“已然”的质差,因而以已然事实作为“危及”的标准,是超越刑法本条涵定的规范界域的,实际是“超标准”的操作;从客观效果看,实质是对法律的修改——将“危及”安全改成了“损及”安全。这一点,值得我们每一位忠实并尊重于立法原义与立法精神的司法工作者的高度警觉。

   

    (二)“人身安全”的确定涵义。我们认为,与“严重危及人身安全”行为相并列的本条有关“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为的列举规定,已经向世人昭告了有关立法精神。因而可以说,前文的并列规定,已经对后文的“人身安全”的确定涵义作了客体范围及其量度上的诠释,即:本条所谓人身安全,乃指生命安全和健康安全。[8] 当然,受本条关于“严重危及人身安全的”严重性质的限定,对本条所谓健康权利,似应理解为对健康权利的重度侵犯。

   

    (三)评判“严重危及人身安全”的标准。综上,我们认为,对本条“严重危及人身安全”的认定,宜采下述标准:即以防卫人所处形势判断,防卫人“正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”为标准。

   

    以此“标准”分析本案,防卫人某甲在6个人手持拖把棍、鹅卵石围打他的要害部位──头部的情况下,显然已经面临很可能被行凶者暴打致残或致死的威胁;加之,防卫人的势孤、环境的无助及不法侵害的强化,更加激化了事态,致使防卫人不仅遭受着人身安全威胁;而且遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁,值此危急时刻,根据新刑法第20条第3款的规定,我们认为,防卫人理当享有无过当防卫权。

   

    四、对“暴力犯罪”的理解。

   

    按照刑法典第20条第3款的规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,可实行无过当防卫。在此,应当怎样理解一大串限制性定语后面的“暴力犯罪”呢?特别是刑法上并无“行凶罪”规定,怎样理解“对正在进行行凶的……暴力犯罪”可实行特殊防卫的规定呢?对此,我们拟从以下几点切入分析:

   

    第一,本条所指“暴力犯罪”的形态。犯罪形态又称犯罪停止形态,指在故意犯罪发展过程中的不同状态。包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。前三种形态统称为犯罪未完成形态;后者即犯罪既遂属犯罪完成形态。防卫过程中,显然,对为保卫他人(包括国家、公共)利益而施防卫的见义勇为者而言,不法侵害者所实施的各类暴力犯罪包括杀人罪均可致完成形态,例如甲为确保乙的生命权益而施防卫,假定乙终究被不法侵害者凶杀,则不法侵害者所实施的杀人罪既遂。但在自我防卫的场合,杀人罪不可能进入完成形态,否则失却了防卫人也就没有所谓正当防卫的问题。实际上,在有效防卫的场合,无论是利他防卫还是自我防卫,不法侵害者所实施的暴力犯罪大都处于未遂状态。

   

    第二,刑法意义的“行凶”与暴力犯罪。如前所述,刑法意义的行凶是指对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为。从主观犯意看,该类行凶者,一般具有戕杀或致命伤害他人的不确定犯意。据此主客观特征,我们已经可以大致地将行凶与刑法上的相关暴力犯罪联系起来。即行凶者具有实施刑法上的杀人罪或伤害罪的不确定性——这种不确定性不仅致防卫人难以识别;就是行凶者自己忙乱之中也未及确定。即行凶者自己在实施行凶行为时,也存在着或死或伤他人的随机性,刑法学理上又谓之“放任故意”。这种放任,正是“行凶”与单纯的杀人或单纯的伤害之区别所在。此外,刑法意义的行凶之不同于刑法本条后文列举规定的“杀人”的重大区别还在于:行凶的场合,不法侵害者实施的或死或伤的暴力犯罪,相对于可能发生的“杀人”后果而言,“行凶”无一例外地具有未了未遂特征,否则,就不能适用刑法上的“行凶”,而应直接适用对“杀人”者的防卫规定了。然而,相对于行凶者可能实施的致命伤害行为而言,“行凶”既可能导致伤害(包括致命伤害)后果上的未遂也可能既遂。本文所分析的案例,即属于某丙、丁等6人共同实施行凶他人未遂案。

   

    第三,杀人与暴力犯罪。杀人往往被视作暴力犯罪的等义词,虽然其逆定理不能成立。然则仔细思量起来,不仅该逆定理不能成立,其正定理即“杀人是暴力犯罪”这一判断也未必正确。倒是“杀人不一定都是暴力犯罪”这一判断更加前后周延。例如对以慢行投毒的徐行犯方式来杀人者,[9] 就不好说是暴力犯罪。更何况其毫无正当防卫所要求的“紧迫性”可言,因而那种认为只要正在实施杀人犯行者,就可对其适用无过当防卫权的想法,实在是对刑法规定的误解。因为按照刑法本条的规定,不法侵害者不仅须正在杀人,而且须正在实施表现为暴力犯罪的杀人,其不法侵害行为才具有紧迫性,正当防卫的理由方才发生;无过当防卫权也才相应启动。

   

    五、无过当防卫权的价值取向。法律规范的价值取向,是指法律对其所保护的诸种权益的价值定位及其择取。这种定位与择取,不仅存在于未然法律规范;也存在于已然法律规范。因为已经出台的法律,总是以国家意志的形式体现着立法者的价值定位与选择;另一方面,已出台的法律虽然具有相对稳定性,但随着历史的递进与跃迁,总会呈现出其落后于经济基础的滞后性,总需要修改。而修改的全过程,就是法律的价值取向重新定位与择取的过程。因而法律的价值取向,对于动态的待修改的法律规范而言可谓应然范畴;对于静态的待执行的法律规范则属实然范畴。

   

    由于无过当防卫权,乃刚刚施行不久的现行刑法所确立的新型规范,基于此,这里拟就静态角度即司法适用角度,考求立法上对无过当防卫权的价值取向,以期多少有助于司法实践。

   

    在正当防卫规范中,刑法面临着多项法益选择及配置:国家利益、公共利益、公民个人人身、财产权益及其他权利。公民,在此既包括遭致不法侵害而行防卫的本人和他人;又包括不法侵害者自己的合法权益……等等。对此,作为价值主体的立法机关如何评定各项价值客体的正、负价值质与价值量,从而厘定各项法律权益及义务的配置比例,这既是一个刑法观问题,也是一个价值观问题。多少年来,作为公法规范的我国刑法总体,基本上是以国家为权力本体(国家刑罚权);社会为权利主体(公共利益);一般法人和公民多为义务受体。然而,这种公权本位的刑法观,在1997年刑法中已大有改观——正当防卫规范中,无过当防卫权的规定就是最好的例证。表现在:

   

    第一,守法公民人身权利价值量的扩大。严重危及人身安全的各类暴力犯罪,本是刑法打击的重点。然而“天网恢恢、疏而不漏”即便是事实(实际上,犯罪黑洞不少且难免),国家刑罚权也是事后罚。因而当其公民势孤力单、又等不及公安救援时,只得赋予守法公民此类自我的或利他的救助权。这当中,“无过当防卫权”之所以表明刑法对“守法公民人身权利价值量的扩大”,是因为无过当防卫场合,防卫人即便导致不法侵害人“伤亡”后果,也不为罪,反属正当。由此可见,同是公民、同是对他人生命或健康的损害,无过当防卫时,法律对其所保护的守法者的人身权益,作出了本质高于不法侵害者人身权益的正面评价。这一价值取向,是建国以来的我国原刑法从来没有过的。

   

    第二,非犯罪化的定向扩大。犯罪化与非犯罪化,在刑法修订过程中,往往兼而有之。但总体看,在新刑法修订过程中,犯罪化倾向大于非犯罪化倾向。然则“无过当防卫”规范的设立,却可谓非犯罪化的定向扩大。定向,定在防卫过当所致犯罪领域。就是说,“无过当防卫”规范的设立,对原刑法中应属防卫过当而致犯罪的行为非犯罪化了。这一点,也体现了刑法对公民私权利价值的重新估定和审视。

   

    第三,犯罪制裁的强化。无过当防卫权与正当防卫一样,一方面是由公民人身权利中派生而出的公民自救权;[9]另方面,在客观上,它也起到了弥补国家“法”力之不足或不达的补充作用。惟其如此,“当对犯罪的国家制裁严厉时,正当防卫的限制条件就放宽”了。[10]而今,有条件的无过当防卫权的规定,与1979年刑法第17条有关防卫限度规定相比较,新刑法的限制条件显然轻疏宽缓得多。从而,刑法的新规定从另一角度上,反映了国家在强化人权保障机制的同时,对国家刑罚权的并行关注和强化。

   

    结合上述无过当防卫权的价值取向观,我们认为,司法方面在办理针对致命侵害所致的防卫行为时,“守法公民人身权利价值量的扩大”、“非犯罪化的定向扩大”等新型刑法价值观,应当日渐取代昔日的“强度适应说”、“法益相当说”等陈腐观念。特别是无过当防卫权规定,已在事实上扩大了法官有关罪与非罪的自由裁量权,因而,倘若法官不能及时正确地把握无过当防卫权的刑法价值取向,仍以传统的刑法价值观、或过度地以自己的刑法价值观(虽然这是难免的)裁量此类正当防卫案是否过当的话,就难免发生判断与裁量上的重大失误:或误出入人罪、或滥用无过当防卫权。本案被告所以被一审法院判定为“故意伤害致死”,除其在“从旧兼从轻原则”的适用上可能有误以外,[11] 恐怕更重要的还是对无过当防卫规范的立法主旨及价值取向上的错位理解。

   

    然而,这种错位如若迟迟得不到纠正,这样一来,不仅在个人的定罪与否问题上,更重要的是如此操作下去,新刑法本条的立法主旨——有关当公民势孤力单、又等不及公安救援的情况下,鼓励公民通过自己的勇敢抗制遏止犯罪、并有效保障自己或他人的人身安全的立法精神,就难以获得有效的昭彰和遵循;而目无国法、胆敢暴力危及他人人身者也难以得到及时有效的特殊“惩罚”和否定。看来,为要早日填补无过当防卫规范在法律效力与法律实效之间的裂痕,有关学理解释、司法解释、业务学习等多项工作均应一体加强,中国刑事实务界和刑事理论界,为此均任重而道远。

   

    Qu Xuewu 99/10/11

   

         

    ——————————————————————————–

   

    [1] 关于刑法上的白地规定,参见甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上),北京大学出版社,1984年,第20页;屈学武:《公然犯罪研究》,中国政法大学出版社,1998年,第34页;第196页。

   

    [2] 参见()E.博登海默:《法理学——法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年,第301页。

   

    [3] 1998323《民主与法制报》第三版。

   

    [4] 新刑法特别增加了为了确保本人、他人(当然更包括国家、公共)的财产权益不致遭受正在发生的不法侵害,可实行正当防卫的规定。

   

    [5] 见丁慕英、李淳、胡云腾主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版,第415页。

   

    [6] 不确定犯意,指行为人对犯罪事实的认识的不确定性。包括概括故意、择一故意和未必故意。在此指行为人对杀害他人还是伤害他人持二者择一的不确定状态。

   

    [7] 见丁慕英、李淳、胡云腾主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版第437页。

   

    [8] 性的不可侵犯权利,已经为本条有关针对“强奸”行为的防卫权所明文规定,因而这里,在为“行凶”行为所危及的的“人身安全”界定涵义时,不再需要包括其在内。

   

    [9] 例如在被害人每天必喝的酒中渗入微量的砷,致其“病”死。如传说中的放逐之中的拿破仑之死,即可谓典型的徐行犯投毒杀人。

   

    [9] 参见陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社,1987年版,第36页。

   

    [10] 见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社,1996年版,第118页。

   

    [11] 这里只是依据该学人对本案的点评推测该法院可能是依据1979年刑法办理此案。真相如何,即判决所依据的究竟是新刑法还是1979年刑法,不得而知。

 

 

2005年10月30日

课堂讨论稿

课堂讨论

自注

正当防卫

 

 

提交人:崔康锡     导师:屈学武

              参与人:刘君 李岑岩  金宏伟

 

 

目次

 

 

一.正当防卫的概念

二.正当防卫的成立条件

三.正当防卫的法律效果

四.特殊防卫(无过当防卫权)

五.韩国刑法有关“正当防卫”的规定

 

 

 

 

 

 

内容摘要正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。(1

 

 

一.正当防卫的概念
  正当防卫属于正当行为(排除犯罪事由)中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。(2正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,(中国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二.正当防卫的成立条件
  为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括主观条件,起因条件,时间条件,对象条件及限度条件。在此,不谈对象条件。

 

主观条件:即必须具有防卫意图[补充, 不存在危害社会的故意和过失的心理态度]。防卫挑拨(故意挑起对方先对自己进行侵害,然后借口实施“正当防卫”来侵害对方的行为)及互相斗殴均有加害对方的故意而不是防卫意图,因而不成立正当防卫。韩国多数学者认为,防卫挑拨除在主观条件上的缺陷外,还带有明显的权利滥用性质,因而否认正当防卫的成立

 

 

起因条件:没有不法侵害就谈不上正当防卫(3。对过失犯、无刑事责任能力的人的侵害行为能否行使正当防卫?中国一些学界持有否定的态度,但“不法”不仅仅意味刑法意义上的“构成犯罪”,还包括其他违背客观法律秩序的一切行为,因此应允许对此实行正当防卫。正当防卫和紧急避险是合法的,不得对此行使正当防卫。不法侵害必须是客观存在的,由于防卫人主观上误认为发生了某种不法侵害而对此实行正当防卫,以致造成他人的合法权益受到损害的,称之为假想防卫,不能成立正当防卫。对此应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任的问题(只可能构成过失犯)。

 

 

时间条件:正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。   1)对不法侵害的开始,中国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:1进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。2着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3
直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。4综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。

2)不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。

在不法侵害尚未开始前(事先防卫)4或结束后(事后防卫)进行的防卫行为则是不适时的。

 

 

※ 为防止自己的家被盗私拉电网,不属于事先防卫。(危害现在性的判断标准=侵害行为时)(4

※ 路上被盗后紧追行为人夺回被盗物品,不属于事后防卫。(危害现在性没有中断)

 

 

限度条件:指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点:1基本相适应说4认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2需要说(必需说)。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。3相当说(适当说)。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此,相当说后来逐渐成为中国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。

 

 

(※韩国学界的标准:从防卫行为时的情况来看,为防卫所必要而不超出社会伦理所容忍的范围)

 

 

有些学者认为,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

但笔者认为,必要限度和重大损害两者是相辅相承、缺一不可的。只有一点,是不能认定防卫过当的。即行为人的行为未超过必要限度,即使造成重大损害也不成立防卫过当;另一方面,行为人的防卫行为虽超过必要限度,但未造成重大损害的也不成立防卫过当。

(例如,B(A的儿子)在别人面前骂A,还开始动手打A,这时A出于防卫目的用手打B的脸,B因失衡倒在地上并头部撞到石头,当场死亡 = 应属于正当防卫)

 

 

三.正当防卫的法律效果

(一)    正当防卫不负刑事责任(《刑法》第20条)。不得对正当防卫实行正当防卫,只能实行紧急避险。

(二)    防卫过当。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减免处罚。

 

 

四.特殊防卫(无过当防卫权)

根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了中国无限防卫权刑事立法化的先河。(此点详见李岑岩讨论稿)这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向(?),鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。

有些学者则持有不同的看法,同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。

笔者认为,正当防卫的“必要限度”应从侵害行为当时的具体危害性、紧迫性来考虑,而不宜提前通过立法规定对于某些罪种放宽可采取的防卫行为,这样会导致某些人在行使无过当防卫权时不顾一切采取手段,甚至哪怕对防卫对象的“伤亡”结果具有故意,也不能适追究刑事责任的后果。实行正当防卫时,也应在几个可选择的手段中尽量选择侵害性最小的防卫手段,以避免受到损害。而且在实践中要适用无过当防卫权,必须事先对原先的不法行为进行定性分析,确认其侵害行为是否属于第20条第3款所规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,在这一阶段也会出现不同的意见。依笔者看,既然中国刑法已规定有关“防卫过当”的内容,不妨借鉴德国等大陆法系国家采取的立法态度——行为人如在混乱、恐惧或惊悸中超过正当防卫的限度时,其超过正当防卫的行为不罚。

 

 

五.韩国刑法有关“正当防卫”的规定

21条(正当防卫

(一)   为防卫自己或他人的法益,对于正在进行的不正当侵害而采取的行为,如有相当理由,不予处罚。

(二)   防卫行为过当的,依其情况可免除或者减轻处罚。

(三)   前款情形下(即指防卫过当),如其过当行为系在夜间或者其他不安的状况下,由于恐怖、惊愕、兴奋或者慌张而引起的,不予处罚。5

 

 

1)《刑法总论》第201页:排除犯罪事由,刑法理论上也称之为正当行为、排除社会危害性的行为或者阻却违法性行为。从中外刑事立法来看,排除犯罪事由主要有正当防卫行为、紧急避险行为、被害人同意的行为、执行命令的行为、正当业务行为等。我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪事由。

排除犯罪事由,是指客观上造成一定损害结果,其外在形式符合刑法分则某些条文规定的犯罪构成要件,但因为具有法定事由而排除了犯罪性因而不负刑事责任的行为。

社会危害性是犯罪最本质的特征,排除犯罪事由是由于存在特殊的条件,不仅不具有社会危害性,相反,是对国家、社会和公民有益的行为。

排除犯罪事由的特征包括:合法性、良善性、有益性、私权性。[排除犯罪事由,本质是国家无力及时救济公民合法权益时,给予公民自我救济的权利]

 

 

2)我国《刑法》第20条第一款明确规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”

此条文在人身权利和财产权利之外,赋予了“其他权利”的正当防卫权,但“其他权利”包括什么权利,我国法律没有明确约定,这就是一个漏洞。如果,是否他人侮辱自己,自己可对侮辱进行正当防卫?怎么正当防卫?

 

 

3)《刑法总论》第207页:对国家依法逮捕、搜查,普通人扭送,或依法采取正当防卫、紧急避险的行为,这些合法行为,不得以任何借口或理由而实行防卫。

对于过失犯罪不能实行防卫。因为根据我国刑法的规定,过失行为只有已造成严重损害结果的,才构成犯罪。当结果未出现时,不能认定其过失行为是不法侵害行为,当危害结果完成时又失去了防卫的时间条件,因而不能对其实行正当防卫。

对于以不作为形式的侵害,由于没有时间的紧迫感,对其不能正当防卫。1

对于未满14周岁的,不能辨认或者不能控制自己行为的精神病患者施行的侵害行为,一般不允许实行正当防卫。2

假象防卫不能成立正当防卫。对于假象防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题,即1、假象防卫不可能构成故意犯罪;2、在假象防卫的情况下,如果行为人主观上存在过失,应当以过失犯罪论处;3、在假想防卫的情况下,如果行为人主观上没有罪过,其危害结果是由于不能预见的原因引起的,属于意外事件,行为人不负刑事责任。

 

 

4)《刑法总论》第209页:如某人为了防止自己的果园被盗,私拉电网,致使小偷触电身亡,该行为就构成过失以危险方法危害公共安全罪。3

5)我国法律虽然明确了防卫权,如79年刑法规定,正当防卫超过限度则……;而97年刑法规定,正当防卫明显超过重大限度的则……。

但在实际司法实践过程中,防卫权并没有得到应有的重视与保护。

我国司法一贯有“宁左勿右”的倾向,不保护防卫权。担心承认防卫权,会放过以防卫为借口恶意伤人的人,增加自己的错案率,被上级责怪。因此,该判正当防卫的往往判防卫过当,该判防卫过当的则直接判犯罪。

1)如医生因收费问题不救治,急症家属逼迫医生施治,是否可算正当防卫?

 

 

   2)个人认为这种说法不对,对不满14岁、不能辨认的精神病人,应该允许正当防卫。

正当防卫的立法离异是私权受到侵害时的自救。只要合法的权利受到侵害,就应该允许正当防卫。精神病人没有刑事责任能力,是基于人道的宽恕,但并不否认其行为的社会危害性。既然其行为是具有社会危害性的,就应该允许受侵害的人采取自救措施。对精神病、未成年人不得采取正当防卫的提法,是假“保护精神病人、未成年人权利”的名义而对受侵害人权利的蔑视。

 

 

3)我认为这是间接故意致人死亡,是否正确?如果他电死了无辜第三方怎么办?政府、企业的高墙上拉电网的理由是什么?电网电死了玩耍的孩子,负什么责任?如果不是电网,而是普通铁丝网,负什么责任?正当防卫规定必须有特定防卫对象,即不法侵犯人本人,那么拉网防人,是否算有特定的防卫对象。

 

 

4)个人认为,这种说法是不能成立的。根据常情,当受到侵害时,被侵害人并不能确知侵害人的侵害目的,因此根本无法对价防卫。必须说也不能成立,因为必需限度是种主观概念,每个人对其理解不同,如被强奸的女性与强奸者对限度的理解肯定不同。

 

 

5)注意韩国法律对紧张情绪下的赋权,这点值得学习。

6)老师说,国外有对当事人在紧张状态下的精神状态检测,我国缺少这个东西,没有承认紧迫状态对人的行为的影响。

 

7)在讨论如何认定侵害的结束时, 老师提出一个案例:A蓄意炸死B,在B吃饭的时候向B家投掷自制炸药。B发现了A的投掷行为,随即拿起A投掷的自制炸药一路追击A,欲用炸药反炸A。在炸药即将爆炸之前,B将炸药包用力向A投去,但A转弯逃走,炸药包炸死了路人。

对于B,我认为A投掷炸药到炸药爆炸之前,都应该算是侵害行为未结束,但B应该妥善处理炸药。在可以有其它处理条件的前提下,B一路追击A,并将即将爆炸的炸药包投向A,应该视为积极追求炸死A的结果,只是由于A的躲避,才没能炸死A,但炸死了路人。这应该认定B故意杀人成立。

 

 

附录:

屈学武:死罪、死刑与期待可能性

   —- ——基于受虐女性杀人命案的法理分析 

 

 

——————————————————————————–

  

    【论文摘要】:本文从多起受虐妇女杀人命案量刑畸重的基本立场出发,首先研讨了引发此类受虐妇女杀人命案的社会经济文化原因及其相关近因,[1] 指出:根据罪责刑相适应原则,此类受虐妇女杀人并不一般性地等同于死罪、更不当判处其死刑。在此基础上,作者比较分析了多种有关受虐妇女犯罪的法律出路构想,并提出了自己的主张。认为:立法上可以考虑在刑法总则中增设特定的、因其行为欠缺期待可能性或期待可能性较小而启动的"阻却责任事由""减轻责任事由"。据此,尔后人民法院就可以根据有关主客观情况,在证据确凿而充分的情况下,确认某些因"走投无路、确因自救或拯救家人而被迫杀人"的行为乃属欠缺"遵从法律的期待可能性""期待可能性较小"的行为,从而,依法可以免除或者减轻此类受虐妇女杀人的刑事责任。

   

    【关键词】: 受虐妇女 人身危险性  期待可能性 阻却刑事责任

   

   

一.引论:问题的由来

 

 

   

    建国以来,中国女性的社会政治经济地位已普遍而大幅度的提高,但持续而严重的家庭暴力依然相对普遍,这种境况在经济发展相对后进和偏远的农村地区更甚。实践中,在求生不得、欲死不能的情况下,一些受虐女在走投无路、忍无可忍的情况下、往往为避免自己或其家人免遭更为持久而惨烈的危害选择了极端的"自救"方式――伺机杀死那长期戕害她的家中施暴狂。这样一来,按照中国老百姓的世俗眼光看,这些身带命案的、原本为受害人的妇女也就犯下"死罪"了。实践中,现行刑事司法体制的确会迅即运转,对犯罪人绳之以刑法。

    然而,在就一桩桩、一件件诸如此类的"死罪"案件进行法律实证剖析后,我们发现其间不仅饱含人间酸苦,还蕴涵着诸多尚待法律学人深刻反思的法律价值取向及其法律评价问题。请看以下判例:

    据报道:2003811,湖南39岁的农妇廖某被当地中法院一审判处死刑。案情大致如下:

    被告人廖某,1985年与刘×新结婚,婚后,随着儿子的出世、生活负担的加重,刘×新不得不到附近煤矿打工。其间,他由起初的好酒逐渐发展为嗜酒如命、成天喝得酩酊大醉不说,稍稍醉酒就想方设法地折磨、抽打妻子甚或儿子,还时常对被告进行惨无人道的性虐待。在前后近20年的共同生活中,被告经常被其夫抽打得遍体鳞伤,甚而打得吐血、右脚断裂……,等等。

    20014月的一天,廖某出外洗衣时,遇上同村的中年男子刘某。刘某之妻早年离家出走,与女儿相依为命。这天,刘某不失时机地向被告表白了自己对其受虐惨状的深切同情与关怀。孤苦无助的被告人禁不住刘某的关爱,遂向刘某倾诉了自己的悲苦之情,一来二去,两人终于由正常的邻里关系发展成了不正常的"婚外情"20018月,消息传到了刘×新之耳,抓住了被告把柄的刘×新自此以后更以疯狂的毒打来发泄其暴虐与报复心理。

    被告在遭受恶夫多次毒打之后,终于丧失了理智,2003126,被告在给刘×新做饭时有意识地在其食用的荷包蛋中掺入了"毒鼠强"。刘×新食用后很快气绝身亡,被告人随即被捕,并于同年8月被一审法院判处死刑。国内媒介因而概称本案为"家庭暴力逼长沙女走上不归路" [1]

   

    ――综观本案可见,本案量刑大大重于同类案件判决。通常情况下,对受虐妇女所犯命案,考虑到死者本人有其重大过失甚而(虐待、伤害)罪过,被告人方面也欠缺严格意义的主观恶性与人身危险性,因而实践中,我国司法机关大多会着意留她一条生路:一般不会对此类被告判处死刑。例如:

    200316《华商报》报道,山西一农妇因长期遭受虐待"一怒之下棒杀丈夫"被判无期;又如:据《辽沈晚报》报道,丹东一受虐妇女被逼杀夫后自首,经16位人大代表呼吁后被从轻判处有期徒刑6年。还有,内蒙古某长期遭受恶夫毒打的受虐女,某天,在丈夫深夜携带情妇归家,并当她的面与情妇相奸并以毒打和菜刀相向的手法威胁她深夜离家让位的情况下,丧失心智的她待该二人睡熟之后一举用其夫用以威胁她的菜刀同时夺去了该二人性命。该案第一审也对被告判处了死刑、立即执行;但二审改判为死缓。[2] 由此案可见,在受尽虐待、情绪激惹的情况下,一人同时夺去两条性命的被告人,也在事实上获得了生还机会。然而,本案呢?同是受虐妇女、同是被逼杀人,本案被告因何会被一审法院判处死刑呢?

    显然,对此设问,作为既非本案的承办法官、也非亲历本案的检察官、律师等人的笔者,是不可能就此做出既权威而又可靠的司法判解的。但是,从学理角度对其加以分析、以促进司法的人性张扬以及公正、效益的刑罚价值观的同行并驱,也是必要的。[3]

   

   

二.本论:对本案的法律实证分析

 

 

   

    细究本案,我们感到,一审法院所以对本案被告判处死刑,很可能是基于下述司法考量:一是除杀人行为外,本案被告人廖某自己另有过错:即她与刘某的"婚外情";二是廖某之杀人,由给定案情看,不太象当天受尽虐待后为尽快摆脱当时困境即行实施的激情杀人案,[4] 而是先有预谋地投毒杀人,因而司法上很可能据此将本案定性为"谋杀案"而非事中因情绪激惹引发的猝发杀人。这样一来,本案法官就很有可能在凡"谋杀""主观恶性即大"的传统观念支配下,将本案被告视作主观恶性大、人身危险性重者,据此,本案被告被认定为没有可恕情节,从而对其判处了极刑。

    对上述假定性逻辑推理,我们并不以为然――漫道我们并不赞同终极意义的生命刑罚的设置,即便撇开有关废除死刑的基本理论不谈、单从中国现有的刑事立法规定看,我们也认为,本案被告人所犯之罪不至判死,当地一审法院对本案被告的死刑判决量刑畸重。基本理由如下:

    第一,就罪责刑相适应原则看,本案被告人罪不至死。中国现行刑法典第5条规定:"刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"。此即罪责刑相适应原则,又称罪刑均衡原则。其基本含义为:在刑事立法、司法过程中,应根据行为的社会危害性及其行为人的人身危险性的大小来综合设定和裁量刑罚的轻重。

    这里,"社会危害性"是相对于犯罪"行为"而言;"人身危险性"则是相对于实施了犯罪的"行为人"而言。由此可见,罪刑均衡原则,既不是单纯的"罪与果"的均衡;也非单纯的"罪与行为人"的均衡,而是根据二者的辩证统一来衡定行为人刑事责任的大小,从而确定刑罚的轻重。一句话:刑罚应与犯罪行为的应受谴责性相均衡,而行为的应受谴责性是主客观的统一。

    就本案看,本案行为人所实施的投毒杀人行为,其社会危害性固然相对严重;然而本案纵然确属经过行为人"深思熟虑"的谋杀性犯罪,它也并不必然地代表行为人本人兼具强烈的、针对社会一般人的"人身危险性"

    这是因为,本案案情已经交代的非常清楚:本案之最终受害人刘×新本身实属有其严重的、犯罪学意义的罪责之人。[5] 某种意义看,正是他长期以来对其配偶的虐待与伤害,才导致了他们夫妻感情从名存实亡到完全破裂,以致受尽虐待的妻子对他由身心叛离到最终的"你死我活"。因而某种意义看,他之被害,实属咎由自取。

    当然,我们这样说,并非承认廖某的做法"合法";更非认可其"不忠"。我们想要表达的仅仅是:形式上看,廖某的"不忠"行为确属违背我国婚姻家庭法的不法行为,然而,问题的实质在于:在此"不忠"背后,我们有必要深究肇致其"不忠"的深层次原因,那就是:廖某要怎样作才能有效保护自己的基本人权?

    有人可能说,她可以选择"离婚";或可选择出走。是的――她或者真的可以选择这样一条可能更宜于她之路。然而,实践中已有太多的家庭暴力案例表明:一些被害妇女尚未来得及离婚,已经被打的死去活来甚而丢了命;[6] 更有甚者,许多已经离婚的妇女,仍然难以摆脱遭受前夫暴虐的恶魇,[7] 因而本案被告如若能够安全离婚,她因何不去走该一光明之途?因而,这当中,刘×新的暴力威胁必定是其离婚不成的主要原由。

    其次,我们还应注意到,刘×新对被告的虐待行为不是发生在他发现其妻有外遇之后,而是发生在被告与刘某交好的近20年之前。基于此,有关因果联系也就非常清楚了:不是廖某与他人的婚外情导致了被害人对其妻的虐待;恰恰相反,正是被害人对廖某的长期暴虐,引发了廖某与他人由相逢、相知到相好。有鉴于此,仅仅根据廖某有外遇这一事实,既不可能推论出廖某主观上还会无端地去危害社会一般人的 "人身危险性"的结论,也不可能得出其该当遭受"极刑"的刑罚上的最为严厉的应受谴责性来。

    再次,我们还想强调的是:本案被害人刘×新的先在恶行,不可能也不应当因其妻的后行外遇受到充抵。就是说,廖某后行的不忠行为,并不能消蚀掉其所以杀夫的根本动因――是为了令自己挣脱长期遭受暴虐的苦海。据此,从犯罪学意义看,导致行为人杀人的根本动因还在于刘×新的长期暴虐行为、而非廖某的外遇。[8] 这一点,才是司法上该当确认被告人主观恶性与人身危险性不大的关键;同时,它也从犯罪的本质当是反社会性的大小的角度,在事实上克减了本案被告人在刑罚上的应受谴责性。而况,本案之"婚外情"固然有其形式上的不道德与不合法性,但是,任随它多么地不道德、不合法,其"不忠"行为终究不可能匹敌、吞蚀掉一个人的生存权、生命权。

    ――对此分析,还有人可能质疑:难道廖某就可以因其遭受暴虐而剥夺其丈夫的生存权吗?因何她不该遭受同样的刑罚谴责呢?回答是:就本案的紧迫性而言,廖某的行为也许并非唯一的自救手段,因而她的确构成故意杀人罪。但是,正如意大利犯罪学家菲利所说,尚可保存和适用死刑的理由也许仅在于"通过消除反社会和不适应社会的个人的方式来进行人为的自然淘汰的法则"[9] 而本案被告人并非"反社会""不适应社会"之人。而况,对于这样一个原本善良、因社会经济环境、法治环境的欠缺而令其走投无路的"杀人犯"的而言,社会本来就不应当以再杀死她的做法来告诉她及其世人"杀人不对"

    综上可见,在出于挣脱暴虐命运的前提下,仅因其与他人有"婚外情"这一事实就判处该一受尽虐待的被告人以极刑的宣判,确属有违罪刑均衡原则的不公之刑。

    第二,就有关公约规定精神看,本案被告也罪不当死。众所周知,1998105,我国政府已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称《公约》),随着时日的推逝,国家权力机关对该公约的批准工作也日益提上议事日程。而就《公约》蕴涵的人权实质看,该公约主要是对西方18世纪启蒙学家提出的第一代传统人权的规范与升华,要旨在于保障公民的基本权利不至遭受"国家"的侵犯或侵分;确保每一公民享有充分的基本人权,包括参与"管理"国家的政治权利。

    然而,所有这些权利的行使,都有赖于人的生命载体的平安无虞。因而《公约》将人的生命权利设定为在任何紧急状态下、哪怕国家面临生死存亡关头都不得克减的权利。惟其如此,《公约》第6条第12款才明文规定:"人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命""在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚"

    然而,如何界定《公约》划设的"最严重的罪行"的范围呢?须知,这是涉及生命权利是否受到各国"法律保护"的重大原则问题。对此,负责监督实施《公约》的联合国人权事务委员会认为:"最严重的罪行的含义必须严格限定",它意味着"死刑应当是一种十分特殊的措施"[10] 此外,在研究有关缔约国提供的国家报告过程中,人权事务委员们在其报告评论中也特别指出:最严重的犯罪意味着"在任何情况下,都不能对财产犯罪、经济犯罪、政治犯罪以及其他不涉及使用暴力的犯罪规定死刑"

    鉴于联合国人权事务委员会的"一般性意见"对于《公约》条文释义的无可置疑的权威性,可见,"最严重的罪行"不得包括任何"不涉及使用暴力""非暴力"性质的犯罪。基于此,下述攸关生死的基本人权问题即便提上立法与司法议程,即:如何解读这里的"不涉及使用暴力的"非暴力犯罪的范围。命案犯罪是否一概属于暴力犯罪,进而均可设置和判处死刑?对此,我们的回答是否定的。这是因为:

    如上所述,本案虽然确系杀人命案,却非"暴力犯罪"。尽管实践中,"故意杀人罪"往往被视作"暴力犯罪"的同义语,然则仔细思量起来,"杀人即暴力犯罪"这一判断未必正确。倒是"杀人不一定都是暴力犯罪"这一判断更加周延。撇开阻却违法的正当防卫、正常行刑等因素不谈,就如本案这样的以"投毒"的方式来杀人者,就不好说是"暴力"犯罪。[11] 而联合国人权事务委员会关于"最严重的罪行"的重大临界点就在于行为是否属于"暴力"犯罪:是则有可能划属于现阶段尚可判处死刑的"最严重的罪行";不是,则根本不属于此类最为严重的罪行。基于此,就本案看,本案行为人所实施的投毒杀人行为既然不是暴力犯罪,则哪怕它确属"命案",也不该是《公约》意义上的"最严重的罪行"。据此,本案被告所犯罪行,不在可判处死刑的罪种之列。

    谈及至此,有人可能质疑:目前我国仅是签署了、尚未批准该《公约》,国际社会因而无权诟病甚而制裁中国的"非暴力型"死罪设置。基本理由是:尚未批准的公约对该签署国而言是没有国际法上的拘束力的。据此,我们的回答是:中国既然已经签署了该《公约》,按照国际惯例就应当"自律",否则你就别签署。也就是说,一国既然已经签署了某一公约,就应当自觉遵循公约有关义务性规定,否则,毋宁撤回该一签署――既然该签署毫无意义。

    综上,我们有理由相信,倘若本案案情真如媒体报道所言的话,终审法院定能重新审视本案并予被告一个生存与赎罪的机会。因为,我们有充分的理由相信:对于诸如此类受虐妇女而言,还其生命,社会只会更加温暖而不是愈加危险;而对国家而言,惟有从尊重每一个体(哪怕是带罪之身)的生命权利作起,政府与人民方才具有更加双向交融的亲和性。

   

   

三.推论:本案引发的法理思考

 

 

   

    在逐一剖释本案有关法理问题并与其他同类判例相比较之后,我们认为,对有关受虐妇女命案问题,尚有必要从众多个案中抽象出若干一般性法理思考,以期裨益于来日的中国刑事立法与司法建设。

    (一)对受虐妇女犯罪缘由的社会经济分析

    目前的报章杂志上,充斥着不少关于受虐妇女犯罪缘由的简单而错位的分析。例如"愚昧的农妇""不知道拿起法律武器来保护自己""错误的以暴制暴"……,等等。[12] 按照诸如此类的缘由推理,似乎只要受虐妇女"聪明"一些,懂得"拿起法律武器",就可以轻松摆脱受虐的命运,并且不至犯罪?

    对诸如此类的定位分析,我们的看法是:事实绝非那么简单。须知,我国传统的住屋文化、家居文化、户籍管理文化、社区环境文化、妇女的物质经济基础、文化知识水平、现行行政管理及法律运作体制直至男女之间在性格体能上的巨大差异等性状,都决定了解决此类问题确有其错综复杂性、长期性与艰巨性。按常人推理,人们会很奇怪:受虐妇女在遭受家庭暴力时,可以径直去村委会、居委会、妇联投诉去;抑或,她们也可以直接到公安机关去报案求解;甚或,她们还可直接去人民法院提起离婚诉讼、甚而提起虐待罪自诉,等等。她们既有如此之多的求助途径,何谓没有救助机构呢?

    回答是,对于诸如此类的复杂而深重的家庭暴力,通过上述机构或者确实能解决一些主观恶习不太深的人对其配偶的偶尔虐待。但就一般意义看,这不能解决根本问题。实践中,不少妇女声称自己曾数十次地去过村委会、居委会甚而公安机关求解,结果都是越投诉暴打的越厉害;越投诉日子越难过:甚而达到前脚刚离开有关机构,后脚又挨打的地步,而有关人员不可能常随其后或常驻其家。至于离婚,对那些暴虐成性的人而言,不但起不了任何作用,反而可能使受虐妇女遭致更大的、危及其全家性命的暴力或暴力威胁。

    当然我们也承认,实践中也有少量经法院判决解除了婚姻存续关系后,受虐妇女确实获得了解脱。但这种现象对为数不少的暴虐"成癖"的人而言,是不解决问题的。在他们的眼中,前妻依然是自己之""、因而仍然是自己施暴的靶子,特别是他十分清楚她家人的地址、去向及其他根底,这等于那该死的"前婚"还给了他一把能够随心所欲地镇慑、掌控被虐待人的钥匙。[13] 因而,就有关资料显示的实际情况看,离婚后,不少妇女仍然时时生活在前夫的梦魇惊吓之中。

    当然,从法律规定上看,此类受虐妇女还可使出其最后一招"法律利器":那就是提起虐待罪诉讼。但是,众所周知,虐待罪在中国刑法中是亲告罪,一般而言,须当事人自己到人民法院提起诉讼并承担举证责任。实践中,当事人自己举证非常困难不说,就算她真能提出有力证据,一桩案子由"立案""结案",也须等待数月之久。这期间,自诉人往往已被折磨得死去活来、甚而遭致毁容、丢命乃至焚毁其全家的致命暴力威胁。[14] 这样一来,自诉人往往不得不违心地撤诉。而况,提起自诉、恶夫真的被判刑遭囚后,一些经济上不能自立的妇女又会立马面临生计无着的困境;另一方面,即便她经济上能够自立,鉴于虐待罪的法定刑上限也就几年,因而基于惧怕虐待罪犯刑满释放后会疯狂报复的心理,受虐人也往往不敢起诉。

    ――试想,刑事法治本是我国法律确保公民人权的最后保障,对于家庭暴力而言,它正好体现在我国刑法的虐待罪设置上,倘若作为"最后手段"的刑事法治都不能有效解决此类问题,受虐妇女们还有什么确保其安全挣脱困境的通道可寻呢?

    综上可见,实践中,正是鉴于上述种种社会经济的、房居环境的、法律制度的、男女体能差异的多种不利条件,导致了许多受虐妇女们反抗不能、求助不得、离婚无果、投诉无效、走投无路。他们的心底之声常常是:该投诉的地方都诉了、该起诉的部门也去了,都没用!国家有什么样的法律武器能拯救我们吗?难道真的要等到我们本人或全家人都被打死以后、法律才能启动起来管束、惩治这些人吗?

    ――请再看如下案例:

    一农妇某甲因长期遭受其夫某乙的暴虐而离家出走,某乙在遍寻其妻无果的情况下,悍然闯入隔壁邻家内室,以武力威胁邻家男主人某丙去替自己找回其妻某甲,否则他就以丙之妻为自家妻并且不许丙回家。某丙被迫离家寻甲,某乙随即强占了丙之妻某丁。丙历经千辛万苦找到了某甲,为了说动甲回家,丙不惜以其男儿之身朝甲下跪,恳请其回家以拯救他某丙及其妻子某丁。甲出于恻隐之心勉强回到自家。乙在妻子回家的当晚即劈头盖脑地朝其妻一顿暴打,然后威逼遍体鳞伤的妻子当着孩子面朝他自己跪下,还不许低头、得一动不动地盯着他。折磨甲到半夜之后,乙代甲写下了一份遗书并丢下一句话:"我已经替你写好遗书了,明天再要你的命"。尔后,乙在仍然跪着的妻子面前倒床睡去。甲在走投无路的情况下悄悄出去找到自己的妹妹、妹夫及其隔壁邻里某丙、某丁求助。五人一合计,既然不是你死就是我活,不如结果了他自救。结果五人一起,乘乙熟睡之机勒死了某乙。尔后,以某甲为首的五人均被定罪判刑。

    ――分析本案可见,设若该五人当晚没有作案,而是静待事态自然发展,到第二天某乙真有可能重残甚而打死某甲(既然遗书都代甲写好了);抑或,第二天甲也可以设法手持其夫头天代她写好的"遗书"去公安机关报案,要求公安机关惩处该恶夫。然而本案中,某乙仅有故意杀人之"犯意"并无杀人行为,而我国刑法从不惩处单纯的"犯意表示";与此同时,我国刑法上也没有诸如"致命暴力恫吓罪"等等犯罪规定,公安机关因而爱莫能助。[15] 至于村委会、乡妇联、县妇联,对本案之受虐人等而言,更是救得了她一时、救不了一世。

    由此可见,在切实有效地调控此类社会问题、从根本上救助此类受虐妇女的问题上,我国有关行政、司法、社会调控及救助机制都有较大漏洞与弊端。想必,这也是我国不少受虐妇女无法拿起法律武器求助、不得不以"犯罪"这一极端手段来"自救"的缘由之一。

    此外,从经济实证主义视角看,一般而言,受虐妇女在家中的经济地位都较低,这也是她们难以自立、进而难以自救的经济原由之一。实践中,这种不自立往往将她们更进一步地推向苦难的深渊。[16] 惟其如此,我国有资料显示,国内某省80%以上的妇女是在忍受恶性暴力多年、走投无路、精神极度崩溃的情况下愤而制造"杀夫案"的。[17]

    综上可见,简单地将这些受虐妇女走向犯罪归咎于"愚昧""没有拿起法律武器"来保护自己、"只会以暴制暴"――未免失诸分析问题的肤浅。须知,现实生活中,这些妇女的意志是相对不自由的。而本来意义的刑事犯罪,其犯罪主体本当具有相对自由的意志。因而确切地说,这些妇女之所以被逼犯罪,很大程度看,正是当今妇女所处的经济状况、居住环境状况乃至社会有关调控、救助体系不健全等社会"存在"因素使然。质言之,一定程度看,是社会没有对她们尽到最大限度的司法救助、社区救助、社会救助、经济救助之责。惟其如此,作为一名法学工作者,每每读到此类报道,我的心底足音常是:我国的司法体制怎么啦?我们真的没有什么能够有效遏制此类虐待犯罪、同时拯救这些受虐妇女的社会机制吗?她们何以一个个地都不得不以"犯罪"的方式来"自救"?我们需要什么样的司法体制、社会行政管理体制、民间救助机制才能卓有成效地拯救她们、同时也未雨绸缪地拯救那些因虐待家庭成员而走向自我毁灭的施暴人?

    当然,鉴于家庭暴力问题关涉到社会政治、经济、文化、宗教信仰等等复杂而多维度的问题,因而它绝不是简单地仅靠一张"有效的司法体制"药方即可根治的。[18] 虽如此,作为法学工作者的我们,仍有必要适时关注和提出更多有关立法、司法与执法的建言与问题来,以期渐进性地克服与解决有关法律体制上的缺失与弊端。

    (二)对受虐妇女所犯命案与"死罪"的等式分析

    "死罪"这一提法,严格意义看,并不是法律概念,也非通行于刑法学者之间的法学概念,而是中国民间出自"杀人偿命"这一原始报应刑观针对所有"命案"的统称。虽如此,从相对宽泛而不那么确定的理论意义看,学界对死罪的理论解说大致可界定为"死罪即该当判处死刑之罪";而命案,在一般人的视界里,犯命案即等于犯了"死罪"

    由此可见,"死罪"乃攸关人之生死的大事,而生命权利与死刑的关系,归根结底是人的权利与国家权力的关系。本来,就一般意义看,我们主张生命权利本位。这是因为,从生命的起源看,人的生命本属大自然的"天造地设",而非任何国家或政府的恩赐,生命权利因而绝非"法定"而是大自然的赋予;是人类与生俱来的、固有的、不可剥夺的目的性权利。生命权利进而本质不同于公民享有的房产权、著作权、继承权等,后者至少从形式上看,乃公民根据国家法律的规定依法享有的"法定"权利。[19] 基于此,当法定权利人违反其相应义务时,国家可依照法定程序撤销或剥夺其法定权利。生命权利则不然,生命权利之本位,是指生命权利是人的一切权利之本、是人享有其他权利的基本而必备的载体。据此,如果说人的权利有本末之分的话,生命权利就是其中的本中之本、是大本。有鉴于此,从"人道性"优位这一终极视角看,生命权利的本位性、本原性,决定了它"可以""有权"抗制国家刑罚权。[20]

    基于上述基本理由,从根本意义上看,我们并不赞同国家刑罚权可以及于人权的终极载体――生命,所以从存在论意义讲,"死罪"这一提法――最终将因随死刑的全面废弃而丧失其存在意义。然而显而易见的是,就中国当前现状看,鉴于"杀人偿命"的传统报应观在中国相当根深蒂固;也鉴于中国物质经济发展相对后进等多方面现状,当今的中国确难一步到位地将"死罪"归诸于历史。

    然而命案与死罪,特别是受虐妇女所犯命案与犯死罪的关系,却是值得认真研析与探究的。一般而言,我们主张全面摈弃"受虐妇女所犯命案=死罪"的提法。换言之,即便从已然意义看,中国现行刑法并未完全排除受虐妇女所犯命案会被判处死刑;但从应然角度讲,我们主张现行中国刑事立法与司法宜当全面禁止对受虐妇女被逼杀人行为设置或判处死刑。

    本文所以提出上述主张,基本理由倒不是因为上文提及的"社会可能没有尽到更多的遏制与救助之责"、因而可以恕免其罪。因为按照菲利等刑事社会学派所主张的"社会防卫论"阐释的基本刑事责任观,即便社会真的未能恪尽健全有关遏制与救助体系之责,国家为了社会安全之计,依然可以对那些已然"不适应社会或反社会的人",施以刑罚或保安处分。这种刑事责任观,如今看来虽然太过"社会本位",但在国内外刑事法理与刑事实务界,仍占有相当大的理论市场,因而难以全面诟病。虽然从根本上讲,我们主张刑法应当由过去的"国家本位""社会本位"走向将来的"人民本位"。具体到每一"个案"之中,应当从"一切为了人""为了一切人"的人本主义立场出发,在不损害国家与社会根本利益的前提下,尽最大努力确保每一个体的法益。

    然而,即便这样,出于社会防卫目的,国家总难免将刑法的天平倾向于社会整体,以实现刑罚的一般预防。就此意义看,对受虐妇女不宜设置和判处死刑的主要缘由,看来主要不在于社会防卫论可取与否,而在死刑配置上的不公正与不合理。申言之,纵然从存在论意义看,当今中国尚难以全面废弃所有犯罪特别是暴力犯罪的死刑存在,但从配置意义看,对受虐妇女杀人案设置死刑,既不符合刑法的罪刑等价、罪刑均衡原则;也不契合刑罚价值论上的人道性、公正性与效益性要求。 

    刑法意义的罪刑均衡原本脱胎于远古时代的同态复仇,继后逐渐由康德主倡的外在态势的同一、走向了黑格尔主张的刑罚与犯罪的内在价值的同一,即刑罚与犯罪内在性质的同一,此即罪刑等价。罪刑均衡更是主张行为应与其行为的可予刑罚谴责性相适应。而"杀人抵命"的刑罚观,可以说仅仅看重罪与刑的外在态势的同一而非二者之间的内在性质的同一。因为犯罪的性质,从其恶性程度上讲,绝非仅仅着眼于行为后果,还在于行为人的主观恶性和人身危险性的大小,即行为应受刑罚谴责度的大小。于此,对于一个受尽虐待、忍无可忍方才出手的家庭成员来说,实事求是地说,她(他)们的主观恶性、人身危险性应当比之于此前虐待过她(他)们的施暴人要小得多;另一方面,此类施暴人比之于受虐杀人者而言,倒是前者具有更加深重的"不适应社会性""反社会性"。这是因为,从人的自然禀性和天生本能看,任何身处绝境的人在生命安危遭受严重威胁之际,都会千方百计地设法自救的。虽然在对方尚未实施不法侵害之际"伺机动手"并剥夺对方生命的做法,本质上为刑法规范所不容。但是,其行为的可责性势必因之大大降低,这是毫无疑义的。大约正是诸如此类的"自救"行为,在本质上仍属社会动物与自然动物统一体的"人性本色"表现,这才使得保全这样一个个刑法意义的"杀人犯"的生命的呼声如此之高,无论是邻里民调的支持还是身为"议员"的人民代表们的同情。      

    然而,鉴于这一"人性本色"归根结底违背了我国刑事法规范,因而其行为仍是有其犯罪"价格"的。但从罪刑等价意义看,由于此类遭受严重暴虐的受害妇女本身并无多大人身危险性,既而,该受虐人等为犯罪所付出的"价格"也就相应地偏低;与之成正比的"刑罚"的价格也当相对降低,这才符合罪刑等价原则的基本蕴涵。因而,对此类犯罪妇女确实不宜设置和判处死刑。

    另一方面,从刑罚价值论角度看,中国刑法学界对其内在构造早已达成基本共识:认为刑罚的价值主要体现在刑罚的人道性、公正性与效益性三方面。[21] 从人道性角度看,我们认为,死刑之不"人道性"主要反映在"死刑"作为一种表现为"权力"的极端形式的"惩罚手段",本不当出现于人类社会。现实社会中,它或可见诸于自然界少量有其群居社会的哺乳类动物王国之中。而这一针对严重违背统治规则之"同类""处死"行为,从应然意义讲,本来应是仅仅止于低等动物社会之中的"动物之道",而非人类社会对付自己同类的"人道"[22] 一句话,以"杀人的方式告诉自己的同类不该杀人"的做法绝非人道。这一点,对于本来尝尽人间酸苦、其基本人权几乎丧失殆尽的受虐妇女而言,更是如此。[23]

    再从公正性看,我们知道,刑事实体法意义的公正是相对于实质公正而言。而刑罚的公正,就其本质而言,应是对犯罪的报应与预防的统一。这里,特别值得一提的是,时至今日,在世界上多数国家已经全面废弃死刑制度的今天,中国的死刑制度之所以仍有相当坚实的民意基础,很大程度看,正是源于中国百姓根深蒂固的报应刑观。因而犯罪的刑罚报应、特别是"杀人偿命"的报应方式,就中国百姓视角看,恰恰是"正义"在刑法领域的等身表现。

    然而,报应并非刑罚公正的唯一表征,惟有犯罪报应与预防的有机统一,方能从社会的发展与动态角度、包括矫治受刑人的角度,企求刑罚的全面公正。在此问题上,我们较为赞同我国学者陈兴良教授的主张,认为我们"既不能排斥报应追求不公正的功利;也不能否定功利追求无价值的报应"[24] 基于此,在刑事立法与司法实践中,惟有适度把握设定和适用刑罚的比例尺度,才能将二者有机地统一起来:使"功利"成为相对公正的功利;使"报应"成为有其价值的报应。而"功利",在本文中可以简约为杀一儆百的功力大小;报应,在本文中也不仅仅是致令个别被害人近亲属获得抚慰,同时应令整个社会民心、民意获得慰藉和满足。

    在受虐杀人案件中,据有关学者的调查分析显示,如今家庭暴力案件在客观上呈现出一种非常奇怪的现象:一方面,受虐人受配偶的长期暴力侵害,生不如死,司法部门却以"家庭纠纷是私事"为由撒手不管,使受害人得不到应有的司法救济;另一方面,受虐人为阻止配偶的暴力侵害、保护家人或自己的人身安全不得已实行自我救助时,一旦造成长期的家庭暴虐者受伤或致死后果时,当初拒绝介入家庭暴力的司法机关却迅即介入,对成为被告的原家庭暴力受害人加以严惩。这就在实质上使受虐人既得不到及时有效的司法保护,又无法采取私力救济,完全处于孤立无援、求生不得、求死不能的两难境地。[25] 难怪在河北农妇刘×霞杀夫案中,该村400余名村民会联名上书人民法院,称该案被害人(原施暴人)罪孽深重、死有余辜,希望法院"宽大处理以慰劳勤劳贤惠的霞霞和邻里乡亲的一片苦情"[26] 而此类众多邻里乡亲联名相拥到人民法院去"说情"的景象,在诸如此类的被逼杀人案中,相当普遍。

    由此可见,以简单的"判处死刑、立即执行"的方式也许真的可以适度慰藉某些被害人亲属,[27] 却可能拂逆、违背了大众民意,让民心感到现行法治不象良法而是"惩善纵恶"之法。有鉴于此,对此类受虐人判处死刑的做法,可以说既未实现有价值的报应;也非公正的功利。而一个不公正的功利是不可能真正实现刑罚功利所追求的杀一儆百的"一般预防"效应的。

   

   

四.余论:受虐妇女"犯罪"的法律出路构想

 

 

   

    据而今已经披露出来的、近几年内受虐妇女杀夫案的判决结果看,情节大致相同的受虐杀夫案例,量刑反差相当大。最重的被判处了死刑,即如本文开篇所举案例;最轻的一例因其具有投案自首情节并经16位人大代表和80多位邻居呼吁、被判处有期徒刑6 年。[28]

    然而,邻里的恳请终究只是针对个案的民声民意;人大代表的呼吁,某种意义看则是非组织性的"权力"对判决的介入。而在刘×霞被逼杀夫案中,其辩护律师曾经以国外相关判决曾经成功采信过的"受虐妇女综合症"来为本案被告人作罪轻辩护,[29] 但一审法院最终拒绝了辩护方关于"受虐妇女综合症"的鉴定申请,仅以"被害人自己有过错"为由,对被告人判处有期徒刑12年。

    国外的情形则大不一样,据来自国外的某刑事辩护律师披露,其作为受虐妇女的当事人中,有25%的杀夫妇女获无罪释放;2/3的被告妇女没有坐过一天牢;1990年美国俄亥俄州的州长赦免了20位因杀夫入狱的妇女,包括1名死刑犯;1991年马里兰州长赦免了8位类似受虐妇女。[30] 据现有统计资料看,迄今为止,美国、加拿大、澳大利亚、英国、新加坡等国已先后于1985年、1990年、1991年、1997年、2000年出现过采信"受虐妇女综合症"证据、对被告人做出无罪或罪轻判决的判例。[31]

    由此可见,关于受虐妇女杀人案的减罪或免罪规定,在西方司法运作中已经有所体现。而在中国,我们以为,"民声民意救命""权力干预救命",虽然均有其"个案"量刑上的积极意义,但都不是法治社会应予采纳的具有普世意义的一般性良方,为此,我们以为,立法上有必要为此类受虐妇女的"犯罪行为"探寻一条"依法救命"的法治出路。

    为探究这样一条出路,中国刑事法学者们已经结合国内外发生的无数起受虐妇女杀人案件,尝试性地提出过多种法律制度或法理诠释上的、针对有关当事人的无罪或罪轻构想,包括:(1)直接援引英美法系的"受虐妇女综合症"理论,以该一肯定性鉴定结论确认行为属于"正当防卫";(2)根据施暴人长期虐待行为人的行为正在继续来确认行为属于"正当防卫";(3)精神病人说;(4)因"社会危害性和人身危险性较轻"而确认行为属于"情节较轻"的杀人案件;等等。[32]

    ――上述各种理论构想或解说,看来各有其利弊。例如,就上述第一说看,首先,在犯罪论体系上,英美法系国家多采用"双层控辩平衡式犯罪论体系"。在此犯罪论体系中,控方提出指控犯罪成立的积极要件,以确认被告构成犯罪;辩护方提出否定犯罪成立的消极要件,如精神病、未成年、正当防卫等,以此抗制检控官的指控。此外,英美法系还是判例法国家,在具体案件中,大法官们有权根据有关宪法精神及其刑事习惯法,突破某一制定法的字面规定,直接根据自己的自由心证确认某行为有罪或无罪,包括某行为是否属于正当防卫等。而大法官的这一突破性判决及其评论,又有可能成为继后低级或同级法官裁断案件的"先例"规则。由此看来,英美法系之定罪与量刑,依据上、程序上都与我国有很大不同。因而采纳上述第一说,确有许多立法与司法操作层面上的理论难题和技术困难。而况,采用受虐妇女综合症的做法,还有下述三大弊端:

    一是假如国家立法上正式将此况定性为正当防卫,就无异于国家正式昭告社会:即便行为时"不法侵害"并未发生,受虐妇女也"有权"预先自救杀人。这样,传统的关于正当防卫之不法侵害须"正在进行时"的理论将受到很大挑战,司法操控上也容易因为不法侵害时间"标准"的过于软弹和模糊而失诸随意和滥行。二是:受虐妇女综合症认定,不具有司法适用上的普遍性。因为,这对于那些不曾患有此症的受虐妇女来说,它将毫无意义;三是对被鉴定人既后的生活可能不利,因为自此以后,她们有可能被社会视作"非正常人",从而招致社会歧视。

    上述第二种理论,也有失诸牵强之处。这是因为,从刑法理论上看,虐待罪不是"犯罪行为与不法状态没有时间间隔地始终同时继续着"的继续犯,而是虐待行为断断续续、时犯时停的接续犯。据此,在虐待人"暂停"虐待行为期间,谈不上不法侵害"正在进行时",行为人此时因而无权"正当防卫"

    上述第三说即精神病人说,比之于第一说不仅更不具有普遍性;也不具有可行性。除非绝大多数受虐妇女杀人均属精神错乱,而这绝非事实。

    第四种主张在现行刑法构架下确有一定可行性,惟其如此,上文在对有关判例作罪轻辩解时也援用了因其"社会危害性和人身危险性较轻"而致刑法上的应受谴责性程度较低,因而不当判处死刑的理论解说。然而,鉴于此一解读法,目前尚囿于学者的学理解释,这就决定了它难为法官采用。特别是,在深受"杀人偿命"及其重刑主义传统刑法观影响的中国法官层面,更是难以采信这一罪轻辩解。例如:

    上文所例举的刘拴霞案,纵然有被害人亲属及其众乡亲的说情、纵然被害人在被毒杀前已经在不劳而获、终日毒打其妻的境况下,进一步地使出斧头来加害其妻、纵然家中仅剩下3个年幼的孤儿……,等等,当地中法院仍然没有将本案认定为刑法第232条的"情节较轻"的杀人罪,而是――仍按一般故意杀人罪对本案被告人判处有期徒刑12年。可见,上述仅限于刑法学理解释层面的出路构想,会因其威权性过小而缩小其司法适用空间。

    基于上述种种利弊得失的总体考量,我们认为,就中国所承袭的以大陆法系刑法理论体系为基准的正当防卫观看,欲图将受虐妇女因走投无路、出于自救而杀人的行为设定成"正当防卫"的构想,恐怕很难自圆其说其"防卫"行为的适时性、不过当性;也难以被纳入现行刑法所规制的其他任何"排除犯罪事由"之中。有鉴于此,结合当前中国刑法学界关于重塑中国犯罪论体系的主张,我们设想,可考虑在刑法总则的排除犯罪事由之外,增设特定的、因为适法期待不能或适法期待可能性较小而启动的"阻却责任事由""减轻责任事由"。也就是说,将期待可能性设定成"法定"的而非"超法规"的阻却责任事由或减轻责任事由。这样,人民法院就可以根据有关主客观情况,在证据确凿而充分的情况下,确认某些因"走投无路、确因自救或拯救家人而被迫杀人"的行为以及其他诸如此类的欠缺期待可能性的"犯罪"行为,属于没有守法期待可能性""期待可能性较小"的行为。因为这种情况下的"犯罪"行为,乃属人之自我保护的本能表现,因而司法上可从人之常情出发,确认该类行为不具备刑法上的非难性或仅具备较小的刑罚可谴责性,进而阻却或减轻其(刑事)责任。[33]

    这样设定的合理性、可行性在于:一方面,法律并不认为此类行为"合法"。这是因为,正如有学者撰文所言,"法律终究是法律。人有善恶之分,可人的生命绝无善恶优劣之分,法律平等地保护每个人的生命"[34] 因而即便是杀死长期虐待自己、且行将进一步恶害自己的人,也属"非法"行为。另一方面,一部善法理当是张扬人性、弘扬人本之法;理当是不强人所难之法。而期待可能性理论的核心正在于"法不强人所难",乃是"想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪"的刑法理论。[35]

    期待可能性理论最初源于大陆法系主倡的"规范责任论"。该一理论在既往的责任能力、故意与过失之外,又提出了狭义的责任论即可责性要素――(适法)期待可能性。根据该一理论,刑法分则所确立的针对故意与过失的违法非难乃是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难;责任非难,才是面向行为者本人的个别而具体的非难。据此,行为具有构成要件符合性、违法性,还不具备当然的可责性。行为惟有相对于社会一般公众而言具有适法行为的"期待可能性"――而行为人偏不适法――反而选择了违法时,才具有法规范的可难性。[36] 然而,从性质上看,鉴于期待可能性只是建立在规范责任论基础上的刑法理论,而非规范本身,因而就一般意义看,尽管大陆法系已有若干适用期待可能性的判例,适法期待不能却仍属法外的、由法官酌情裁量的超法规阻却责任事由。对此,本文还有下述几项待释点:

    第一,从心理层面看,期待可能性的典型特征是:在意识因素上,行为人已经认识到自己的行为会发生特定的危害后果;但从意志因素上看,当时境遇下,行为人(乃至社会上一般人)又不可能做出遵从法律规定的意志抉择来。例如上文所举某甲杀死其夫某乙的案例即如此:行为人已经清楚地知道杀人行为违法,但出于自救/他救(通常是为救助其亲友)或其他保护目的,她/她(乃至社会一般人)在当时境况下,很难做出遵从法律规定的意志抉择来。据此,法律可因其行为欠缺刑法上的应受谴责性而免除其刑事责任。有鉴于此,我们不那么赞同我国有学者提出的关于中国刑法第16条的不可抗拒的"意外事件"规定、实际就是中国刑法"肯定了期待可能性理论"的主张。[37] 这是因为,行为既然乃因"不可抗力"引起,就完全不发生行为人的意志操控与抉择问题,因而它不属于严格意义的适法期待不能。

    第二,对期待可能性的责任判断标准,我们赞同通行的"平均标准说"。即以社会一般人在当时情况下能否遵从法秩序为准。当然,在统筹考量平均标准的过程中,还应适度考虑行为人自身所处社会背景状况,进而综合人之常情及其行为人自身处境来衡定行为人能否做出不去"犯罪"的意志抉择来。

    第三,关于期待可能性在责任论中的体系位置,国内外刑法学界有多种学术意见,最具代表性的有:(1)认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三种独立的责任要素;(2)认为期待可能性不是独立的责任要素,而是寓含在故意或过失之中的罪过构成要素之一,亦即对于期待可能性应当从行为人有无主观故意或过失的角度去理解。(3)认为责任能力、故意与过失是责任的原则性要素,缺乏期待可能性是责任的例外性要素,亦即将"期待不可能"理解为阻却责任事由。对此,我们比较赞同上述第三种主张。

    第四,根据上述第三种观点,如果说刑法上的"罪过"是面向社会一般人的、"对世"的规定,那末借一句民法术语说,期待可能性就是面向个案的、因人而异的"对人"规定。这是因为,如上所述,"期待可能性"所引起的具体可责性,乃是刑法所规定的"面向行为者本人的个别而具体的非难"。这样,这一规定就既可用作法官审理此类案件的判决依据;又为其提供了较大的自由裁量空间。

    第五,我们之所以主张将缺乏期待可能性由西方传统的超法规阻却责任事由,设定成法定的阻却责任事由,是根据中国司法层面普遍潜存的基本司法观而言。显然,中国国内无论是官方还是民间人士所持的"以社会为本" 的刑法观,导致"宁枉不纵"的思想长期潜存于国内司法界多数人的潜意识之中并居于支配地位,因而在中国,如若不将此类情节设定为法定的可予免责或减责情节,仅依酌定情节量刑,则对实践中发生的确属"适法期待不能"的案件,几乎不可能通过法官在"无法可依"的情况下做出阻却责任的刑事判决来。此外,对应予减轻刑事责任的案件,也因欠缺法定的从轻或减轻情节而难以得到贯彻。因而对期待可能性的"超法规"的理论期盼,立意固然良好,在我国却属欠缺刑事法文化传统和操作根基的不可行之举。基于此,在立法体例上,我们主张:一方面,在我国现行刑法典总则中对欠缺"期待可能性""适法可能性较小"者做出阻却或减轻责任的一般性规定;另一方面,在继后可望启动的《中华人民共和国家庭暴力防治法》中,[38] 也宜针对此一规定做出照应性立法。当然,鉴于刑法总则中仅仅宜于对期待可能性做出一般性规定,因而此一规范的适用面也应当是面向一般的、刑法分则所有故意罪案的。就是说,总则中关于期待可能性的规定不可能仅仅适用于本文所研讨的受虐杀人类案件,而是适用于任何因人之常情而不可能做出守法意志抉择的任一案件。惟其如此,该一规定才能保持其生命张力,并且不至于在维系法治尊严的同时,失却其以人为本的基本特性。例如,200311月发生的司机李×兵因受路霸恶气,怒而撞死拦车人并获死罪、致上千人"说情"请求免其一死的案件,从学理上看,也可谓适法期待可能性较小的案件,[39] 至少从我们接触到的案件资料看是如此。

    最后,我们想要特别强调的是,从理论上讲,在刑法总则中引入期待可能性的有关规定,牵涉到的绝非简单的阻却责任问题,而是整个中国刑法有关犯罪论体系由封闭的、静态的体系迈向开放的、既可"入罪"又可"出罪"的动态的犯罪论体系的过程。鉴于这一问题本身关涉国内刑法学界建树多年的刑法学基础理论,因而本文囿于主题与篇幅的限制,不可能在此深入研讨该一宏大理论问题,只是希冀以此新的立法构想为契机,在关注家庭暴力引发的命案、死刑设置与期待可能性的关系的同时,能为重构中国刑法学界传统的犯罪论体系抛砖引玉。

    本文原载《环球法律评论》2005年第1

   

 

 

   

——————————————————————————–

 

 

   

    [1] 这里需先行声明的是,实践中,有关家庭暴力引起被逼杀人案件,并不必然地仅仅发生在受虐女性一方,也有不堪忍受纠缠不休的妻子、前妻、情妇、女友的身心虐待被逼伤害或杀死对方者。这里之所以仅仅将研究视角设定在受虐"妇女"一方,是因为此类案例更加典型,但本文谈及的诸多宜于针对被虐人"犯罪"适用的观点及其相关分析,原则上可适用一切遭受虐待的广义的"家庭成员"因不堪忍受虐待、被迫犯罪者。当然,这里之虐待,主要指身体方面的虐待。

    [1] 参见搜弧新闻:"家庭暴力逼长沙女走上不归路"。载 http://news.sohu.com/94/25/news212072594.shtml

    [2] 参见:"杀夫被判死刑――因为绝望,所以杀人",载www.chinanews.com.cn

    [3] 分析本案之先,笔者想先行声明如下:严格意义讲,关于本案有关情况,惟有承办本案的法官、检察官、律师等才有发言权。笔者虽也兼有律师身份,却不是本案的辩护律师,更非承办本案的司法工作人员,而是以学术研究为主。有鉴于此,关于本案的分析,仅建立在下述假定性前提下,即"假定"有关本案的媒体报道真实可靠,则,本案判决确实值得商榷。而如此操作的目的,除了出于对每一个体生命权利的尊重外,还在于作者希图据此引起司法上关于此类判决的一般性关注和看重。

    [4] 英美法系国家有激情防卫(The Defence of Provocation)规定,据此,行为人在激愤情绪下所实施的杀人行为,可以部分地免除刑事责任。我国虽无"激情防卫"规定,但因被害人或其他相关人的过错行为致行为人意识相对狭窄,情绪激惹而致犯罪者,司法上一般可作酌定从轻情节处理。

    [5] 所以称其为犯罪学意义的罪错,是因为刑法意义的犯罪确认权在国家审判机关,而在行为人已经去世的情况下,鉴于事实上的犯罪主体已经不复存在,司法上不可能对其提起刑事追究,因而这里只能从犯罪学意义确认其有罪错。

    [6] 参:"硕士丈夫何以手刃博士妻",载 http://www.dzwww.com/shehui/shehuitegao/200206070416.htm

    [7] "铁链囚禁母女俩,哈尔滨惊现人间地域‘",载http://news.sdinfo.net/72347865107660800/20020603/1036961.shtml

    [8] 值得注意的是,就本案给定案情看,本案乃被告本人单独作案,不存在廖某与刘某共同通谋杀害亲夫的共同作案情节。

    [9] 参见〔意〕菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版。

    [10] See CCPR General comment 6/16, Para.7.

    [11] 当然,对投毒杀人行为究否属于暴力犯罪,刑法学界也有少量不同声音。有学者认为,投毒杀人就该属于暴力犯罪。因为认定行为究否属于暴力犯罪的标尺不当视其行为,而当视其结果。对此意见,我们不敢苟同。根本原因在于:刑法上的"暴力"本意在于"力学"意义上的物理强制力,它是一种行为表现而非结果表现, 因而它不该相对于静态的"结果"而言,而应相对于动态的有一定作用力因素的"行为"而言。

    [12] 例如据20021023《时代商报》报道,"一位农村妇女十几年来默默忍受丈夫的非人虐待,浑身留有9处刀疤,16岁的女儿离家出走杳无踪影……同许多悲剧的演变一样,愚昧的农妇没有拿起法律武器,而是夺下丈夫手中的斧头向其头上抡去"。又见2002822《辽沈晚报》称:"海城市一妇女吕玉珍长期遭受丈夫虐待,竟然不知拿起法律武器保护自己,而是在忍无可忍的情况下将丈夫杀死在家中,自己也付出了惨重代价……"

    [13] 中国多数妇女的物质经济基础及其国内的居住文化传统(特别是农村地区),决定了这些受虐妇女及其家庭难以通过另购住房、举家搬迁的方式来摆脱其恶夫或前夫的纠缠不休,这也是中国妇女们走投无路的缘由之一。

    [14] 除非自诉案的被告人被指控之罪行相当严重,有关司法机关因而已经将其先行拘捕在押。

    [15] 当然,就本案而言,某丁等本可以到检察机关去提起强奸罪、侵犯公民住宅罪指控。但事过境迁的情况下,强奸罪也是很难搜集到有关证据的。

    [16] 有数据表明:全世界女性占总人口的50%,但她们所占有的财富却不足1%,获得的收入也只占世界总收入的10%。在中国,虽然女性的收入普遍低于丈夫,总体上的男女收入反差却小的多。但在经济相对后进的地区,此类差异仍然非常巨大。

    [17] 参见:关注家庭暴力系列-2"受虐妇女综合症",载2003821《燕赵都市报》。

    [18] 事实上,在尚存国家、阶级的社会中,它也不可能"根治",这就如同任何犯罪不可能在国家状态下悉数根绝一样。基于此,为今之计,我们能作的,仅是最大限度地遏止它并为受虐待人设定出相对完备的救助机制来。

    [19] 值得说明的是,伦理主义的权利倡导论者主张任何权利均属"天赋资格"而非"权利授与",因而没有任何权利是法定的。法律只是对这些自然权利做出记载并加以保障而已。从自然法意义看,此类说法当然也有一定道理。参见〔美〕皮文睿(Randall P. Peerenboom):《论权利与利益及中国权利之旨趣》,张明杰译,夏勇主编《公法》第1卷,法律出版社1999年版,第108109页。

    [20] 详细阐述参见屈学武:"中国死刑文化的多元性与一体化探究",原载"中国法学网"http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=204

    [21] 参见邱兴隆:《刑罚理性评论》,中国政法大学出版社,1999年版,第140143页;胡云腾:《存与废――死刑基本理论研究》,中国检察出版社,20004月版。

    [22] 当然,对何谓人道性,学者们也有不同看法,有学者认为正义的即人道的,反映在死刑问题上,对杀人犯判处死刑正是对实然的被害人和广大潜在被害人的"人道";另有学者认为,人道性应当相对于受刑人而言,对受刑人判处死刑并行刑的过程,就是将活生生的人变成一具尸体的过程,因而是不人道的。我们认为,将人道性与正义性混为一谈的说法不可取。主张人道性应是(人之为人的)"人类社会"相对于"动物社会"而言,因而人之""应是本质不同于一般动物之""的理性而文明的、关爱自己同类的高等智慧动物之道。

    [23] 关于刑罚的人道性问题,刑事古典学派的代表人物、刑法之父贝卡利亚早在1764年就在其名著《论犯罪与刑罚》中作了系统阐释。他首先从社会契约说的角度论证了国家权力的有限性及人民生命权利的神圣不可侵犯性,主倡刑罚人道化;认为某人"纵使无恶不作",只要他/她对社会不构成现实性的威胁,国家就无权剥夺他的生命" 这一论证在当时的欧洲引起了强烈的反响,并自此引发了全世界持续200多年的死刑存废之争。3年后,当时的俄罗斯女皇凱瑟琳二世(Catherine II of Russia)受其思想感召,在俄罗斯刑法中删除了死刑。1786年意大利西部的突斯坎尼大公爵(Grand-Duke Leopold Iiof Tuscany)、1787年奧地利的約瑟夫二世(Joseph II)也相继废除了死刑。这几桩废除死刑的立法例所持续的时间虽然都不长,却为人类历史留下了最早废除死刑的开创式立法例。而今,欧盟所有国家都废除了死刑,全世界已有一百多个国家全面废除了死刑制度或停止行刑。由此可见,死刑的不人道性已为世界多数国家认同。

    [24] 陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版第5657页。

    [25] 参见陈敏:"关注绝望的抗争:受虐妇女综合症的理论与实践",《中国妇女报》20001123版。

    [26] 参见赵凌:"杀夫:悲凉一幕",载《南方周末》200373

    [27] 但此类"慰藉"也未必具有一般意义。请看以下关于刘×霞案件的有关报道:"案发后出现的事情,让公检法意想不到。先是张×水的全部家人各自送交材料替刘×霞求情,认为张×水"死有余辜",刘×霞是在忍无可忍的情况下采取的不得已行为。接着全村400名村民写了联名信,请求法院开恩–"张×水罪孽深重,死有余辜。希望宽大处理以慰劳勤劳贤惠的霞霞和邻里乡亲的一片苦情"318,宁晋县检察院起诉科3位干警到刘拴霞家调查案情。那天,正值村里庙会。看到停在刘×霞家门口的检察院的车,多数看庙会的人都跑了回来。村民争先恐后地向检察官反映情况。就在起诉科副科长王永敏即将转身离开的时候,院子里的村民瞬间全部跪了下来。"那个场面让人难过。"王永敏回来后对同事说――载《南方周末》200373

    [28] 参见鲁德琪、吴昊:"受虐妇女被逼杀夫16位人大代表呼吁从宽处理"一文,载20021227《辽沈晚报》。

    [29] 受虐妇女综合症(Battered Woman Syndrome)原是一个社会心理学名词,最早由研究家庭暴力的先驱、美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯(Lenore Walker)博士提出。70年代末80年代初,此一概念逐渐在北美演化成法律概念。在法律上,受虐妇女综合症是指长期遭受丈夫或男友暴力虐待的妇女所表现出的来的、针对施暴人的特殊行为模式。该行为模式系由施暴周期 (Cycle Of Violence) 与后天的习得无助(Learned Helplessness)两大阶段的循环往复刺激形成。参见李华:"受虐妇女综合症――对传统意义正当防卫的挑战" 载:http://lw123.vip.sina.com/wangye1/AJ/1.htm

    [30] 参见陈敏:"关注绝望的抗争:受虐妇女综合症的理论与实践",《中国妇女报》20001123版。

    [31] 参见http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030703/xw/shxw/200307030905.asp

    [32] 参见张进德:"刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"――新理论告负争议再起,载2003717《南方周末》。

    [33] "期待可能性"较小的事项设定成"减轻刑事责任"事由的想法,源于笔者与北大梁根林教授研讨此一问题的结果,谨此注明并深忱致谢。实践中,确有一些受虐者杀人仅属"守法期待可能性"较小而非全无期待可能性,因而应当区别对待。全无期待可能性者,如被刑法总则设定成阻却责任,则行为人不负刑事责任;期待可能性较小者,如被刑法总则设定成减轻刑事责任事由,则行为人应当承担刑事责任,但是应当减轻处罚。

    [34] 见张进德:"刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"――新理论告负争议再起,载2003717《南方周末》。

    [35] 〔日〕大塚仁:《刑法论集》(1),有斐阁昭和53年,日文版,第240页。

    [36] 可作为"期待可能性"脚注的最早且最典型的判例乃1879323德意志帝国法院第四刑事部所作的"癖马案"判决。情况大致如下:被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车,其中一匹名为莱伦芳格(Leinenfanger)的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。1896719,雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕马,遭到雇主的拒绝。马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖性发作并狂躁起来,马车夫完全失去了对该马车的控制。结果,惊马撞倒了在路旁行走的铁匠,致其脚部骨折。德帝国检察官以"过失伤害罪"对马车夫提起了公诉,但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由,向德帝国法院提起上诉,帝国法院驳回了上诉。基本理由是:马车夫虽然"认识"到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果,但他已经提出了更换辕马的要求,是雇主不但不许其换马,反以解雇相威胁。这种情况下,以人之常情看,法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的"饭碗""适法"举动来。此即后人所谓的"适法期待不能"

    [37] 参见张明楷:《刑法学》法律出版社1997年版,第216页。

    [38] 我们可喜地注意到,中国法学会名下一批专家们经过数年的艰苦努力,已于2003年以民间组织名义拟具了一部相当全面的、囊括政府的、社会的、经济的、法治方方面面措施与设施的《中华人民共和国家庭暴力防治法(草案)》(建议稿)。但是,由于中国刑法学界对有关受虐妇女"犯罪"问题的研讨并不深入,因而该草案中有关此类受虐家庭成员"犯罪"责任的减免事由拟定尚待进一步推敲与研讨。

    [39] 见新华网: http://news.xinhuanet.com/auto/2004-04/15/content_1431626.htm;网文题为:《司机受路霸恶气"" 千人上书请求刀下留人》

2005年10月29日

           老早的一件事,今天刚看到,说广州某媒体开出年薪18万的价码招个客户总监,条件是应聘者必须会背《弟子规》。据报道这件事的记者讲,之所以出这么一档子事,是因为这家公司的老总觉得,“目前还找不到一本书像《弟子规》那样能有效规范员工的行为举止”。

         我也不知道这个老总看过几遍《弟子规》,哪怕就看过一遍,也应该看出《弟子规》主要说的是儒家学说里因愚顽而屡被人诟病的“伪孝悌”分支吧。

       “孝悌”和规范员工有关系吗? 难道老总和员工的关系是爷爷和孙子的关系吗?即便是爷爷和孙子的关系,儒家学说里还要求爷爷要对孙子尽到养护的义务呢,这老总打算对员工包吃、包住、包找老婆、包看病、包买房子、包上学等等吗?《弟子规》里可是有儒家“己所不欲,勿施于人”的思想,如果这老总尽不到一个家长的义务,他又凭什么要求弟子守规呢?

        再说“伪孝悌”。中国糟粕思想里的“伪孝悌”是一帮无聊文人们为愚民而曲解出来的,其中心思想就是“愚忠愚孝”。

         举个例子,《弟子规》里有这样一段话,“亲所好 力为具 亲所恶 谨为去 身有伤 贻亲忧 德有伤 贻亲羞 亲爱我 孝何难 亲憎我 孝方贤 亲有过 谏使更 怡吾色 柔吾声 谏不入 悦复谏 号泣随 挞无怨”。

       白话说出来就是,“父母亲所喜爱的东西,当子女的都应尽力准备齐全,父母所厌恶的,都该小心排除。万一我们的身体受到伤害,一定会给父母亲带来忧愁,我们的品格有了缺失,会让父母亲感到羞辱、没有面子。父母亲爱护子女,子女能孝顺父母亲,那是极其天然的事,这样的孝顺又有什么困难呢?如果父母亲讨厌我们,却还能够用心尽孝,那才算得是难能可贵。父母亲有了过失,当子女的一定要劝谏改正,而劝谏的时候,绝对不可板着面孔, 声色俱厉,脸色要温和愉悦,话语要柔顺平和。假如父母亲不接受我们的劝谏,那要等到父母高兴的时候再劝谏。若父母亲仍固执不听,有孝心的人不忍父母亲 陷于不义,甚至放声哭泣,来恳求父母改过,即使招父母亲责打也毫无怨言”。

        这是什么意思,意思就是,孩子发现老爹在外包二奶,不能义正严辞地对老爹说,“你还有没有点责任心,你这样做对的起我和妈妈吗?”而是换成,“爹,那事做多了伤肾。我妈已经一个星期折腾你四次了,您再在外面折腾,我真怕您吃不消,不成咱回家吧。”

          万一这老爹就是火力汪,说“我还想一个星期八次呢”。儿子只能说,“爹,您老身子股真行,要不这样,怎么您也得给我妈点面子,您少找二奶几次,我再跟我妈商量商量,配合着您努努力,怎么样?您觉得行,我就回家跟我妈说出,先一个星期5次,然后逐渐加量,保准一个月内达到您老的要求。”

       要是这老爹铁了心了,说,“你妈老B嘎渣眼的,没兴趣”。这时候儿子就只能跪在老爹面前哭,说,“爹,您就可怜可怜我们母子吧,您今天一定答应我不找二奶了。不然我就一直在您面前哭,您跟二奶做那事的时候我也在您面前哭,直到您跟我回家。”

        如果招聘的那个老总能看到我的日记,看到这,他可能就高兴了,说,“好啊,儒家思想里还有这玩意那,这玩意好,我就喜欢手底下的都是听话的,就学这个,一定要学这个。”

        那我现在开始讲不好听的。虽然儒家一直都在讲“孝悌”,无聊文人们还发挥出“伪孝悌”,但我国历史还就是老出不孝子孙。

         这帮无聊文人就着急啊,赶紧合计“哥几个,这样不成啊。咱老要求当小辈的要对老辈的怎么怎么样,可人家不搭理咱们这码事,咱们还傻么愣眼的继续让小辈的怎么怎么样,这不是成心让人家脸上挂不住嘛。人家脸上挂不住,那还有心情给咱们钱啊。”

         于是一个聪明的无聊文人就说了,“要不这么着,佛家里不是有立地成佛嘛!咱也整个立地成佛。咱就说,甭管您对老辈的是打了、骂了、饿了、寒了还是气了,只要老辈死的时候,您能给老辈的挖个漂亮的坑,然后给他风风光光的埋了,我们就给您歌功颂德,我们就说您孝子贤孙,这样,咱不就有钱赚了嘛!”

       “气死你,再挖坑给你埋了”,这就是“伪孝悌”的现世之道。也不知道那个叶公好龙式的老总在招聘之前想过没有,自己花18万年薪找个会背《弟子规》的,很可能眼里看着是个乖孙子,背道里过不了两年就把老总挤下马,然后给老总点安家费,就完了。

 

附录一:年薪18万无人来应聘《弟子规》吓退求职者
 
 
www.XINHUANET.com  2005年10月14日 09:27:40  来源:《羊城晚报》

 

    东莞某公司叫价年薪18万无人问津,应聘者对“苛刻”条件表示不解
    “真想不到,在这么热闹的一个人才市场,我们竟连一份求职简历都没有收到!”昨天,在东莞市一大型人才招聘会上,一家传媒公司负责招聘的曾小姐悻悻地对记者说,他们公司开出18万的年薪聘请一名客户总监,招聘会现场人流川流不息竟然无人应聘,
看到招聘海报的求职者顶多只是咨询几句便悄然离去。记者观察到,其招聘海报对应聘者要求第一条是:“熟背《弟子规》”;第二条是:“待人接物彬彬有礼”。

    当天的招聘会从上午10时开始,由于是黄金周后第一场大型人才招聘会,求职者众多。曾小姐所在公司一大早即占据了抢眼的招聘位,并贴出18万元年薪的高价招聘一名客户经理的海报。据曾小姐介绍,其所在的传媒公司是运营文化传播的,公司老总要求所有员工每天晨读《弟子规》、《千字文》、《三字经》等经典,所以对应聘者的条件要求其中之一须熟背《弟子规》。

    记者现场发现,求职者当中,读过《弟子规》的人寥寥无几,即使曾经读过,也只能背一两句;有的将《三字经》与《弟子规》混为一谈;而更多的人甚至连《弟子规》为何物都不知道。一位曾在七八个单位工作过的求职者对记者说,上学时老师曾要求背诵《弟子规》,那时没有好好学,出来工作后,又觉得它没什么用;平时常读求职指南、励志、礼仪等方面的书籍,没想到这次年薪18万元的好职位却须熟背《弟子规》。在东莞从事文化传播工作5年的李先生表示,对于18万年薪的工作还是相当有兴趣,但对要求背诵《弟子规》表示不解,他认为搞市场搞营销无需了解这类传统经典。

    一家以盈利为目的的传媒公司何以要求员工熟读《弟子规》?记者为此采访了该公司总经理赵其兴先生。赵表示,其公司所有员工都能够熟练朗读甚至背诵《弟子规》等经典名著。赵一语道破“天机”:目前还找不到一本书像《弟子规》那样能有效规范员工的行为举止。入职该公司仅3个月的张姓员工告诉记者,他初来时也对要求读背《弟子规》表示诧异,但经过一段时间的朗读,发现书中句句珠玑,他随口道出,“见人善,即思齐;见人恶,即内省”;“唯德学,唯才艺,不如人,当自砺”;“闻过怒,闻誉乐,损友来,益友却”;“将加人,先问己,己不欲,即速已”等等,如果小时候能读到这些为人处世、待人接物的道理,相信自己长大后会少走很多弯路,由此也明白了公司要求员工诵读经典的良苦用心。

    记者为此采访有关专家。一位管理学专家表示,利用传统经典充实现代企业文化并运用于管理,这是一种创新,相对于很多企业教条式、口号式的企业文化,《弟子规》教导的“对人、对事,为人、处世”的态度和规范恰好能更有效地让企业员工运用在日常工作和生活当中。一位教育界人士则认为,熟背《弟子规》成为企业招聘高层人员的条件之一,说明传统经典文化已开始受到社会的重视;同时,熟背《弟子规》难倒众多求职者,从另一方面来看是对教育界的一个警醒。(记者 李维宁)

 

附录二:《弟子规》原文及解说

  〈总叙〉原文:
弟子规 圣人训 首孝悌 次谨信 泛爱众 而亲仁 有余力 则学文

解说:

至乐莫如读书,至要莫如教子。

《弟子规》这本书是学童们的生活规范,他是依据至圣先师孔子的教诲编成的。

首先,在日常生活中要做到孝敬父母,友爱兄弟姐妹,其次一切言行中,要谨慎,要讲信用;和大众交往时要平等仁和,要时常亲近有仁德的人,向他学习 。以上这些事是学习的根本,非做不可。如果做了还有余遐,更应努力的学习礼、乐、射、御、书、术等六艺,各种经典,以及其他有益的学问。

——————————————————————————–

〈入则孝〉原文:

父母呼 应勿缓 父母命 行勿懒 父母教 须敬听 父母责 须顺承
冬则温 夏则凊 晨则省 昏则定 出必告 反必面 居有常 业无变
事虽小 勿擅为 茍擅为 子道亏 物虽小 勿私藏 茍私藏 亲心伤
亲所好 力为具 亲所恶 谨为去 身有伤 贻亲忧 德有伤 贻亲羞
亲爱我 孝何难 亲憎我 孝方贤
亲有过 谏使更 怡吾色 柔吾声 谏不入 悦复谏 号泣随 挞无怨
亲有疾 药先尝 昼夜侍 不离床 丧三年 常悲咽 居处变 酒肉绝
丧尽礼 祭尽诚 事死者 如事生

解说:

孝悌是中国文化的基础,古人云:“百善孝为先”。一个人能够孝顺,他就有一颗善良 仁慈的心,有了这份仁心,就可以利益许许多多的人。

在家中,父母叫唤我们时,应该一听到就立刻回答,不要慢吞吞的答应。父母有事要我们去做,要赶快行动,不要借故拖延,或者懒得去做。父母要我们学好而教导我们时 ,必须恭敬而不可随便,要将话听到心里。我们犯错了,父母责备我们,应当顺从并且承担过失,不可忤逆他们,让他们伤心。

为人子女,冬天要留意父母亲穿的是否温暖,居处是否暖和。夏天,要考虑父母是否感到凉爽。每早起床,一定要看望父母亲,请问身体是否安好;傍晚回来了,也一定要向父母亲问安 。外出时,先告诉父母要到哪里去,回家以后,一定面见父母亲,让他们感到心安。日常生活起居作息有一定的秩序,而且对于所从事的事情,不随便改变 。

事情虽然很小,不要擅自做主而不禀告父母,假如任意而为,就有损于为人子女的本分,东西虽然很小,也不要背着父母,偷偷的私藏起来,被父母知道了,父母心里一定十分难过 。

父母亲所喜爱的东西,当子女的都应尽力准备 齐全,父母所厌恶的,都该小心排除。万一我们的身体受到伤害,一定会给父母亲带来忧愁,我们的品格有了缺失,会让父母亲感到羞辱、没有面子。

父母亲爱护子女,子女能孝顺父母亲,那是极其天然的事,这样的孝顺又有什么困难呢?如果父母亲讨厌我们,却还能够用心尽孝,那才算得是难能可贵。一般人 总认为,父母要对子女有所付出后,子女才要有行孝的义务,这和菜市场的讨价还价有什么两样呢?

父母亲有了过失,当子女的一定要劝谏改正,而劝谏的时候,绝对不可板着面孔, 声色俱厉,脸色要温和愉悦,话语要柔顺平和。假如父母亲不接受我们的劝谏,那要等到父母高兴的时候再劝谏。若父母亲仍固执不听,有孝心的人不忍父母亲 陷于不义,甚至放声哭泣,来恳求父母改过,即使招父母亲责打也毫无怨言、

当父母亲有了疾病,熬好的汤药,做子女的一定要先尝尝,是否太凉或太热 。不分白天或夜晚,都有应该侍奉在父母身边,不可随意离开父母太远,在父母重病时,最需要有人照顾,尤其是自己的子女能在身边陪伴,照顾起居,是父母心中最感温暖与满足的。在父母临终病重之际,为人子女的我们, 岂能因为事业忙,或没有时间,而放弃这种机会呢?

当父母不幸去世,必定要守丧三年,守丧期间,因为思念父母就常常悲伤哭泣起来,自己住的地方也改为简朴,并戒除喝酒、吃肉的生活享受。办理父母的丧事要依照礼仪,不可草率马虎,祭祀时要尽到诚意 。对待已经去逝的父母亲,要像对待父母生前一样的恭敬。

为什么要这样做呢?孔子说:“孩子生下来三年之久,才离开父母的怀抱,能够自己走自己吃,让父母稍稍松一口气,当子女的 ,我们在父母去逝后,为什么就不能在三年的丧期中时时刻刻想念父母,爱念父母呢?”人生在世父母与我们最亲,给我们的恩情也最重,努力学习侍奉父母的礼节, 把孝道当成一项大事业,用心经营,才能立足于天地之间。父慈子孝,不一定让我们的家富裕有钱,不一定有花园别墅可以住,但是,孝行却可以建立天然和谐的 秩序,让我们活在安和乐逸的环境中。家,如果是一个人的堡垒,孝,就是堡垒下的基石。多一份孝心,家就多一份保障,让我们用孝行把家固若 金汤堡垒。

《弟子规》这些规矩,看似平常无奇,但是,如果我们认真去实行,那带给父母亲的欢欣快乐。可不是有性的东西可以媲美的哟。现在我们在家庭就能培养出这么好的言行举止,将来自然会有意想不到的收获。


——————————————————————————–

〈出则弟〉原文:

兄道友 弟道恭 兄弟睦 孝在中 财物轻 怨何生 言语忍 忿自泯
或饮食 或坐走 长者先 幼者后 长呼人 即代叫 人不在 己即到
称尊长 勿呼名 对尊长 勿见能 路遇长 疾趋揖 长无言 退恭立
骑下马 乘下车 过犹待 百步餘
长者立 幼勿坐 长者坐 命乃坐 尊长前 声要低 低不闻 却非宜
近必趋 退必迟 问起对 视勿移
事诸父 如事父 事诸兄 如事兄

解说:

出则弟,说的是家中兄弟相处之道,以及如何和长辈 在一起的规矩。在这些规范中,训练小孩谦恭有礼,懂得尊重别人,自然容易融入团体,为大家所接纳。当哥哥姐姐的要能友爱弟妹,做弟妹的应做到 恭敬兄姐,这样兄弟姐妹就能和睦而减少冲突,父母心中就快乐。在这和睦当中就存在孝道。

把身外所用的钱财物品看轻点,少计较,兄弟之间就不会产生怨恨 ;讲话时不要太冲动,伤感情的话要能忍住不说,那么不必要的冲突怨恨就会消失无踪。

日常饮食起居中,有人认为孩子还小,和长辈相处在一起,不要太过要求他们,长大自然就适应了,甚至对孩子宠爱有加,把好吃好用的先给小孩享用,以致小孩认为这样是理所当然的,不知道要礼让长辈,因而误导孩子养成坏的习惯。而《弟子规》却指导我们,不要因为大人的宠爱而忽略了应从小培养礼让的美德,不管是吃东西或喝饮料,要请长辈先用;如果和长辈坐在一起,要请长辈先坐;如果和长辈走在一起,应让长辈先走。

长辈呼叫人时,自已听见了,要替长辈去传唤,如果所叫的人不在时,自己应当回来报告长辈,更能进一步请问长辈,有没有需要帮忙的事情。

称呼长辈时,不可以直呼长辈的名字,那是不礼貌的行为;在长辈面前,不要表现自己很有才能,藐视长辈。

走路时遇见长辈,要赶紧走上前去行礼问候,如果长辈没和我们说话时,就先退在一旁恭恭敬敬的站着,让长辈先走过去。如果自己是骑马的,遇到长辈就应该下马,如果乘坐车辆就应该下车,让长辈先过去,等待大约离我们百步的距离以后,自己才上马或上车。

如果长辈还站着,年幼的我们不应先坐下来,如果长辈坐着,允许我们坐下时才可以坐下。在长辈面前讲话,声音要低,但是回答的声音,低到听不清楚,那也不适当,要和颜悦色,声音要柔和清楚才好。进见长辈时走路要快点,动作表现得很礼节,等到告退时,要慢慢退出。长辈问话时,要站起回答,眼神注视长辈,不要左右移动。

对待叔叔伯伯,要像对待自己的父亲一样恭敬,对待同族兄长,要像对待自己的胞兄一样友爱.


——————————————————————————–

〈谨〉原文:

朝起早 夜眠迟 老易至 惜此时 晨必盥 兼漱口 便溺回 辄净手
冠必正 纽必结 袜与履 俱紧切 置冠服 有定位 勿乱顿 致污秽
衣贵洁 不贵华 上循分 下称家 对饮食 勿拣择 食适可 勿过则
年方少 勿饮酒 饮酒醉 最为丑
步从容 立端正 揖深圆 拜恭敬 勿践阈 勿跛倚 勿箕踞 勿摇髀
缓揭帘 勿有声 宽转弯 勿触棱 执虚器 如执盈 入虚室 如有人
事勿忙 忙多错 勿畏难 勿轻略 斗闹场 绝勿近 邪僻事 绝勿问
将入门 问孰存 将上堂 声必扬 人问谁 对以名 吾与我 不分明
用人物 须明求 倘不问 即为偷 借人物 及时还 后有急 借不难

解说:

为人子,早上要尽量早起,晚上要晚点睡觉,因为人生的岁月很有限,光阴容易消逝,少年人一转眼就是老年人了,所以我们要珍惜现在宝贵的时光。

每天早上起床必须先洗脸,然后刷牙濑口,解完大小便以后把手洗干净,这样才是讲究卫生的好孩子 。

出门帽子要戴端正,穿衣服要把纽扣纽好;袜子和鞋子都要穿得贴切,鞋带要系紧 ,这样全身仪容才整齐。脱下来的帽子和衣服应当放置在固定的位置,不要随手乱丢乱放以免弄皱弄脏。穿衣服注重的是整齐清洁,不在衣服的昂贵华丽,而且要依照自己的身分穿着 ,也要配合家庭的经济状况。

对于食物不要挑剔偏食,而且要吃适当的份量,不要吃过量。我们年纪还小尚未成年 ,更不该尝试喝酒,因为喝醉了丑态百出,最容易表现出不当的言行。

走路时脚步要从容不迫,站立的姿势要端正。注意行礼时要把身子深深地躬下 ,跪拜时要恭敬尊重。

进门时不要踩到门槛,站立时要避免身子歪曲斜倚,坐着时不要双脚 展开簸箕,或者是虎琚的样子,也不要抖脚或摇臀,这样才能表现优雅怡人的姿态。

进门的时候慢慢的揭开帘子,尽量不发出声响,走路转弯时与棱角要远一点 ,保持较宽的距离,才不会碰到棱角伤了身体;拿空的器具要像拿盛满的一样小心,进到没人的屋子里,要像进到有人的屋子里一样。

做事不要匆匆忙忙,匆忙就容易出错,遇到该办的事情不要怕困难,而犹豫 退缩,也不要轻率随便而敷衍了事。容易发生打斗的场所,我们不要靠近逗留;对于邪恶怪僻的事情,不必好奇的去追问。

将要入门之前先问一下:“有人在吗”?将要走进厅堂时,先放大音量要让厅堂里的人知道 ;假使有人请问:“你是谁”,回答时要说出自己的名字,如果只说“吾”或是“我”,对方就听不清楚到底是谁。我们要使用别人的物品,必须事前对人讲清楚,如果没有得到允许就拿来用 ,那就相当于偷窃的行为。借用他人的物品用完了要立刻归还,以后遇到急用再向人借时,就不会有太多的困难。这些平常语言行为的要则,让我们即知即行,掌握自己 ,使处事更有效率,待人更为和谐,创造一个身心调和的环境。如果我们一时做不到也不必气馁,只要能清楚的辨别方向,认同圣贤的教化,肯用功夫慢慢的琢磨,就像 璞石也能慢慢地呈现出美玉来。


——————————————————————————–

〈信〉原文:

凡出言 信为先 诈与妄 奚可焉 话说多 不如少 惟其是 勿佞巧
奸巧语 秽污词 市井气 切戒之
见未真 勿轻言 知未的 勿轻传 事非宜 勿轻诺 茍轻诺 进退错
凡道字 重且舒 勿急疾 勿模糊 彼说长 此说短 不关己 莫闲管
见人善 即思齐 纵去远 以渐跻 见人恶 即内省 有则改 无加警
唯德学 唯才艺 不如人 当自砺 若衣服 若饮食 不如人 勿生戚
闻过怒 闻誉乐 损友来 益友却 闻誉恐 闻过欣 直谅士 渐相亲
无心非 名为错 有心非 名为恶 过能改 归于无 倘掩饰 增一辜

解说:

凡是开口说话,首先要讲究信用,欺诈不实的言语,在社会上可以永远行得通吗?话说得多不如说的少 ,凡事实实在在,不要讲些不合实际的花言巧语,另外,奸邪巧辩的言语,脏不雅的词句及无赖之徒通俗的口气,都要切实戒除掉。

还未看到事情的真相 ,不轻易发表意见,对于事情了解的不够清楚,不轻易传播出去,觉得事情不恰当,不要轻易答应,如果轻易答应就会使自己进退两难。谈吐说话要稳重而且舒畅 ,不要说得太快太急,或者说得字句模糊不清,让人听得不清楚或会错意。遇到别人谈论别人的是非好坏时,如果与已无关就不要多管闲事。

看见他人的优点行为 ,心中就升起向他看齐的好念头,虽然目前还差得很远,只要肯努力就能渐渐赶上。不论大善或小善,都要有思齐的信心和励行的勇气,小善切戒轻呼不 做,而行大善的机会来了也要及时把握,尽心尽力勉强而之。

看见他人犯了罪恶的时候 ,心里先反省自己,如果也犯同样的过错,就立刻改掉,如果没有就更加警觉不犯同样的过错。

当道德学问和才艺不如他人时 ,应该自我督促努力赶上,至于穿的衣服和吃的饮食不如他人时,可以不用担心、郁闷。

听见 别人说我的过错就生气,称赞我就高兴,这样不好的朋友就会越来越多,真诚有益的朋友就不敢和我们在一起。如果听到别人称赞我先自我反省,生怕自己没有这些优点 ,只是空有虚名;当听到别人批评我的过错时,心里却欢喜接受,那么正直诚实的人就越喜欢和我们亲近。

不是有心故意做错的 ,称为过错;若是明知故犯的,便是罪恶。不小心犯了过错,能勇于改正就会越改越少,渐归于无过,如果故意掩盖过错,那反而又增加一项掩饰的罪过 了。


——————————————————————————–

〈泛爱众〉原文:

凡是人 皆须爱 天同覆 地同载
行高者 名自高 人所重 非貌高 才大者 望自大 人所服 非言大
己有能 勿自私 人所能 勿轻訾 勿谄富 勿骄贫 勿厌故 勿喜新
人不闲 勿事搅 人不安 勿话扰
人有短 切莫揭 人有私 切莫说 道人善 即是善 人知之 愈思勉
扬人恶 既是恶 疾之甚 祸且作 善相劝 德皆建 过不规 道两亏
凡取与 贵分晓 与宜多 取宜少 将加人 先问己 己不欲 即速已
恩欲报 怨欲忘 报怨短 报恩长
待婢仆 身贵端 虽贵端 慈而宽 势服人 心不然 理服人 方无言

解说:

对于大众有关怀爱护的心,如同苍天与大地,绝对没有私心,不论好人、坏人、聪明、愚笨、宝贵、贫贱、种族国界都一样给予保护和承载,纯是一片仁慈之心,不为名利毫无虚假 。正是“天同覆,地同载”的大同境界。

泛爱众的人人君子,他的心中有人我一体的观念,所以肯放下滔滔私心,关怀大众 ,我们若处处学着仁厚待人,在德行上改过修养,守住人的品格,并深入学习各项才艺,相信也能做出一份番利益大众的事业。

品行高尚的人,名声自然高,人们所敬重的是德行,并不是论外貌是否出众 ;才能大的人声望自然大,人们所信服的是真才,并不是只会发表言论。

自己有能力做的事情,不要自私保守;看到别人有才华,应该多加赞美肯定 ,不要因为嫉妒而贬低别人。

对富有的人态度不谄媚求荣;对贫穷的人不表现出骄傲自大的样子,不厌恶 不嫌弃亲戚老友,也不一味喜爱新人新朋友。至圣先师孔子教导我们,贫穷的人除了不谄媚迎合外,能够在道德上自得其乐更好,富有的人不但不以骄傲的心态妨碍他人 ,更要爱好礼节,恭敬大众。贫和富只是生活方式不同而已,都要学习礼节充实各项才能,发挥人我一体的仁心,才能营造一个“贫而乐,富而好礼”的幸福社会。

他人有事,忙得没有空暇,就不要找事搅乱他;对方身心很不安定,我们就不 再用闲言碎语干扰他。别人的短处绝对不要揭露出来,别人有秘密不想让人知道,我们就不要说出来。

赞美别人的善行,就等于是自己行善,因为对方知道了,就会更加勉励行善 ;宣扬别人的过恶,就等于自己作恶,如果过份的憎恶,就会招来灾祸。行善能相互劝勉,彼此都能建立良好的德行,有了过错而不相互规劝,相方都会在品行上留下缺陷 。

和人有财物上的往来,应当分辨清楚不可含糊。或者,财物只与他人应该慷慨多 布施;取用别人的财物就应少取一些;有事要托人做或有话要和人说,先问一问自己是不是喜欢,如果自己不喜欢就应立刻停止。

他人对我有恩惠,应时时想回报他;不小心和人结了怨仇,应求他人谅解,及早忘掉仇恨 ,报怨之心停留的时间越短越好,但是报答恩情的心意却要长存不忘,对待家中的待婢和仆人,本身行为要注重端正庄重不可轻浮随便,若能进一步做到仁慈、宽厚,那就更完美了 。权势可以获使人服从,虽然表面上不敢反抗,心中却不以为然。唯有以道理感化对方,才能让人心悦诚服而没有怨言。

虽然现在也很少有人用婢仆,但是上下尊卑的关系仍然处处可见,让我们一起来学习仁德君子的泛爱众 ,多为大众着想,共同营造一个相互关怀、相互体谅的温馨社会.


——————————————————————————–

〈亲仁〉原文:

同是人 类不齐 流俗众 仁者希 果仁者 人多畏 言不讳 色不媚
能亲仁 无限好 德日进 过日少 不亲仁 无限害 小人进 百事坏

解说:

同样都是人,类别却不一定整齐,就一般说,跟着潮流走的俗人占了大部分,而有仁德的人却显得稀少。对于一位真正的仁者,大家自然敬畏他,仁者说话不会故意隐讳 扭曲事实,脸色态度也不会故意向人谄媚求好。能够亲近仁者,向他学习就会得到无限的好处,自己的品德自然进步,过错也跟着减少。如果不肯亲近仁者,无形中就会产生许多害处 ,小人会乘虚而入,围绕身旁,事情就会弄得一败涂地。


——————————————————————————–

〈余力学文〉原文:

不力行 但学文 长浮华 成何人 但力行 不学文 任己见 昧理真
读书法 有三到 心眼口 信皆要 方读此 勿慕彼 此未终 彼勿起
宽为限 紧用功 工夫到 滞塞通 心有疑 随札记 就人问 求确义
房室清 墙壁净 几案洁 笔砚正 墨磨偏 心不端 字不敬 心先病
列典籍 有定处 读看毕 还原处 虽有急 卷束齐 有缺坏 就补之
非圣书 屏勿视 敝聪明 坏心志 勿自暴 勿自弃 圣与贤 可驯致

解说:

对于孝、弟、谨、信、泛爱众、亲仁这些应该努力实行的本份,却不肯力行,只在学问上研究探索,这样最容易养成虚幻浮华的习性,怎能成为一个真正有用的人呢?相对的 ,如果只重力行,对于学问却不肯研究,就容易执著自己的看法,而无法契合真理,这也不是我们所应有的态度。

今日普遍流行诋毁圣贤的风气,怀疑古人,藐视伦常大道。尤其是基本的孝道 ,近几年来,更被视为隘板落伍,大家虽有心改革社会乱象,也动用大批的人力物力倡导,终因伦常观念被大家忘失太久了,使得社会秩序无法整顿起来。孔子曾指出 :“立志、自立、立仁的君子要广博的研究各种学问,然后用礼节来约束言行,这样一个具有知识和礼节的君子,他的言行就不至于太离谱了。”《弟子规》把礼的内容 具体化,只要循着《弟子规》来实践,兼学各种经典和生活知识,就能拥有高远的智慧和实践的勇气,智勇双全的人,必然不会偏离正道,正道就是直路,很快便能到达目标 。

读书的方法要注重三到,就是心到、眼到、口到。这三到都要实实在在的做到 。读书时正在读这一段,就不要想到别段,这段还未读完读通,不要因为没有兴趣,失去了好奇心,就跳到另一段,而东翻西阅,不肯定下心来,按步就班的读完。读书时要有规范 ,读一本书或一门功课,要有比较宽裕的期限,但是不能因为时间有多余,就等期限快到了才开始读,一急之下反而耽误事情,所以一规化好就要赶紧用功。

遇到滞塞难通的地方,更要专心研究,只要功夫到了,自然就能通达了解,这正是所谓书读千遍 ,其意自现。有疑问的地方,经反复思考,还不能了解的话,就用笔把问题记下来,向有关的师长请教,一定要得到正确的答案才可放过。

书房要整理得简单清洁,四周墙壁保持干净,书桌清洁干净,所用的笔和砚台要摆放端正 ,在砚台上磨墨,如果墨条磨扁了,就是存心不端正,写字若随便不公正,就是心里先有了病,排列经典图书,要安放在固定的地方,读完以后立刻归还原处,即使发生紧急的事也要 先收拾整齐以后才能离开。遇到书本有残缺损坏时,应立刻补好保持完整,你爱书,书爱你,自有一份恭敬在其中,一份恭敬就有一份收获,十分恭敬就有十分收获。

如果不是传输圣贤道理的书籍,一概摒除一旁不要理它,因为书里面不正当的事理会蒙蔽我们 的聪明智慧,会败坏我们纯正的志向。

不要自以为是而狂妄自大,也不要自甘堕落而放弃自己,圣贤的境界的虽高 ,但只要按步就班,循序渐进,人人都可到达。处在蒙昧年幼之时,若采要正正当当的教材,配合优良的环境,来培养学习,就能造就圣贤。《弟子规》所讲的道理,正是圣人的 训诲,从入则孝、出则弟、谨而信、泛爱众,亲仁及余力学文着手,在日常生活中的伦常做起,经家庭扩及到学校、社会,最能孕育出正人君子的品行。所以这本书应该认真的反复读诵 ,深入内心,当成个人反省的镜子至行为的指针。


        英国管理学研究员雷迪思·R·贝尔宾博士,与剑桥工业培训研究所一起,对商业团队的行为进行了为期九年多的研究。以下是他们的研究成果之一。
成功团队的人才组合
文/祥 和
        在罗斯·泰勒和约翰·汉弗莱合著的《成功的十大关键》一书中,详尽介绍了贝尔宾和他的同仁们有关团队建设的研究成果。他们利用自己所掌握的有关商业性格类型的知识来考察怎样的人才组合才能造就一支成功的团队,得出了以下六个结论。

合适的领导者

        成功的领导者是那种天生就值得他人信赖、并且能够不带任何妒忌和猜疑来接纳所有人才的人。然而,这种接纳却是有条件的,那就是其他人必须受到其最基本的、强有力的支配,并完成他所委派的工作与任务。出色的领导者能冷静、沉着地应对别人的质疑,现实而不脱离实际,而且具有天生的自我约束的能力。他或者她总是充满热情,能够鼓动别人的情绪,给他人以前进的动力,但却并非纯粹是外向型的人,因为他们在社交关系中必须做到不偏不倚、公正超脱。
        有意思的是,平均说来,成功的领导者并不比团队的其他成员更聪明或更有创造力。一般来讲,成功的领导者其智商与他的同事旗鼓相当,并非卓尔不群。那些比其他团队成员稍稍聪明一点的人不太能够胜任领导者的角色,而至于那些比其团队成员聪明很多的人则更加无法胜任。但是,你却不能依此类推:那些远远不够聪明的人也同样胜任不了领导者的角色。
         研究小组一位专门分析领导者表现的成员总结说,成功的领导者“是一个极其宽容、可以倾听别人的想法,但又非常强硬、足以抵制他们的建议的人”。

拥有一个强有力的智囊人物

         成功的企业有一个共同的特征,那就是他们拥有一个“智囊人物”。在贝尔宾的团队成员类型中,智囊人物是一个富有创造力、想象力、敢于突破传统的人。因而一个成功的公司需要至少一名富有创造力、聪明的成员。
        贝尔宾发现,如果你不能同时具备创造力和智慧,那么创造力相对而言是两者之中更重要的,但如果一个人能同时具备这两个优点,那么这将是一个很大的优势。一个虽富有创造力、但却只具有中等智商的智囊人物很难在公司中扮演值得其他人信任的团队角色。事实上,一个表面上看上去似乎志在必得但最后功败垂成的公司其最明显的标志就是它的智囊人物未能胜任其团队角色。
         另外一个不太常见的问题也引起了贝尔宾的注意,那就是智囊的创造力与团队的需要不相符合。比如,他或者她擅长文字方面的工作而团队真正缺少的却是数学能力。

智力的差异

         贝尔宾发现,在那些表现最出色的公司中,其团队成员之间存在智力的差异。最理想的团队模型是有一个聪明的智囊人物,另一个聪明的成员,一个智商稍高于一般水平的领导者以及其他智力稍低于一般水平的成员。
        理由是,才智过人、富有创造力的智囊人物对公司而言是一笔巨大的财富,但前提是由领导者担负最终的责任。想要取得成功,这个公司必须要有一个聪明的人,这个人能发现那些虽富有想象力、但却不太可行的建议当中的缺陷,而与此同时,领导者则起到最终的决断者的作用。这个理想的、高智商的质疑者就是“监控者—评估者”,在贝尔宾的团队成员类型中,它是一个清醒的、具有战略眼光的、有辨别能力的类型。
        其余团队成员智力稍低的好处则令人费解。贝尔宾认为,与其他同事之间智力差距能促使他们去担任其他必需的团队角色。无论如何,研究人员观察到,比起那些成员智力水平相近的团队,由智力差异较大的人所组成的团队更能够齐心协力,精诚合作。

团队角色的分工

        贝尔宾提到,成功团队的重要特征是其合理的角色分工。企业特别需要完美者一精整者(勤恳刻苦、认真负责的类型)和至少一名执行者(有约束力、可信赖的类型,贝尔宾最初称其为“公司职员”)。
        另一个重要角色通常是资源探索者(贝尔宾称其为外向、热情的沟通者)。除了一个出色的外向型的人,如果公司还能拥有一个与之迥然不同的内向型的人,那么这个公司就能获得一种额外的平衡。关键就在于,一个成功的公司其团队成员的角色分工全面而明确,这是它赖以成功的秘诀。不同类型的成员增加了团队的多样性,也将由两个或以上的人竞争同一岗位而造成的消极矛盾减少到最低限度。

才能与职能的匹配

         成功团队的另一特别标志就是其团队成员所从事的工作与其个人能力相符合。这就需要总结出一套方法来使每个人各得其所,而不是仅凭过去的经验、某次特殊的表现就断定某人必然能够一直扮演某个角色。
         避免人与岗位不协调的一个有效途径就是把任务交给两人小组去完成而不是交给单个的个人。比如在处理团队的财务工作方面,有些公司会把它交给某个被认为最有经验的人去做。而在成功的团队中,它通常是由两个人共同完成的,一个人专门负责处理数据,而另外一个头脑精明的人则监督整个过程。这种变通的搭配可以发展出各种灵活的安排,也能够使个人找到与其才能最匹配的工作岗位。

对于缺陷的认识

          通过自我认知,人可以弥补自己的弱点。贝尔宾也举出了几个令人印象深刻的例子,有些团队表面上似乎没有什么希望,但最终当他们意识到自己的不足并加以改进时,他们还是取得了成功。
          比如,贝尔宾他们有意让一支团队全部由塑造者组成,但他们大多数人智商都不高。在贝尔宾的九种类型中,他们是富有挑战性、生气勃勃的一种类型。当这支队伍组建后,他们能马上开诚布公地面对自身的缺陷,意识到他们的危险,第一,他们可能会拿不出任何好主意,第二,他们会为每一件事情争论不休。于是,他们作出了以下对策:让最聪明的人担任正式的“智囊”,同时,他们也深知智囊人物与领导者之间的关系至关重要,因而他们让智囊人物选择他认为与之合作会最愉快的人来当领导。为了避免无休止的、没有结果的争论,他们决定对于每一个问题都投票表决。这使得他们不仅能时时拿出好主意,而且也能迅速作出决定、把握机会。结果是,这支经过精心策划而组成的团队不仅最后赢得了成功,而且还赢得很漂亮。
 

附录

编辑的力量    
 ——《西岸奥美视点》2001年11月刊

  2001 年 11 月初的一天下午,接近下班时间,《计算机世界》报社的办公室渐渐安静下来,忙乱了一天的"产品与技术"版记者郭平又开始赶写一篇关于飞利浦的文章。几天前,飞利浦高层人士刚刚与报社总编刘九如做了一次“与老板对话”,郭平要赶着在第二天中午截稿前将文章整理出来,她一直忙到夜里三点多,终于将文章的主体完成。

  第二天一早 7 点刚过,郭平就来到办公室,恰巧九如也在,于是她将写好的稿子打印了一份拿给九如看,自己又埋头写构成“与老板对话”的另一部分“人物印象”。九如反复修改几遍后,稿件最终被送到该栏目的责任编辑吴萍手中,由她负责排版、修饰以及最后的加工。终于,文章定稿,郭平 舒了一口气,琢磨着虽然今年IT业不太景气,但自己的工作似乎是更忙碌了。

  象郭平一样,服务于《计算机世界》和几乎所有的主流IT、财经、管理媒体的多数记者也是整日忙着采访和撰写,他们已经习惯了这种或许可以叫做采编一体的工作模式,从工作职能上讲,采写过程就是编辑的过程,记者主导文章的倾向还这样延续着。

  但事情渐渐在起一些变化,这主要源于媒体之间的竞争 — 新闻的数量毕竟是有限的,想要获得独家内幕已经变得极为困难,于是媒体竞争的重心自然从广度和及时性上向深度和影响力上倾斜,编辑的力量在竞争中就这样滋生并逐渐成长。大至《计算机世界》、《互联网周刊》“封面报道”,《数字时代》的“封面故事”、《新周刊》的选题策划乃至媒体的产品评测、 IT 业界年度回顾与展望等等,小至一条新闻的标题处理、版位设置、篇幅大小,无不渗透出编辑的意图 — 无论距离西方成熟的编辑责任制有多大的差距,但国内主流媒体编辑力量的缓慢成长却一直没有停顿。

编辑的力量

  《经济观察报》记者许知远曾经写过一篇《国家与教堂之争》的评论文章,他试图通过描述、分析国外成功媒体如《时代》、《纽约时报》等在经营权与编辑权上施行“国家”、“教堂”般的独立和分离来给国内的媒体介绍一些西方成熟的经验。

  编辑权与经营权的此消彼长虽然不在本文想要探讨的主要话题之列,但这显然应该是媒体基本编辑理念的直观体现。编辑的理念,也即编辑方针总是与经营方针相一致,他们之间在操作上的独立、分离并不妨碍二者理念上的融合 — 是靠内容赢得读者进而赢得广告,还是以版面换取广告但流失读者,编辑方针与经营方针的一致性往往有外在的表现。在国内媒体产业不成熟的情况下,有一些严肃媒体,比如《财经》、《 IT 经理世界》、《环球企业家》、《南方周末》、《21世纪经济报道》、《经济观察报》等等,在编辑权 的独立性上都起到了相对更遵循新闻规律、媒体规律的表率作用。

  如果说媒体编辑权与经营权的问题是一个不可调和的矛盾,那么在编辑力量的另一个体现环节 — 媒体记者与编辑的力量对比中,或许能产生更具生命力并主导媒体报道方向、整体风格的决定因素。

  在为客户服务的过程中,我们有时会发现,即使一些记者出于确认数据、事实的考虑而将自己完成的稿件交由厂商最后审阅,但刊出后的文章往往与此并非完全一致,这种差异既是编辑基本职能的外在体现,也是编辑力量扩张的深层次需求 — 是否上版,采用什么样的标题,安排在哪个版面,是否配以图片、加以短评、予以摘要等等,所有的细节处理都体现出编辑的话语权,即所谓编辑方针。编辑话语权的实行无非是使文章更能满足其特定受众的需求 — 这其实又是来自读者力量(读者阅读倾向、习惯、爱好等等)的制衡;而读者的数量、年龄、阶层又决定着媒体的生存状态。所以,有什么样的读者需求就会产生什么样的新闻供给,编辑力量的终极目标就是最大限度地与其目标读者进行以信息为介质的情感交流与体验。

  《环球企业家》致力于成长为一本“商人味道”很浓的工商新闻杂志,主编李甬在谈到其内部的编辑、记者分工时也面露难色。虽然他们也在试图建立一种编辑负责制,但国内不规范的商业环境显然还不能提供足够数量并素质优良的商业媒体从业人员,无论编辑还是记者。西方编辑负责制度的借鉴意义在于编辑(如果能称“编辑”的话)塑造并维护着刊物的灵魂,通过优化、调整众多记者采写的文章使其总体上符合媒体的定位从而形成媒体一种相对稳定的诉求风格。比方说,如果没有成熟的编辑,即使一个记者会写出可以打90分的文章,但却不能保证另一个记者不会写出只能打40分的稿件——编辑的作用就是通过他的存在来建立一种有形或无形的质量控制体系,以确保刊载的每一篇文章至少都可以达到70分以上,从而形成一种集成了的编辑力量。《经济观察报》有一句口号,叫“以工业标准建设商业文明”,其实也体现了编辑工作应该是像工业生产那样是一种职业行为,遵循一定的生产流程和操作规范,以确保产品 — 新闻的总体质量。

  《21世纪经济报道》新闻报道的标题对读者的冲击力很大,比如《福布斯内地富豪榜炮制过程大起底 独访四大黑马隐秘富贵第一次开封》、《革命性调整券商遭遇“猝死威胁”股市打假央行证监会空前“铁血”》等等,这些动态性、新闻性看上去极强的黑体标题都是编辑力量的体现。


  中国加入 WTO 是最近比较热点的话题,但不同的媒体对此也有不同的切入角度。《21世纪经济报道》策划了 44 版的《入世特辑》,从几乎所有可能涉及的方面,例如政府、工业、农业、资本、文化等涉入,用强烈的新闻色彩将中国加入 WTO 背景下政府、行业/产业的动态渲染出来;《经济观察报》也推出了 12 个版的《中国入世特刊》,除了将“政府入世”作为报道重点外,还遴选了法律、农业、金融保险、电信、石油/石化、纺织、IT、汽车、零售等敏感制度或行业,通过具体案例描述、分析了这些制度、行业所面临的机遇与挑战;《数字时代》则选择了职业以及收入这个更多普通读者关心的角度,用30版的封面故事《抉择钱程》全面分析了中国入世前后的行业、城市的薪酬情况 — 主编李二钢的话来讲,《抉择钱程》策划重点是放在了提高与读者利益的关切度上,放在了对读者的动员力上。《财经》是值得尊敬的杂志,在11月5日出版的这一期中,封面文章《中国变法》对中国入世所面临的法制变革做了描述与分析 — 其实,大家公认的是,中国入世关键是“政府入世”,如果政府的作风、管理不“入世”,不按照国际通行的惯例制订政策、法规、宏观调控、那么其他方面都会流于空谈,这也是为什么《21世纪经济报道》和《经济观察报》都将其入世特刊中最醒目的版面聚焦于政府政策制订、法制变革等与政府行为相关领域的原因。

  当然,由编辑力量所维系的质量控制体系所要确保的质量是一种综合的要求,也是媒体内部一种深层次的扩张需求,这种需求的满足既可以是一系列标题的处理,也可以是一个策划的成功,还可以是一个新角度的切入,当

  媒体凭借这种深层次的编辑力量来把握自己的风格时,他离成熟也就不远了。

抗衡还是顺应?

  曾经有过这样的事件,某国际知名 IT 公司主管 PR 的经理因为一家有影响的媒体将要发表一篇部分内容与事实不符的文章而威胁撤掉所有的广告,结果这家媒体不仅没有如 PR 经理所愿,反而将受到威胁的事实披露出来 — 结果可想而知,这家媒体的声誉空前提高,而该公司也吸取教训,从此立下公关与广告完全分立的规矩。

  这个案例是厂商与编辑力量抗衡的极端,不具有太多的普遍性,但它至少反映了一个事实——控制媒体的行为正遭受越来越大的失败和不齿。这种控制冲动背后显然隐藏着对媒体的一种误读,而在误读中受伤最深的往往是厂商自己。

  在为客户提供服务的过程中,西岸一直试图基于对媒体的理解和传播规律的尊重,建立新型的厂商—媒体关系。时代的进步在促使媒体走向成熟、规范,编辑的力量越来越独立地表现为一种进步趋势。让客户与成长中的编辑力量相匹配、磨合,进而将客户推向编辑力量的前端,是西岸一直努力的方向。

附:《纽约时报》编辑人员结构介绍


  [前言] 组织结构决定了工作方法还是工作方法决定了组织形式?这其实就像是在争论鸡、蛋先后一样。无论是否同意形式主义的观点,有一点大家尚可达成共识的就是:形式一定会影响内容–对这种影响大小的界定成了鉴别形式主义的分水岭。

  刍荛之言,尧舜纳之,就当这个是攻玉的它山之石又何不可!


  《纽约时报》编辑部最高的主管是执行总编辑,下面是总编辑,再下面有七位副总编辑,每一位都有一定的督导新闻部门和特别的职权。另外有两位“准”副总编辑——艺术设计及图解主管与编辑部人事与行政主管各一名。


  在总编辑下面,有编辑主任和他的助理5人,这位编辑主任在副总编辑以上的主管下班后,是编辑部的最高负责人,实际上,他是夜间部的总编辑。

  编辑部主要的新闻部门为国外新闻部、国内新闻部、大都会新闻部、财经新闻部、文化新闻部、科学新闻部、体育新闻部、妇女及风格新闻部、摄影新闻部等。这里所说的每一个新闻部门都是规模很大的单位。每一个部门有主任与副主任,下面有夜间部主任,主管该部门新闻之出版作业,并有电讯编辑及5至6位高级助理编辑,还有特别设计新闻编辑,他们都是编辑部的中坚编辑干部,能够对新闻进行取舍,是真正的幕后决策人。当然,每一个主要的新闻部门都有自己的编辑台,这种编辑台平均有 10 到 12 位编辑。

  因此,每一个主要的新闻部门至少有20位以上的编辑,整个编辑部的编辑人数要在 200 以上。记者和特派员、评论家,以及新闻助理及书记秘书人员不在其内。另外,有关教育、宗教、法律、媒体等专业性的新闻,均有专业性主编人统筹指挥协调此种新闻的报道。

  《纽约时报》要用这么多的编辑们来出版报纸,每天要在 100 万字左右的稿件资料中选出 10 万字,供给读者阅读,由此可见《时报》在新闻处理上的负责态度。

  有人说,脑白金的危机公关是因为它利润率太高。然而,当我们看到众多成功赢利而迅速积累财富的企业并未遇到类似的挑战,我们反过来深省–一定是它忽视了别人不敢忽视的什么。

2005年10月26日

课堂讨论稿

课堂讨论

自注

刑法的效力范围

                               提交人:崔康锡   导师:屈学武

                               参与人:刘君   李岑岩  金宏伟

刑法的效力范围,即刑法的适用范围,是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。中国《刑法》第6至第12条对此作了明确的规定。正确理解和掌握这些规定,对于正确运用刑法同各种犯罪作斗争,保护国家和人民的利益,具有十分重要的意义。

 

 

第一节    刑法的空间效力

 

 

一、刑法空间效力的概念和原则

刑法的空间效力,就是指刑法对地和对人的效力,也就是要解决刑事管辖权的范围问题。一个独立自主的国家,无不在刑法中对刑法的空间效力即刑事管辖权的范围问题作出规定。不过,由于各国社会政治情况和历史传统习惯的差异,在解决刑事管辖权范围问题上所主张的原则不尽相同。概括起来,有以下几种:

1.属地原则。即以地域为标准,凡是在本国领域内犯罪,无论是本国人还是外国人,都适用本国刑法;反之,在本国领域外犯罪,都不适用本国刑法。

2.属人原则。即以人的国籍为标准,凡是本国人犯罪,不论是在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。

3,保护原则。即以保护本国利益为标准,凡侵害本国国家或者公民利益的,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。

4.普遍原则。即以保护国际社会的共同利益为标准,凡发生国际社会共同利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。

上述各种原则,孤立起来看,都有它的正确性,也有其局限性。比如属地原则,直接维护了领土主权,但单纯实行这项原则,遇到本国人或外国人在本国领域外侵害本国国家或公民利益的犯罪,就无法适用本国刑法,这不能不认为是一个严重的缺陷。属人原则,就对本国公民实行管辖而言,无可非议,但单纯实行这个原则,遇到外国人在本国领域内犯罪,竟不能适用本国刑法,这显然有悖于国家主权原则。保护原则,就保护本国利益而言,可谓周密,但如犯罪人是外国人,犯罪地又在国外,这就涉及国与国之间的关系和刑事法律的冲突,因此,彻底实行这个原则是很困难的。

由此可见,对上述各项原则,都不能只取其一,而排斥其他。现代世界大多数国家的刑法,都是以采用属地原则为基础,兼采其他原则。这就是说,凡是在本国领域内犯罪的,不论本国人或外国人,都适用本国刑法;本国人或外国人在本国领域外犯罪的,在一定条件下,也适用本国刑法。这种结合型的刑事管辖权体制,既有利于维护国家主权,又有利于同犯罪行为作斗争,比较符合各国的实际情况和利益,所以能为各国所接受。

 

 

二、中国刑法的属地管辖权

中国《刑法》第6条第1款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”

这里所说的中国“领域”,是指中国国境以内的全部区域,具体包括:(1)领陆,即国境线以内的陆地,包括地下层;(2)领水,即内水(内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分,这一部分通常以河流中心线为界,如果是可通航的河道,则以主航道中心线为界)和领海(中国政府于195894发表声明,宣布中国伪领海宽度为12海里)及其地下层;(3)领空,即领陆、领水的上空。4)拟制领土,如挂有国旗的船舶、飞行器。(5)我国驻外使领馆

 

 

三、中国刑法的属人管辖权

凡是中华人民共和国的公民,即使身在国外,也仍然受中国法律的保护。与此同时,他们也应遵守中国的法律。如果他们当中有人在国外犯了罪,原则上也适用中国刑法。《刑法》第7条第1 款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下 有期徒刑的,可以不予追究。”(这一条款的立法宗旨难以理解)第7条第2款规定:“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”

 

 

四、中国刑法的保护管辖权

《刑法》第8条规定:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

 

 

五、中国刑法的普遍管辖权

中国《刑法》第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”有些学者认为,《刑法》第9条属于普遍管辖原则的规定。但这条规定只是为履行国际法上的义务提供了依据,并不意味着中国刑法采取了普遍管辖原则。(根据韩国刑法第5条、第207条,外国人在韩国领域外实施伪造外币的也可适用该条款予以处罚-可视为世界主义原则的例子)

 

 

第二节    刑法的时间效力

 

 

一、刑法的生效时间

关于刑法的生效时间,通常有两种规定方式:一是从公布之日起生效,这通常是一些单

行刑事法律的做法。二是公布之后经过一段时间再施行。

 

 

二、刑法的失效时间

刑法的失效基本上也有两种方式:一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效。二是自然失效。

 

 

三、刑法的溯及力

刑法的溯及力,是指刑法生效后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用,就是有溯及力;如果不适用,就是没有溯及力。(1)对此,各国立法例有不同的规定,主要有四种原则:

1.从旧原则。即按照行为时的旧法处理,新法没有溯及力。

2.从新原则。即按照新法处理,新法有溯及力。

3.从新兼从轻原则。即新法原则上有溯及力,但旧法不认为犯罪或者处刑较轻的,要按照旧法处理。

4.从旧兼从轻原则。即新法原则上没有溯及力,但新法不认为犯罪或者处刑较轻的,则要按照新法处理。(实际上分为12即可,14是一个意思,23是一个意思)

上述关于刑法溯及力的诸原则中,从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则的要求,又适应实际需要,因而为绝大多数国家所采用。中国刑法关于溯及力问题亦采用了这一原则。

中国修订的《刑法》第12条第1款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”第12 条第2 款规定:“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”根据这一规定,对于1949 10 1 日中华人民共和国成立至19979 30 日这段时间内发生的行为,应按以下不同情况分别处理:

第一,当时的法律不认为是犯罪,而修订后的新刑法认为是犯罪的,适用当时的法律,即新刑法没有溯及力。对于这种情况,不能以新刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。“但行为连续或者继续到1997 10 1 日以后的,对于101 日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”

第二,当时的法律认为是犯罪,但新刑法不认为是犯罪的,只要这种行为未经审判或者判决尚未确定,就应当适用新刑法,即新刑法具有溯及力。

第三,当时的法律和新刑法都认为是犯罪,并且按照新刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的,原则上按当时的法律追究刑事责任,即新刑法不具有溯及力。但是,如果新刑法比当时的法律处刑较轻的,则适用新刑法,即新刑法具有溯及力。关于如何认定“处刑较轻”的问题,最高人民法院曾作过如下司法解释: “《刑法》第12 条规定的‘处刑较轻’,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。”“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”

第四,如果依照当时的法律已经作出了生效判决,该判决继续有效。即使按新刑法的规定,其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻,也不例外。这主要是维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性,避免再翻腾。(但最近的立法趋势为,考虑到与未受最终判决者之间的平衡,即使判决已定,新法也有溯及力。韩国-判决继续有效,但免除其刑罚执行)

 

 

    排除适用“从轻”的措施

1.新法上可以设有排除适用对被告人有利的新法的特别规定。

2.韩国判例的立场-考虑法律变更的原因:(1)其变更起因于法律理念的变化时(即在可罚性问题上有所变化),适用新法;(2)其变更仅仅起因于事实关系的单纯变化时,则适用旧法。

 

 

四、与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用

刑法的时间效力问题,归根结底是解决新、旧刑法如何选择适用的问题。这个问题的核心是对行为人有利还是不利。但是,新、旧刑法的选择适用所涉及的不只是新《刑法》第12 条明文规定的有罪无罪和处罚轻重的问题,而且还包括其他一些有关的问题,如是否不受追诉时效的限制,能否适用酌定减轻,是否构成累犯,是否以自首论,是否认定为立功表现,能否撤销缓刑,能否适用假释,能否撤销假释等等。为了解决这些问题,最高人民法院于1997 9 25 日作出《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》,该解释与新刑法同步施行,也即自199710 1日起施行。该解释对上述问题一一作了明确的回答,从而丰富了刑法时间效力的内涵,有利于司法实务的进行。该司法解释的内容如下:

1.对于行为人1997 9 30 日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的《刑法》第88条的规定。

2.犯罪分子1997 9 30 日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用修订前的《刑法》第59 条第2 款的规定。

3.前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在19979 30 日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的《刑法》第61 条的规定;1997 10 1 日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用《刑法》第65 条的规定。

41997 9 30 日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997 9 30日以前犯罪,1997 101 日以后仍在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,适用《刑法》第67条第2 款的规定。

51997 9 30 日以前犯罪的犯罪分子,有揭发他人百巳罪行为,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,适用《刑法》第68 条的规定。

61997 9 30 日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子,在1997 10 1 日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,适用《刑法》第77条的规定,撤销缓刑。

71997 9 30 日以前犯罪,1997 10 1日以后仍在服刑的犯罪分子,因特殊情况,需要不受执行刑期限制假释的,适用《刑法》第81 条第1 款的规定,报经最高人民法院核准。

81997 9 30 日以前犯罪,1997 10 1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,适用修订前的《刑法》第83条的规定,可以假释。

91997 9 30 日以前被假释的犯罪分子,在1997 10 1 日以后的假释考验期内,又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的,适用《刑法》第86条的规定,撤销假释。

10.按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。

另外,最高人民检察院对《刑法》第12 条的理解与适用问题也作了若干解释,《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》中指出:

1.如果当时的法律(包括1979 年刑法,中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例,全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定,民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文,下同)、司法解释认为是犯罪的,修订刑法不认为是犯罪的,依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的,撤销案件;审查起诉的,作出不起诉决定;已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。

2.如果当时的法律认为是犯罪的,修订刑法也认为是犯罪的,按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任:(1)罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的,适用当时的法律追究刑事责任;(2)罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻的原则,确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。

3.如果当时的法律不认为是犯罪的,修订刑法认为是犯罪的,适用当时的法律;但行为连续或继续到1997 10 1 日以后的,对101 日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。

1)注意:溯及力的考察点在于“行为”。

 

 

 

 

2)我国是从旧兼从轻。

 

 

 

 

3)“刑法的溯及力”与“刑法解释的溯及力”是两个不同的概念。刑法解释只要符合司法解释的要求,就不能算是增加了溯及力,而只是细化、具体的过程。这一点注意看看“刑法解释章节”与《刑法总论》第71页。

 

 

4)《刑法总论》第51页“刑法的效力范围有两种含义,一是刑法的规范效力,二是刑法的适用范围。刑犯规范的效力是指刑法对一定区域和时间内的人及其行为和事项的强制力或约束力,表现为法定的权利应当得到尊重,法定的义务必须履行。否则,国家机关将有权采取强制措施来保护遭到侵害的权利,并追究违反义务的责任。简单的说,就是刑法禁止什么样的行为、命令怎样的行为、允许怎样的行为”[刑法学/张明楷/1997/56]

 

 

 

 

5)《刑法总论》第52页:“刑法规范效力与法律效力具有相同的法理依据,即他们都与各个西方法学流派具有不解的渊源。实证主义法学派认为,法律效力是一个‘逻辑的观念’,即他被归结为国家的约束力,所以凡是由立法机关制定的法规就有相应的效力。实证主义法学派法律效力论认为,法律的效力来源于国家权力,法律规范的效力不取决于内容,而在于其形式,即它是否是按照一定的合法的立法程序制定出来的。实证主义法学派实际上就是把法律效力混同于立法机关制定的法律规范的有效性,即程序的合法性,忽略了法律规范的实体意义和根据。自然法学派认为法律效力是一个‘伦理的观念’,法律效力实际上是法律的道德约束力,因此有效力的法律必然是合乎正义原则和道德要求的法律。社会法学派则认为法律效力实一个‘事实的观念’,是法律对社会成员事实上的实际约束力,亦即法律的实效。现实法学派则认为法律效力实一个‘心理的观念’,它取决于法律对人们施加的心理影响以及人们接受和认同其约束力的心理态度。”

实证主义法学派认为法律效力及其根据来自国家权力,即国家的立法权,只揭示了法律效力的形式根据,并未揭示其实质根据,即国家立法权的来源。自然法学派的‘伦理的观念’从一个侧面说明了法的本质之所在,具有一定的合理性。而现实主义法学派的法律效力是一个‘心理概念’和社会法学派认为法律效力是一个‘事实的观念’则有本末倒置的嫌疑。

从理论上说,法律效力形式上来源于法律的强制性,食指上则来源于正义性。法律效力来自于国家意志的权威性,因而具有普遍的强制约束力,这也是刑法规范效力的实质所在。刑法的规范效力表现为刑法为人们提供了行为模式以及遵循这些模式与否的法律效果。”

 

 

(6)属地管辖问题上,还存在一个犯罪地的区分问题。要分清行为、结果地。目前学术上有行为地说、结果地说、综合说、中间地带说。

(1)个人认为,法律就是公共承认的一种契约,因此法律效力来自于契约成员的彼此默认。现代法律日益强调国家权力,但这种对国家强制力的强调忽视了国家成立的合法性问题。

 

 

 

 

(2)关于属地管辖问题的各种学说中,我比较相信综合说,即行为地与结果地都有管辖权。这是因为,法律有教育与指引作用,如果只因为结果不发生在行为地,行为地就无权管辖,这会导致很多异地遥控犯罪的法外飞地。

而法律存在的根据就是对损害公共及个人利益的行为做出惩戒,因此绝无结果地没有管辖权的道理。

我国刑法主张综合说,第6条第3款规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

 

 

附录:刑事司法解释效力范围探究

 

 作者:屈学武

 

 

    本文所指刑事司法解释的效力范围,仅限于刑事实体法意义的刑法上的司法解释所涵括的空间效力与时间效力域。

    众所周知,就一般意义看,司法解释确属有权解释:因为它一经最高司法机关颁布,即与法律具有同等效力。然而,从司法解释的性质及其功效看,它又并不等同于刑法规范本身。刑法的解释通常具有下述三大功能:一是对抽象的法律概念的内涵、外延的诠释,简单说,就是对抽象而概括的法律条文字义及其内容的具体解读;二是对司法认定的特定"法律事实"(即个案)与某一具体刑法规范是否相符合作出的解释(或解答、批复等);三是对整个刑法体系的价值及其刑罚目的取向所作的系统解释。[1]

    就此意义看,上述第一、二项解释主要囿于刑法规范论、范畴论的解释;第三项解释则是就刑法价值论的解释。有鉴于此,实践中,作为有权解释的刑法司法解释,大多限于针对第一、二事项的解释;而第三项解释即有关法价值论的解释主体,多为刑法理论界而非刑事实务部门。虽然司法部门在就上述第一、二事项进行解释时,也会综合刑法的价值取向来考量有关问题,但准确地说,司法解释的功效,主要还在于根据有关立法意图、立法意蕴,结合有关字义所昭示的客观涵义,来解释特定的法律条文之字义所涵盖的具体内容以及个案与确定规范的符合性。由此可见,刑法司法解释实际上并非单纯地仅仅依存于特定的、静态的刑事法律独立地存在着,就其实质意义看,应当说,它只能依存于有效刑事法律的运作而存在。换言之,没有刑法的实际操作,就没有实质意义的司法解释的存在价值与空间。在此基础上,要理顺刑法解释的效力,特别是它与刑法溯及力的关系,看来有必要逐一清正下述刑法解释论的基本问题:

   

    一.对司法解释与法律具有"同等效力"的正确理解

    有观点认为,刑法的效力包括空间效力与时间效力两大内容,而对刑法的司法解释既然与其具有"同等效力",就意味着司法解释与刑法具有"等值"的空间效力与时间效力。此一"效力"解读法,我们认为未免失诸重形式而轻实质。

    我们知道,刑法的空间效力是指刑法在何地域、对何人适用的问题。而这里的"同等"效力,显然并非相对于可予适用的地域和人员而言,而是相对其司法解释与其被解释的法律具有同等的法律拘束力、强制力而言。即这里所谓"同等"的本旨在于:指令任何受法律规范约束的人,包括适法、执法、守法人员都有义务如同适用、遵从刑事法律规范本身一样地一丝不苟地去适用、执行、遵从它,不得轻忽懈怠。就此,我们再从逆向推理即可发现,司法解释并不发生与其所依存的法律具有相同的空间效力问题。这是因为,司法解释不可能脱离法律、法外地,自动地适用于一定地域范围内的一定人、一定事,司法解释因而难以发挥自己独立的空间效力。换言之,司法解释只能因循法律的空间效力,被动地适用于一定范围内的一定人、一定事,除非某一确定司法解释就其适用范围作出了(不违背刑法空间效力)的专项特别规定,例如,除有关国际犯罪外,中国刑法的空间效力对于外国人(包括无国籍人)在中国领域之外实施的、并非针对中国国家或国民的危害行为一概无效。由此,司法解释便不可能独自启动并生效于此类人、此类事,等等。可见,就空间效力看,司法解释不存在独立的、法外的空间效力生存基础。

   

    二.刑法司法解释的时间效力之争

    对刑法司法解释的时间效力之争,主要集中在此类司法解释是否受制于刑法的溯及力规定问题。众所周知,刑法的溯及力,是指某项刑法规范生效以后,对其生效前发生的未经审判或者判而未决的行为是否适用的问题,亦即新法能否适用于旧行为的规定。能适用则新法有溯及力;不能适用则无溯及力。

    当今世界大陆法系国家,往往在其刑法总则中对刑法溯及力问题作出明确规定,例如,《德国刑法典》第2条第23款明文规定,"刑罚在行为时有变更的,适用行为终了时有效之法律""行为终了时有效之法律在判决前变更的,适用处刑最轻之法律"。我国《刑法》第12条也明确规定,中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。对《刑法》上述规定,刑法学理界一般称其为"从旧兼从轻原则"

    综观上述各国、包括我国刑法关于溯及力的规定可见,刑法的溯及力规定,一是针对法律而言;二是针对刑事法律而言;三是针对刑事实体法而言。否则,它就不可能称作"刑法的溯及力"

    然而,国内却时有刑法学者或刑事实务部门人员针对刑法的解释提出其有无溯及力问题的质疑。例如,2001127,最高人民法院、最高人民检察院颁发了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》,其中第2条规定,对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。据此,有学者认为,如此规定无异于明确规定了刑法司法解释有溯及力。主张对刑事司法解释,不能一律可以溯及既往,对那些明显作了扩大解释的,原则上应当只对其施行后的行为有评价功能;认为若法律解释的溯及力问题得不到妥善解决,则废止类推的成果不会得到很好巩固。[2] 有学者甚至提出,对刑法的解释,也应适用我国《刑法》第12条法定的从旧兼从轻的溯及力原则。[3]

 

三.刑法司法解释发生有无溯及力问题

    我们认为,上述学者关于坚持罪刑法定、反对重刑主义的良苦用心固然可佳,但关于刑法司法解释不应有溯及力、否则即有违罪刑法定原则的观点,实属对刑法溯及力规定或罪刑法定原则的重大误解。在此,我们不妨从法律依据、法理依据、解释的功效等多方面述论理由如下:

    首先,从法律规定上看,如上所述,各国关于溯及力的规定,均是针对刑事"法律"本身而言,而非针对法律的"解释"。刑法司法解释虽然与法律具有同等效力,但其究竟不等于法律本身。这一点,也是刑法司法解释与刑法立法解释的重大区别之所在。刑事立法解释时常穿插于刑法条文之中例如,《刑法》第91条至94条均属立法解释,但又是刑法的组成部分。就此意义看,该类立法解释,实际上已经是刑法的组成部分(刑法以外的刑事立法解释另当别论)。刑法的司法解释则不然,它不是刑法的组成部分,仅是辅助刑法得以顺利实施的、运行法规范的工具。虽然实践中,由于当前我国刑法司法解释确实存在失诸规范的情况,因而被一些学者称为亚法律或准法律。但无论如何,就立法法和刑法的规定看,"解释"并不是"刑法"本身的组成部分。由此可见,《刑法》第12条所谓的"本法"限指"刑法"、并不包括刑法的"解释"在内。因而以《刑法》第12条的规定来佐论刑法司法解释"应有其溯及力"规定者,确属援引依据上的失当,明确地说,就是混淆了"刑法的解释""刑法"的界限。

    其次,就从旧兼从轻的溯及力原则本身看,该原则本质上是刑事司法不能适用事后法或重法。其要义在于禁止适用"事后法""重法",以有效贯彻罪刑法定原则。而法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具,因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题,并不存在事后法或重法的问题――因为它本来就不是""。事实上,实践中,司法机关大都是在遇到刑事棘手或疑难问题之后,才要求最高人民法院或检察院针对专门问题作出司法解释的。惟其如此,刑法才只规定司法上不得适用事后法,而不可能制定出不得适用事后司法解释的溯及力规定来。也就是说,从刑法规定看,刑法司法解释不是《刑法》第12条的调整对象,司法解释因而不存在有无"溯及力"的问题。

    当然,无可讳言,实践中,很可能发生由于新的司法解释对"数额较大""情节严重"等刑法白地规定的最新诠释,会扩大刑事法网圈,从而可能发生将过去未达起刑点的案件纳入犯罪圈之实例。但是,这种表面上的扩大并不必然产生重法的实质意义的后果。这是因为,无论是"数额较大"还是"情节严重",都是相对于一定比例的社会危害性而言,因而币量面值的缩小或扩大并不简单地等同于货币实际价值含量及其所形成的社会危害性的克减或升高。例如:

    假定国内某地区银根紧缩,[4] 货币升值,司法解释因而将构成盗窃罪的"数额较大"由过去的"1000元以上"缩减为"500元以上",如此解释,形式上看确实会扩大犯罪圈,但是,此一"扩大"并不违背罪刑法定原则。因为在通货升值的情况下,500元所含价值量已经相当于过去的1000元,而且这种"相当"发生在司法解释出台"以前"而非以后,因而,最高司法机关因适应社会经济情势的变化所作出的关于"数额较大"的新的司法解释,乃属调适经济基础与法律政治上层建筑之间决定与被决定关系失衡的当然之举;也是通过新的司法解释,调适刑事法律在社会危害性问题上之滞后性的当然之举。反言之,法律本身取决于经济基础,并会因经济基础的变化而变化、而发展,这是由法律的性质和功能所决定的。而立法上所以就此"数额较大""情节严重"等规范框架作出空白性规定,本身就是为司法解释因应时势的不同作出不同的"数额""情节"界定的再解释空间。因而凡是在此框架之内的解释均是法内解释而非法外解释。具体到上述实例而言,就货币的实际价值量和调适社会冲突关系的法的轻重设置看,由于此类司法解释并未改变该法(盗窃罪设定)的轻重等级,而不过是因随货币含金量的变化所导致的社会危害量的相应变化,去调适"数额较大"的比例而已,因而它并未在实质意义上改轻法为重法,也不违背罪刑法定原则。

    第三,就法理角度看,"法无明文禁止就视作允许"的行事原则,如果说在民商法规范中还存有一定争议的话,在刑法规范中却是肯定的。基于此,既然立法法、刑法中均未明确针对刑法的解释作出不得溯及既往的规定,我们就不得擅自设立此一刑法解释的限制性框框,否则,此一限制本身,也属侵犯立法权之举。

    第四,就解释的功效看,如上所述,无论是针对刑法条文文意的司法解释还是针对确定案件与规范的符合性所作出的司法解释,都是针对法律应用中的具体问题的解释。司法实践中,每一位法官在司法操作过程中,实际上都是在对其所承办案件的"既往"行为与法律规范是否"相符"作出"解释"。虽然承办法官所作刑法规范与特定事实是否相符的解释一般不可能成为本文所界定的严格意义的司法解释,但其仍然属于广义的刑法解释。试想,假如法官不将有关案情与其对应法律规范相比较并逐一加以诠释、解读,他 / 她将绝难将其司法裁决进行下去。例如:

 

 

――有被告声称其伤害对方的行为属于正当防卫,法官就立即需要根据其具体案情,考量其行为究属正当防卫还是防卫过当、假想防卫抑或无权防卫,法官需要就此个案与《刑法》第20条规定是否相符作出解释,并将其解释行文于系列司法文书之中。由此可见,所有针对刑事司法适用中有关具体问题的解释,无论是严格意义的有权司法解释,还是法官办案过程中所作的一般性司法解释,实质上都是事后解释,否则法官可能对每一桩个案处于无能为力的地步。

    综上可见,司法解释往往是对其"既往"行为的性质、即对既往行为与现有法律规范的符合性所作出的答复或批复。据此,它恰恰需要一定程度的溯及既往,[5] 否则就不存在对法律应用问题的解释。

    有学者根据司法解释往往是对既往行为的解释,得出司法解释除对法律的依附性外,还具有滞后性的特征,[6] 对此,我们深表赞同。但是,我们认为,惟其具有滞后性特征,该司法解释才有必要适用于其被解释的刑事法律所规范的案件。否则,就某一案件是否与确定的刑法规范相符合的问题,司法解释本已滞后,而该解释还不能适用该案件,司法解释的功效必然大打折扣。表现在:

    其一,对其被解释、被批复的案件不能适用,其效用已经大减;

    其二,本已滞后的司法解释还要"二度滞后"到该司法解释颁行后审理的案件才能适用,如此一来,该司法解释就不仅具有滞后性特征,而且具有双重滞后性特征了。那么,司法解释将如何应对堆积如山的司法裁量工作的需要?司法实践中每遇到疑难问题需要解释,好不容易得到解释又不能用它,司法解释还有什么实效性可言?进而,刑事司法还有多少公正性、合理性乃至威慑性可言?

    例如,据了解,2003年,正当最高人民法院关于认定强奸罪的行为人需要明知对方为幼女方为罪的司法解释出台之际,福建正有一起一审判决已经被认定为强奸罪的案件,但是本案中,无论是预审阶段,还是法庭审理阶段,被告人都告知有关审讯、审判人员,他并不明知对方是幼女。庭审质证过程中,该幼女自己也已承认这一点。解释出台后不久本案被告人即就一审判决提起上诉。

    显然,对本案,假若根据上述司法解释没有溯及力的观点,则上诉法院仍须判处被告人构成强奸罪。有学者可能抗辩说,根据从旧兼从轻原则,仍可改判本案被告人无罪。我们认为,从旧兼从轻原则从来是、并且仅仅是针对刑事"法律"的原则,它不是针对司法解释的原则。可见,问题的症结仍然在于:如此解读司法解释的溯及力,实则将司法解释等同于刑事法律本身,因而才非要将原则上对既往案件没有溯及力的刑法规定绑缚于司法解释之上。由此可见,对本案,正确的作法本应为:直接根据新的司法解释,判定本案被告不构成奸幼罪。[7]

    此外,一些学者关于刑法扩大解释之溯及力所致负效应之忧,也有"下药"不那么"对症"之处。对此,国内有学者早就指出:"科学意义的扩大解释并不违背罪刑法定原则。而且由于扩大解释是限于既有法律含义之内的,所以也不存在有无溯及力的问题。"[8] 的确,司法解释中的扩大解释,确有根据刑事立法意蕴,弥补刑事立法缺憾的功效,但这绝不等于脱离法律规定去修改或补充刑事法律。假如扩大解释扩大到创制"刑法"甚至侵犯公民人权的地步,那就不是溯及力的问题,而是司法解释越位、司法擅自侵分立法权限的问题。此种场合,即便其没有溯及力仅仅针对解释出台后的新行为有效,也是违背《宪法》及《立法法》规定的刑事立法原则的。因而,至少从理论层面上看,此类侵犯了立法权的司法解释应予无效,而不是有无溯及力的问题。

    最后,我们并不讳言,当今中国社会,少量的司法解释确实愈来愈有事实上正在造法之弊。但是,我们仍然认为,如司法解释已经扩大到违背刑事立法的基本原则或法条的基本含义,则此类扩大解释如果出错,错不在其是否对既往行为有效,而在其解释权限、解释内容上有误。因而,此时应予纠正的不是其时间效力能否适用解释前尚未审理或审而未决案件的问题,而是解释本身违规、违法的问题。总而言之,司法解释权限及其内容上的越位,与司法解释的效力,特别是刑法解释有无溯及既往案件之效力绝非一码事,不能混为一谈。

 

 

 

 

 

 

 

注释:

[1] 参见屈学武:刑法解释论评析,载《法律应用研究》,中国法制出版社,20024月版。

[2] 参见刘仁文:《刑法解释的时间效力》,载《检察日报》2002423

[3] 参见刘宪权:《刑法司法解释时间效力规定评析》,载赵秉志、张军主编:中国刑法学研究会2003年年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》,中国人民公安大学出版社200310月版,第681页。

[4] 当然,这在经济日益发展的中国社会之今天,仅属假定。

[5] 一般而言,倘若被解释的刑法条款本身已经失效,则依附于该刑法的"运作"而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应,除非有权解释机关对其"依附性"作出特别规定,即有权解释机关特别规定该"解释"可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款。

[6] 参见刘宪权:《刑法司法解释时间效力规定评析》,载赵秉志、张军主编:中国刑法学研究会2003年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》,中国人民公安大学出版社200310月版,第680页。

[7] 据悉,20038月最高人民法院又下发了关于暂缓执行《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的通知。此一通知,反映的仅是前一司法解释之内容本身在对幼女的保护上有无合理性的问题,与刑法解释的效力问题本身无关。

[8] 参见陈泽宪:《刑法修改中的罪刑法定问题》,载《法学研究》,1996年第6期。

 

 

 

 

 

 

刑法谦抑性原则的正确解读及其适用 

 

屈学武

    谦抑性原则,又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言,下列情况没有设置刑事立法的必要:第一,刑罚无效果。就是说,假如某种行为设定为犯罪行为后,仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果,则该项立法无可行性。其二,可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容,可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范,则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言,称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重”。[1] 这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而,那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法,不是立法在民的表现,殊不可取。其三,无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定,这在中国,显然会“无效益”。实在说,在中国这样人口众多的国家,对“不合格磅秤”行为,即便逐一施以一般违法处分,都无效益,更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。

   

    由此可见,所谓刑法的谦抑性,主要发生在立法环节。然而,实践中,有人却误认为,当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时,可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁,毋须启动刑罚。例如,曾有来自刑事实务部门的人士谈及,称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为,给国家造成重大损失,屡禁不止。其中有的人已触犯刑律,本可适用刑法。但是,既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置;其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定,那就应当根据刑法的谦抑性原则,在可以适用经济法、其他行政法的时候,不要动用刑罚。据此,按照此种观点,对此类人等,仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可,毋须再动用刑法,既然效果都一样。

   

    我们认为,此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述,谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中,的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时,即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而,在司法、执法环节,当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时,显然,此时假若某行为因其危害程度严重,不仅触犯了有关民商或经济法规范,更触犯了刑法规范之际,司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法?如此一来,刑法岂不衰减成毫无威权性可言的一纸空文?而作为“依法治国”当然内涵的“罪刑法定”原则何在?“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”原则何在?

   

    由此可见,司法实践中务须明确:当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时,司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则;而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时,刑法理所当然地优于其他部门法的适用。

   

    值得说明的是,我们这样说,并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是,有一点需要明确,那就是:在司法环节,这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时,司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下,去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时,则不作犯罪处理;可刑罚可不予刑罚时,则以非刑罚方法处遇之;可重刑可轻刑时,毋宁施以轻刑。然而,诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法,有着本质上的不同:前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现;而后者――对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法,实属有职不守的渎职行为。

   

    就此思路分析上述案件,显然,设若某一到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人滥砍电缆的行为已经达到“危害公共安全”的程度,根据现行刑法第124条的规定,则当定性为破坏公用电信设施罪;至于因为被滥砍而遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼,那是另一码事;同理,假若滥砍电缆者本是电信职工,电信行政管理部门是否另行予以有关行政处理,那也是另一码事――它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权力。当然,假如其滥砍电缆的行为没有达致“危害公共安全”的程度,但影响到电信运营的正常进行,则当根据刑法第276条定性为破坏生产经营罪;假如其既未危及公共安全、又未影响生产经营,但其被破坏的电缆价值“数额较大或者有其他严重情节”者,宜根据刑法第275条的规定,按故意毁坏公私财物罪处理。

    

    

――本文原载《光明日报》2003114理论版 

课堂讨论稿

课堂发言

自注

提交人:李岑岩    导师:屈学武

             参与人:刘君  崔康锡  金宏伟

 

一、什么是刑法基本原则

我国刑法基本原则应当包括哪些内容?长期以来在我国刑法学界未取得一致的意见,且认识分歧颇大。据不完全统计,学者提出的所谓的“刑法基本原则”近15项,如罪刑法定原则,罪刑相适应(罪刑相当、罪刑均衡)原则,法制原则,法律面前人人平等原则,主客观相统一的刑事责任原则,罪责自负(罪及个人反对株连)原则,惩罚与教育相结合原则,刑罚公正原则,刑事责任的不可避免性原则,刑事责任人道主义原则,等等。不同的观点主要有“两原则说”、“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”和“六原则说”。刑法理论界之所以在刑法基本原则的范围(内容)上存在如此大的分歧,主要是因为学者们对我国刑法基本原则据以衡量和确立的标准有不同的认识和理解。

通说认为,刑法的基本原则,是指刑法本身所具有的、贯穿全部刑法规范、体现国家刑事立法和司法基本精神、指导和制约全部立法和刑事司法过程的基本准则。其具有以下特征:1、刑法基本原则是贯穿刑法始终、具有全局性和根本性意义的原则,也就是说,刑法基本原则贯穿于刑法的立法和司法的全过程。2、刑法基本原则是刑事立法、刑事司法以及刑法解释必须遵守的原则,而不是其他部门法的基本原则。刑法基本原则对所有的刑法规范都具有约束力,即它不仅是刑法典的基本原则,而且对单行刑法和附属刑法也具有约束力。刑法基本原则体现了刑法的灵魂和精髓。

根据上述对刑法基本原则含义与特征的理解,并结合我国刑法的规定,本学生认为,我国刑法的基本原则是:罪刑法定原则,适用刑法人人平等原则(1),罪责刑相适应原则。

 

二、我国现行刑法对基本原则的规定

我国1979年刑法没有规定刑法的基本原则,而现行刑法即1997年刑法在第一编第一章中规定了刑法的任务、基本原则和适用范围。其中第三条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。第四条规定:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。第五条规定:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。上述三个条款也就是我们所说的刑法的三个基本原则,即罪刑法定原则,适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。

 

三、罪刑法定原则

 

(一)何为罪刑法定原则

第一,罪刑法定原则的含义。罪刑法定原则的基本含义是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”

具体说来,罪刑法定原则应包括以下基本内容:罪之法定;刑之法定;司法解释之法定;刑事司法之法定。罪刑法定原则的确立,使人们行为时能审时度势,趋利避害,做出正确的行为选择。

第二,罪刑法定原则的派生原则。主要有:排斥习惯法(1;刑法无溯及力;禁止类推(2;禁止扩张解释;排除不定期刑。(3

(二)罪刑法定原则的法律渊源和思想基础

一般认为,罪刑法定原则最先来源于1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定,即“凡是自由民除经贵族依法判决和遵照国内法律的规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”其后,英国在1628年的《权利请愿书》、1688年的《人身保护法》中进一步强调了罪刑法定的思想。震撼欧洲和世界的法国大革命爆发后,1789年,法国也以著名的《人权宣言》中更为明确地规定了罪刑法定的原则。《人权宣言》第8条指出:“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律,不依据犯罪行为前制定且颁布并实施的法律,不得处罚任何人。”在人权宣言的指引下,1791年和1810年的法国刑法典相继确立了罪刑法定原则。1810年法国刑法典第4条明确规定:“没有在犯罪行为时已明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违禁罪、轻罪或重罪。”这条规定使罪刑法定原则从理论转变成正式的刑法规定,在刑法史上具有重要的意义。可以说,这也是罪刑法定原则在刑法典中最早的规定。法国刑法典对欧洲各国的立法和司法制度带来了很大的影响,继法国之后,欧洲大陆各国也相继确立了罪刑法定原则。当联合国的《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》也确认了罪刑法定原则后,罪刑法定原则在世界范围得到了承认 ,成为后世各国刑法典,主要是大陆法系刑法典遵奉的圭臬。

罪刑法定原则的思想基础,从沿革意义上来说,主要有自然法理论、三权分立思想和心理强制说。自然法理论主张用制定法来限制刑罚对个人权利的干预;三权分立思想要求由立法机关制定刑法,由司法机关适用刑法;心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果,从而促使人们做出趋利避害的选择,以免实施犯罪行为。但是,著名刑法学 家张明楷教授认为,如今自然法思想受到了许多批判;三权分立的僵硬学说并不符合大陆法系各国的法制现状,不能说明罪刑法定原则的现实,没有为罪刑法定主义的基本内容提供依据;心理强制说的内容并不完全符合事实。并指出,现在一般认为,罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由。

(三)罪刑法定原则的类型和内容

罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天,已经经历了几百年的历史。在这几个世纪中,世界各国的政治、经济、文化、社会状况都发生了深刻的变化。这些变化必然要反映在立法上,使法律在不断地修改和完善中,适应社会生活的需要。罪刑法定原则从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变,正是在这一时代背景下进行的。两种类型的罪刑法定原则在内容上的差别,反映了刑法立法由较为严格到灵活多变的发展趋势。

1、绝对罪刑法定原则及其内容

绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则,它要求犯罪和刑罚的法律规定,必须是绝对确定的(2)。司法机关和司法人员只能被动地执行法律,而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上,就形成了绝对的罪刑法定原则。其基本内容是:(1)绝对禁止适用类推和扩大解释,把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定,作为对现行案件定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为,不论其危害性的大小,一概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处。(2)绝对禁止适用习惯法,把成文的刑法和刑法法规作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有规定的行为,不允许通过适用习惯来定罪量刑。(3)绝对禁止刑法溯及既往,把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为人行为的定性和处罚,只能以行为时有效的法律为依据,行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。(4)绝对禁止法外施刑和不定期刑,要求刑罚的名称、种类、幅度,都必须由法律加以确定,并且刑期必须是绝对确定的,既不允许存在绝对的不定期刑,也不允许规定相对的不定期刑。

2、相对罪刑法定原则及其内容

相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则,是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。其基本内容是:(1)在定罪的根据上,允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释。即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提,以有利于被告人为原则,不允许任意类推;进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提,以符合立法精神为原则,不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。(2)在刑法的渊源上,允许习惯法成为刑法的间接渊源,但必须以确有必要或不得已而用之为前提。即只有当对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确定,必须借助习惯法加以说明时,习惯法才能成为对个案定性处理的根据。(3)在刑法的溯及力上,允许采用从旧兼从轻原则,作为禁止刑法溯及既往的例外。即新的刑事法律对其颁布施行以前的行为,原则上没有溯及力。但是,当新法不认为是犯罪或处罚较轻时,则可以适用新法。(4)在刑罚的种类上,允许采用相对的不定期刑,即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下,可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度,法官有权根据案件的具体情况,在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。

从当今世界各国的刑事立法和司法现状来看,早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战,代之而起的相对罪刑法定原则,成为各国刑法改革的发展方向。但同时值得注意的是,一些国家对罪刑法定原则内容作实质精神的重大修改,实际上意味着对法治的破坏,这种破坏无疑是历史的倒退。

(四)罪刑法定原则的立法和司法体现

第一、罪刑法定原则对现行刑法修改的指导作用。

在罪刑法定原则的指导下,1997年刑法取消了1979年刑法中的类推制度,即“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪。(3)”

与类推制度命运相同的还有“重法”溯及既往的惯例。1979年刑法第9条曾经规定了“从旧兼从轻”的原则,但一些司法机构在执行中仍然时有“重法”溯及既往的习惯做法。因此,新刑法第12条重申了有利于被告的“从旧兼从轻”的原则,而且为了确保该原则的严格执行,最高人民法院在1997年还专门做出《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(同年101施行)。“从旧兼从轻”原则有利于被告,也是罪刑法定原则的具体体现。

根据罪刑法定原则 ,刑法还消除了一些易生歧义、可能被任意扩张解释的开放性规定,分解了个别涵盖面过广的犯罪,完善了罪名规定。1979年刑法分则条文为103条,一些规定过于笼统和简略,容易引起歧义,不具备可操作性,罪名称谓也不统一。现行刑法分则有350个条文,更清楚地描述了具体罪状和法定刑,尽量使量刑情节具体化,从而使现行刑法的可操作性大大加强。1997129,最高人民法院还专门通过了《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》的司法解释,将刑法规定的犯罪分为413个罪名,统一了我国刑法罪名称谓。19991225至今,全国人大常委会先后颁了五个刑法修正案,对具体犯罪又有补充修改,加之全国人大常委会在1997年刑法颁布后通过的关税惩治骗购外汇罪和决定使得我国现行刑法中的罪名已达420多个。

第二,罪刑法定原则是立法的核心指导原则。从内容上来说,罪刑法定原则在立法上表现为罪之法定、刑之法定两个方面。

罪之法定是罪刑法定原则的核心内容。首先,我国现行刑法明确规定了犯罪的要领。《刑法》第13条明确规定犯罪是危害社会的、触犯刑事法律的,应受刑罚处罚的行为。其次,《刑法》第1418条分别规定了认定犯罪的一般性标准,如犯罪故意、犯罪过失、刑事责任、年龄和能力等犯罪构成要件。再次,刑法分则条文还对各种具体犯罪的构成要件做出了清晰明确的描述,与刑法总则一道成为认定各种犯罪的标准。

刑之法定是罪之法定的必然。首先,现行刑法详细地规定了刑罚和种类,即五种主刑和三种附加刑,形成了较为完整的刑罚体系。其次,《刑法》第61条规定了量刑的总原则以及一系列具体量刑原则。再次,刑法对每一犯罪还明确规定了适用的具体量刑幅度,并明确从重处罚、从轻处罚应当在法定刑限度内操作的原则。

第三,罪刑法定原则对刑事司法的要求。

罪刑法定原则在刑事司法上主要体现为司法解释之法定和司法之法定。

罪刑法定原则的实施依赖于正确的刑事司法解释 ,也就是说,对刑法的解释应当严格在刑法立法的含义下进行,刑法的解释必须忠实于罪刑法定原则,不得超出刑法条文已有和应有之意,不得随意创造罪名或改变法定量刑幅度。司法解释应有解释权限的限制,在我国能够行使司法解释权的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。

刑事司法之法定是指严格按照刑法的规定定罪量刑、按照刑法的规定执行刑事处罚。

第四,罪刑法定原则与类推制度。

类推制度是指对法律没有明确规定的、但造成一定的社会危害的犯罪行为,援用与其有类似性质事项的法律进行定罪量刑。我国1979年刑法规定了类推制度,即“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”。在刑法修订的过程中,最高立法机关最终采纳了主张废弃类推制度的意见,取消了在我国存在了17年的类推制度。

类推制度的废除基于以下几方面的原因:

首先,从本质上看,类推制度违反了罪刑法定原则。

其次,类推制度不利于实行法治。

再次,类推制度对保障人权不利。

 

问题一:

由于判例法的不确定性、不民主性、不可预测性和溯及既往性,而产生以下疑问:1、判例法能否、应否成为刑法的渊源?2、如何看待英美法系国家的罪刑法定原则?(4

问题二:

罪刑法定原则与刑法的解释之关系?

在讨论罪刑法定原则时,我们必然涉及一个不容忽视的现实问题便是:由于成文法的不周延性,在实施法律过程中我们必然要面临对法律的解释问题,那么在罪刑法定原则的框架下,我们如何调和在解释法律过程中又不破坏罪刑法定原则?对些问题的思考也 许屈老师的“刑法解释论评析”一文可给我们以启迪。

 

四、适用刑法人人平等原则

 

(一)适用刑法人人平等原则的含义和要求

法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的一般原则。我国宪法明确规定,任何组织或个人,“都必须遵守宪法和法律”,“都不得有超越宪法和法律的特权”,“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”。宪法的这一原则要真正取得效果,有必要在各个部门法律中得到贯彻执行。我国的基本法律,如刑事诉讼法、民事诉讼法等均规定公民在适用法律上一律平等。刑法作为惩治犯罪、保护人民的基本法律,更应当贯彻这一原则。鉴于我国司法实践中适用刑法不平等的现象在现阶段还比较严重,新刑法第4条明确规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这就是适用刑法人人平等原则。

适用刑法人人平等原则的基本含义是:就犯罪人而言,任何人犯罪,都应当受到法律的追究;任何人不得享有超越法律规定的特权;对于一切犯罪行为,不论犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如何,都一律平等地适用刑法,在定罪量刑时不应有所区别,一视同仁,依法惩处。就被害人而言,任何人受到犯罪侵害,都应当依法追究犯罪、保护被害人的权益;被害人同样的权益,应当受到刑法同样的保护;不得因为被害人身份、地位、财产状况等情况的不同而对犯罪和犯罪人予以不同的刑法适用。

当然,适用刑法人人平等原则并不否定因犯罪人或被害人特定的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性的区别。例如,依照法律规定,对累犯应当从重处罚,对未成年人犯罪、中止犯、自首犯、立功的犯罪分子应当从宽处罚,对奸淫不满14周岁的幼女的要按照强奸从重处罚等等;在司法上,犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况,如果是对犯罪行为的危害程度或犯罪人的主观恶性大小有影响的,也允许乃至要求在适用刑法上有所区别和体现。其关键在于犯罪人、被害人的身份等个人情况对犯罪的性质和危害程度有无影响,有影响的在定罪量刑上应有所区别,无影响的则不应有所区别。可见,适用刑法人人平等原则不是孤立地、机械地调节刑法适用的,它要和罪责刑相适应原则等相互配合来合理地调节刑法的适用。

(二)适用刑法人人平等原则的司法适用

在刑事司法实务中贯彻适用刑法人人平等原则,必须着重注意做到刑事司法公正。刑事司法公正,是刑法面前人人平等的必然要求,我国司法机关在适用刑法过程中必须做到这一点。刑事司法公正主要包括定罪公正、量刑公正和行刑公正:

首先,在定罪上一律平等。即任何人犯罪,无论其身份、地位等如何,一律平等对待,适用相同的定罪标准。不能因为被告人地位高、功劳大而使其逍遥法外、不予定罪;也不能因为被告人是普通公民就妄加追究、任意定罪。

其次,在量刑上一律平等。即相同的罪且有相同量刑档次的犯罪情节的,应当做到同罪同罚。虽然触犯相同的罪名,但犯罪情节不同,比如有的具有法定从重处罚的情节,有的具有法定从轻、减轻或者免除处罚的情节,从而同罪不同罚,这是合理、正常的,并不违背量刑平等原则,因为对任何人犯罪来说,都有这样一个具体情况具体分析、针对不同情况实行区别对待的问题。但如果考虑某人权势大、地位高或财大气粗而导致同罪异罚,则是违背量刑平等原则的,因为这等于承认某人享有超越法律的特权。

最后,在行刑上一律平等。即在执行刑罚时,对于所有的受刑人平等对待,凡罪行相同、主观恶性相同的,刑罚处遇也应相同,不能考虑权势地位、富裕程度使一部分人搞特殊化,对另一部分人则加以歧视。掌握法律规定的减刑、假释的条件标准也应体现平等,谁符合条件,谁不够条件,都要严格以法律为准绳,不搞亲疏贵贱。当然,因罪行轻重不同、主观恶性不同、改造表现不同而给予差别处遇,这是行刑题中应有之义,比如教育改造工作中的评分制、累进制,体现了相同情况相同对待、不同情况区别对待的司法公正精神,这不仅不违反行刑平等的原则,而恰恰是行刑平等的实质体现。

 

五、罪责刑相适应原则

 

(一)罪责刑相适应原则的基本含义和要求

罪责刑相适应原则的基本含义是:犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院亦应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪,罪刑相称;罪轻罪重,应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。

罪责刑相适应原则,是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。罪刑相适应的观念,最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。“以血还血、以眼还眼、以牙还牙”,是罪刑相适应思想最原始、最粗俗的表现形式。罪刑相适应成为刑法的基本原则,则是1718世纪的资产阶级启蒙思想家和法学家倡导的结果。孟德斯鸠指出:“惩罚应有程度之分,按罪大小,定惩罚轻重。”意大利著名刑法学家、刑事古典学派创始人之一切萨雷·贝卡里亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》一书中指出:“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”贝卡里亚还独具匠心地提出了罪刑阶梯论,试图确定一个与犯罪轻重相适应的刑罚阶梯,以实现罪刑均衡的思想。资产阶级革命胜利后,罪刑相适应原则被写进了法律。

传统的罪刑相适应原则,以报应主义刑罚观为基础,机械地强调刑罚与已然之罪、犯罪客观行为或曰犯罪客观危害的相适应,因而从19世纪末期以来,随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起,传统的罪刑相适应原则受到了有力的挑战。最为突出的表现,是行为人中心论和人身危险性论的出现,保安处分和不定期刑制度的推行,使传统的罪刑相适应原则在刑事立法上受到削弱和排挤。从当今世界各国的刑事立法来看,罪刑相适应原则作为刑法基本原则,其地位已不容动摇,但与传统的罪刑相适应原则相比,其内容已得到修正:既注重刑罚与犯罪行为的适应,又注重刑罚与犯罪人个人情况(主观恶性与人身危险性)的相适应。这就把古典学派所主张的传统的罪刑相适应与新派所主张的刑罚个别化巧妙地结合起来了。因此亦可把此原则称为罪责刑相适应原则。

我国新刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据这一规定,首先,刑事立法对各种犯罪的处罚原则规定,对刑罚裁量、刑罚执行制度以及对各种犯罪法定刑的设置,不仅要考虑犯罪的社会客观危害性,而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。其次,在刑事司法中,法官对犯罪分子裁量刑罚,不仅要看犯罪行为及其所造成的危害结果,而且也要看整个犯罪事实包括罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度,讲求刑罚个别化。

(二)罪责刑相适应原则的立法体现和司法适用

罪责刑相适应原则的立法体现

我国刑法除明文规定罪责刑相适应原则外,在其他立法内容上也始终贯穿着罪责刑相适应的思想。这一原则在刑法中的具体表现是:

1.刑法确立了科学严密的刑罚体系

我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系,此一刑罚体系按照刑罚方法的轻重次序分别加以排列,各种刑罚方法相互区别又互相衔接,能够根据犯罪的各种情况灵活地运用,从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。

2.刑法规定了区别对待的处罚原则

我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小,规定了轻重有别的处罚原则。例如对于防卫过当、避险过当而构成犯罪者应当减轻或者免除处罚;预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚;未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;中止犯如没有造成损害的应当免除处罚,造成损害的应当减轻处罚。在共同犯罪中,刑法规定对组织、领导犯罪集团的首要分子应当按照集团所犯的全部罪行处罚;对于其他主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚;教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。凡此种种,都体现了罪责刑相适应原则。此外,刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求,规定了一系列刑罚裁量与执行制度,例如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度等。在这些刑罚制度中,累犯因其再犯可能性大而应从重处罚;自首、立功因其人身危险性小而可以从宽处罚;短期自由刑的缓刑之适用前提是根据罪犯的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会;减刑是因为罪犯在刑罚执行期间确有悔改或立功表现;假释是因为罪犯在刑罚执行期间确有悔改表现,认为假释后不致再危害社会。

3.刑法设立了轻重不同的量刑幅度

我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度,建立了一个犯罪体系,而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小,对犯罪人判处适当的刑罚。

罪责刑相适应原则的司法适用 54http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1873

根据罪责刑相适应原则的基本要求,结合我国刑事司法的实际情况,司法机关在贯彻这一原则时,应当着重解决下列问题:

1.纠正重定罪轻量刑的错误倾向,把量刑与定罪置于同等重要的地位

长期以来,我国审判机关在刑事审判活动中,一贯重视对案件的定性,甚至把定性是否准确作为检验刑事审判工作质量的重要标准。而对量刑工作的重要性,部分法官则存在着错误认识。有人认为,我国刑法对犯罪规定的量刑幅度颇大,因此,只要定性正确即可,至于多判几年或少判几年则无关紧要。基于这种认识,在处理上诉、申诉案件时,就形成了一个不成文的规则,即确属定性错误或量刑畸轻畸重的才予改判,而对于量刑偏轻偏重的,则维持原判。针对这种错误倾向,为了切实贯彻罪责刑相适应的原则,必须提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识,把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的不可分割的统一标准,以此来检验每一个具体刑事案件的处理结果。

2.纠正重刑主义的错误思想,强化量刑公正的执法观念

由于种种复杂的历史和现实的原因,我国深受封建刑法观念的影响,作为封建刑法思想重要表现之一的重刑主义传统,至今在一部分国民中还根深蒂固。这种思想意识反映在刑事审判工作中,就表现为:一些法官崇尚重刑,迷信重刑的功能,认为刑罚愈重愈能有效地遏制犯罪。特别是在社会治安不好的时期,重刑主义观念表现得尤为突出。必须指出,重刑主义是一种野蛮落后的刑法思想,是与罪责刑相适应原则直接对立的刑法观念。在重刑主义肆虐的国家,罪责刑相适应原则往往难以贯彻,甚至被彻底破坏。因此,我们必须清醒地认识重刑主义的危害,促使每一个法官都树立起量刑公正的思想,切实做到罚当其罪,既不轻纵犯罪分子,也不能无端地加重犯罪人的刑罚。

3.纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象,实现执法中的平衡和协调统一

按照罪责刑相适应原则的要求,类似的案件在处理的轻重上应基本相同。但是,从我国的实际情况来看,不同法院在对类似案件的处理上轻重悬殊的现象,却相当普遍。同一性质、犯罪情节基本相同的案件,如果由不同的法院审理,甚至由同一法院不同的审判人员审理,最终判决的结果可能差别甚大。造成这种现象的原因,既有立法上的粗疏,也有司法活动中的没有统一标准可循,还有法官个人业务素质和执法水平等各种复杂因素。为解决执法不统一的问题,可以考虑采取下列对策:(1)及时完善刑法立法,真正做到有科学的法律依据;(2)进一步加强司法解释工作,为正确适用刑罚提供明确具体的标准;(3)加强刑事判例的编纂工作,重视判例对刑事审判工作的指导作用;(4)改进量刑方法,逐步实现量刑的规范化、科学化和现代化。

 

1)、在刑法的基本原则中,特别注意是“适用刑法人人平等”,而不是通常人们说说的“法律面前人人平等”。法律面前人人平等包括“立法平等”与“适用法律平等”,目前,我们还没有达到立法平等。

此原则出自刑法第一章第四条:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

有关立法上的不平等,我国历史上的“八议”是例子。

 

(2)“禁止类推”的说法不准确,应该说“禁止类推适用”。

“类推”有“类推解释”与“类推适用”之分。(详见“刑法解释论”一节)。

禁止“类推适用”是为了防止对人的任意刑罚。

 

3)“排除不定期刑”的说法不准确,应该说“排除宣告时的不定期刑”。

条文中的刑期多是不定期的,如2-4年有期徒刑,但在具体案件宣判时,必须宣告一个确定的刑期。

 

4)只有“大陆法系”才提出“罪刑法定”原则。在“英美法系”中,对正义的维护是通过陪审团基于伦理的判断实现的。

由于“英美法系”没有法典,因此也就没有“罪刑法定”,这样,对于一种有罪判决来说,每一个首次判例,都是在对原来不认为是罪的行为改认为有罪,因此,每一个首次判例都有“溯及既往”的嫌疑。

有学者提出,鉴于正义与公平的需要,“英美法系”应该对首次判例宣判有罪,但对行为人不予刑罚。但这种做法有制定法的倾向,失去了判例的意义。[同时参考个人理解的第二点 ]

 

5)这里提出“刑法社会学派”,认为每个人对痛苦的感知能力不同,应该在量刑之前判断其痛苦感知能力,再根据其测试结果量刑。

个人认为这样做的可行性很差。谁有资格做测试?会不会出现买通测试人员的情况?这为寻租提供了机会。

再有,如何测试法犯罪嫌疑人的痛苦感知能力?是否有未判先罚的嫌疑?这种测试对犯罪嫌疑人是否公平?[参考个人注释4,刑法社会学派]

 

《犯罪社会学》:    本书是菲利的代表作,也是犯罪社会学派的代表作。菲利于 1856年出生于意大利北部曼托瓦省的一个商人家庭, 1874年中学毕业后入波伦亚大学攻读法律, 1877年毕业后又到法国攻读犯罪学,1879年归 国。在法国期间著有《法兰西 18261879年的犯罪之研究》一书。该 书是关于犯罪统计方面的著作,当时被誉为法国学术界的权威著作。回国后又入都灵大学,师从犯罪学鼻祖龙勃罗梭( Cesare Lombroso, 18361909),研究犯罪学。1880年起受聘于波伦亚大学,教授刑法 学。 1882年又到锡拿大学任教,同年发表《犯罪社会学》,被誉为犯 罪社会学派的代表作。之后,又在罗马大学和那不勒斯大学等处任教。 1886年起任社会党议员和《前进报》编辑。1919年任意大利刑法修改 委员会负责人, 1920年提出《意大利刑法典草案》,该刑法典草案充 分反映了犯罪社会学派的理论,被称为《菲利刑法草案》。菲利的著作颇丰,主要有《法兰西 18261879年的犯罪之研究》、《刑事实证 学派》、《犯罪社会学》、《社会主义和实证科学》、《刑事防卫、刑法研究》、《罪行研究》等,其中《刑事实证学派》和《犯罪社会学》有中文译本出版。

本书共三章,作者将实证主义作为其犯罪学的研究方法,同时把达尔文与斯宾塞的进第论和马克思主义的历史唯物论掺合起来解释西方当时不断增长的社会现象,提出了犯罪社会不理论。菲利认为,刑事古典学派以对犯罪行为的研究代替对犯罪人的研究,以对刑事司法概念的研究代替对犯罪原因与犯罪预防的研究,但是,刑事古典学派的这种研究不能阻止住犯罪浪潮的上涨,不能为社会提供一点有关犯罪的原因和社会用以防卫的措施。所以,刑事古典学派在完成其反对封建专制的刑事司法制度的历史使命后,应当为一种更为科学的理论所代替。因为尽管刑事古典学派在意大利已经发展到了顶峰,但这个国家的犯罪数量之多却也达到了前所未有的程度。为了更加准确地诊断犯罪这种疾病,并对其施以更加人道而且更加有效的治疗,实证派犯罪学便应运而生。菲利主张,其所代表的犯罪社会学派要研究现行社会中影响犯罪产生与变化的各种因素,并针对这些因素进行实际的改良。他宣称:“今后凡研究犯罪与刑罚的科学,都必须在人类和社会生活本身之中探索社会预防犯罪的科学的基本因素。”

 菲利认为犯罪的原因包括以下三种:(一)人类学的因素。犯罪的为类学因素是指犯罪人生理、心理及种族方面的个性特征,人类学的因素对犯罪有很大影响,但这种人类学的因素必须与他种因素结合,相互作用,才能对犯罪有影响,单是人类学因素不足以成为犯罪的原因。(二)地理因素。地理因素是指人们生活于其中,但并未予以注意的物质环境,主要包括自然资源状况、地形、气候等。地理因素虽不能直接产生犯罪,但通过与其他因素结合能够促使犯罪行为的产生并影响犯罪现象的变化。(三)社会因素。社会因素是指能够促使人类生活不诚实、不完满的社会环境。其中包括经济、政治、道德及文化生活中的各种不安定因素。菲利认为,任何一种犯罪行为乃至整个社会的犯罪现象都是上述三种因素相互作用的结果,其中社会因素尤为重要。据此,菲利导出其“犯罪饱和理论”,认为每个国家始终都要存在一定数量和一定种类的犯罪。

尽管菲利承认犯罪饱和理论,但他认为大部分犯罪还是可以预防和控制的,而预防和控制犯罪的根本措施在于社会改良,即革除社会的病,如改善人们的就业状况、居住条件和文化教育状况直至社会制度,而不是将刑罚作为预防犯罪的唯一方法。刑罚是镇压犯罪的最后手段,刑罚的替代措施应当成为防卫社会的主要手段。尽管通过社会改良,大部分犯罪将被预防,但是一部分主要是由于人类学因素导致的犯罪仍将存在,对于这部分犯罪,菲利主张通过对犯罪人的矫正来消除。菲利认为,对犯人的矫正应当像对待病人一样,针对不同的原因和个性特征,施以不同的治疗。对犯罪人进行矫正时,必须首先对其进行诊断,而后进行分类,对不同类型的犯罪人施以不同的矫正方案。菲利将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯、习惯性罪犯、偶犯和情感犯五类,他主张对偶犯可以适用赔偿损失的措施;对天生犯罪人、习惯性罪犯和精神病犯,应当采取不定斯隔离的方式;对情感犯,区别情感是社会性的还是反社会性的,决定对其宽恕与否。此外,菲利还用专节重点分析了为精神病犯人建立精神病院问题以及陪审团这一诉讼程序问题。他反对陪审团参与刑事审判,因为从逻辑上讲这违反了职能专门化的原则,从实际效果上看也没有多大意义。

菲利是犯罪学发展史上一位具有世界性影响的犯罪学家,其代表作《犯罪社会学》,在当时,其观点具有相当的科学性。直到今天,菲利在《犯罪社会学》一书中关于犯罪原因和犯罪预防与控制的理论,对现代犯罪学仍有很大的影响。

 

 

6)注意《刑法总论》中的第47页,“应该注意的是,惩罚与教育相结合的原则、罪责自负、主客观一致原则虽然不是刑法基本原则,但仍然是刑事立法与司法活动中必须遵循的重要原则。”

个人认为,法律的作用在于“教育、指引、评价、预测、惩戒”,因此,在考虑刑法原则时,一定不要忘记,刑罚的立意不是用来事后算账的,它是为防止人们犯错而设的。

在真言命题中,如果断定了一个词项的全部外延,则称他为周延的。

 

1)、个人认为“排除习惯法”的说法逻辑不通。

大陆法系及苏俄法均不承认“自然法”,所有法律均为成文法。我国沿用苏俄法制,同样不承认“习惯法”,也就是说,我国根本就没有“习惯法”,我们为什么要排斥一个本来就没有的东西呢?

我国虽然承认部分民族习惯,但这些被承认的习惯并不涉及刑法,对人的刑罚还是要按照国家制定的刑法来裁决,所以说,我国刑法中根本没有习惯法,又何必去排斥这个没有的东西?

老师说我国一国两制,还有香港这样英美法系地区,因此有必要提及排斥习惯法。但香港地区既然是英美法系,我国为苏俄法,何必要排斥一个根本不是自身法系内涵的东西呢?

 

2)贝卡里亚《论犯罪与刑法》第13页,“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并组织人们进行致命的自由解释,而这正是擅断与徇私的源泉。

但现在看来,贝氏的绝对思想有些僵硬,不具有可操作性,尤其不适合我国这样一个相关部门推卸责任的环境,明确的大陆法系往往更容易被人所利用,从而失去正义的价值取向,进而沦为纯粹的文字技术。反倒是不明确的英美法系,虽然其法律芜杂如天书,极少有人能看懂,但他们在审判时尊重陪审团意见,而陪审团靠伦理来判断案件是有情可原还是情不可赎。即便人们不知法为何物,但只要所行之事符合伦理,就很可能是合法的,相反,不合伦理的事可能就是违法的。这样,尊重伦理就是尊重法律。

 

379年刑法之所以允许类推原则,这与当时的政治环境有关。当时的毛延用延安整风时的肃反手段,需要根据政治需要创立罪名,因此不可能反对类推原则。

 

4刑事社会学派的刑罚正义观
菲利是刑事社会学派的代表,他在老师龙勃罗梭的思想上进一步发展,更加注重刑罚正义对犯罪人人身危险性的考虑(刑事人类学派也注重犯罪人的人身危险性,只是更多基于犯罪人的生物学因素。刑事社会学派的人身危险性更多强调犯罪人的社会学因素),侧重对罪犯的个别预防。菲利强调:罪犯本身才是刑事审判的真正的、活的对象。他认为,行为是行为人的行为,行为和行为人即犯罪和犯罪人是不可分割的。行为充其量只不过是行为人的反社会性、危险性的征表。因此,应该根据犯罪人不同的人身危险性采取不同的刑罚措施。菲利认为,对于数量最多而危险性最小的机会犯或激情犯,赔偿损失应当是唯一的刑罚方式。对于重罪或者人身危险性较大的犯罪人,应实行不定期刑。菲利的刑罚主张虽然有时是有利于犯罪人的,但从根本上说则是对犯罪人权利的蔑视。人身危险性是未然之罪的本质属性,作为犯罪人的人身特征,是指某种犯罪倾向。如果刑罚不以现实的犯罪为尺度却仅凭犯罪前的危险性格为依据,何况对实施犯罪前的危险性格进行正确的判断是很困难的,必然使某些有嫌疑的公民带上莫须有的罪名,提前支取不确定的刑罚,被剥夺现实应该享有的与他人平等的自由,这不能不说是刑罚在公民个人价值方面正义的丧失。刑事社会学派的刑罚基础是社会需要,特别强调个人对社会的责任,因为人们总是应该对自己的每一个行为负责,其唯一的理由就是他生活在社会里并且这个行为是他做的。基于此,刑事社会学派出现矫正论和剥夺犯罪能力论两个分支。矫正论认为,对社会环境的不适应是产生犯罪的重要因素,因此社会在处罚犯罪人时,应该注重对罪犯的矫正,矫正可以矫正的罪犯,无法矫正的罪犯不使为害。成为其著名的刑罚格言。但是,不论是社会公众还是罪犯本人都难以接受将罪犯看作是病人、犯罪看作是疾病的观点,因为罪犯与我们是一样正常的人,而不是病人:就大部分而言,罪犯并没有病。他们像我们一样。更坏点说,我们像他们一样,潜在地,我们可能都是或都成为罪犯。并且,所谓的矫正,代表的是社会的需要,罪犯只有无条件地接受国家以矫正的名义进行的惩罚,这样有可能导致以社会防卫的需要为名,无限地扩张国家的刑罚权的后果。剥夺犯罪能力论则将犯罪人看作是社会正义的加害者,刑罚的正义在于防止有害于社会安宁的罪恶在某种紧急情况下,我们有责任剥夺犯罪人已经滥用了的自由。因此,剥夺特定个人危害社会的能力是刑罚正义的需要。当然,刑事社会学派的个别预防思想也具有一定的积极意义,例如,菲利主张的缩小刑罚范围可以在很大程度上减少刑罚对个人自由的剥夺;刑罚的非惩罚化、轻缓化的思想意味着对犯罪人个人自由的更大保护;刑罚人道化则体现了对罪犯作为人的权利的肯定,注意到罪犯与普通人在人权上的平等。由此可见,刑事社会学派的刑罚正义思想在注重社会普遍正义的同时,也在某种意义上关照了罪犯个人的自由与平等的权利,但我们必须看到对后者的关照是十分脆弱的,随时都可能为社会的普遍正义做出牺牲。
总之,刑事实证学派是以人身危险性为标准的个别预防的刑罚正义思想,采用的是一种主观标准,赋予法官很大的自由裁量权,以有效地保护社会不受犯罪侵害,体现了社会本位的价值观念。[论刑罚正义观念的演进:胡利敏]

 

 




参见屈学武主编:《刑法总论》,社会科学文献出版社,2004年,第27页。

参见上注书,第28~29页。

参见上注书,第30页。

参见张明楷著书:《刑法学》,法律出版社,2004年,第52页。

【冰点】
从小康跌入赤贫
2005年09月28日

本报记者 包丽敏

 
 
  这是一段个人家庭的灾难史,是一个小康家庭因丧失医疗保障坠入深渊的故事。

  9月,27岁的中学教师马铸铭带着这段灾难史走进报社。他揣着一份名单,上面有5位完全不认识的记者。他挨个询问,前4位都不在。还好,第5位在。

  当记者听着他的诉说不自觉地点头,他竟激动地叫了起来:“哈,你听了还会点头!说明你还有同情心。你听了能点头,我就已经非常感谢了!”

  当记者后来发短信告诉他决定采访时,他回复的短信是:“谢谢谢谢谢谢谢谢……”共有六七十个“谢”字。

  “我们都觉得已经小康啦!”

  这是中国亿万个普通家庭中的一个,居住在内蒙古赤峰市阿鲁科尔沁旗的县城里,父亲,母亲,两个儿女。这个家庭1996年以前的记忆是惬意的。

  那时,马铸铭是个无忧无虑的少年,“整天想着怎么玩”,骑着一辆七八百元的带减震的山地自行车,游荡在县城里,出入游戏厅。当时时兴的电子游戏“俄罗斯方块”,他可以连续玩十三四个小时而不“毙命”。

  父亲马国林是一家货运公司的会计,并在一家日资小企业中谋了一份兼职。马铸铭直到现在还时常想起1995年的一天,父亲去跟日本老板谈好薪水回家的情景。

  父亲故意问:“你们猜,我谈了多少?”

  “最高不超过500块。”母亲王翠霞说。“你再使劲往上猜。”

  “800?”

  “1500!”父亲说。

  马铸铭一下抱住父亲的脖子:“是真的吗!?”“你听他的,骗人呢。”母亲说。

  这个家庭就这样搭坐上这个国家前进的快车。父亲的两份薪水,加上马铸铭师范学校毕业后教书的几百元收入,以及母亲约300元工资,在全国城镇年人均可支配年收入不足5000元的那个年头,这个四口之家的年收入已经有36000元左右。“我们都觉得已经小康啦!”王翠霞说。

  一家人梦想着,到2000年,可以买上一辆私家车。

  谁也没意识到,这个家庭的灾难即将开始。

  1997年前后,母亲的尿液变得像水一样无色,无味,沫多。她浑身没劲,吃啥吐啥。经确诊,得了尿毒症。

  什么是尿毒症,尿毒症意味着什么,马铸铭那时并不理解,“无非是要透析、吃药呗”。

  看病吃药,对这个家庭来说,此前从来不是大问题。从上世纪70年代,马国林在旗交通局下属的货运公司参加工作开始,一家人便与全国城镇地区几乎所有的劳动者一样,享受着计划经济下的公费劳保医疗制度。即使是家属生病,也能报销医药费的一半。

  但是,从上世纪80年代后期开始,一度红火的货运公司像无数国有企业一样逐渐衰败。王翠霞的医药费发票,一分钱也报不了了。

  1997年,王翠霞从货运公司调入了旗公路养护段。尽管这是由国家财政全额拨款的事业单位,但是,在这里,王翠霞的医药费同样一分钱也不能报。

  “上级每年拨款130多万,只够这里100多人一年的工资,”公路段段长说,“从情理上讲,我们应该解决,可是我们没有这方面的资金和财力啊!”

  这家单位已经有10多年没有医疗报销规定,只是每年给职工发放一点医疗费:在职职工工龄10年以下的每年药费30元,工龄11年~20年者每年药费40元,21年以上者每年药费60元。超出部分自理。

  同样糟糕的是,基本医疗保险制度那时还远没有确立。在2004年以前,这家单位未参加任何社会医疗保险。

  王翠霞突然发现,自己完全丧失了医疗保障。她并不知道,从上世纪90年代初期以来,全国有半数左右的城镇人口和七八成的农村人口,像她一样,渐渐失去了医疗保障。

  对于这个庞大的群体而言,看病吃药的担子,完全落到了每个家庭的头上。

  王翠霞的病继续恶化。“肌体全紊乱了,”马铸铭说,“心脏开始积液,肺部、肝脏积水,全身浮肿,高血压,贫血……”

  “没想到,刚进医院大门就把全家的积蓄交了出去,还远远不够”

  1998年1月,春节前,父子俩揣着2万元,带着王翠霞到北京治病。

  诊断之后,大夫说:换肾吧。“那得多少钱哪?”“先交5万吧。”父子俩顿时傻眼:“这么多?!”医生说:“至少也得4万。”“你知道那时我们觉得2万元不少了,怎么着也能抵好一阵子吧。”马铸铭后来说。“没想到,刚进医院大门就把全家的积蓄交了出去,还远远不够。”

  马国林赶紧回内蒙古筹钱。做着小康梦的这家人,自然不知道,从上世纪80年代中期开始,当人们的工资以10~20倍的幅度上扬,医药费用却以100~200倍的速度上涨。

  一下子,他们连小旅馆也住不起了,“20块钱一晚,真舍不得啊。”马铸铭说。于是,每天晚上,父子俩像“游击队员”一样游弋在13层高的医院大楼里,躲避医护人员的巡视,找地方睡觉。“这家医院我简直太熟了,所有科室我都走遍了。”马铸铭说。

  大厅,楼道,水房,地下室,从1层到13层,除了重症监护和特护病房区,马铸铭几乎都睡遍了。

  马铸铭抱怨医院里走道上的椅子,躺在上面硌得发慌,不能睡人。最难受的要数贴着楼梯间的暖气睡觉。一面是盘旋在大楼内的呼呼冷风,一面却是烫人的暖气。

  这曾是极其爱好干净的人家。他们吃的黄瓜、菜花都会用刷子刷洗。此前,如果进医院,马铸铭从来不用手触碰门把手,而是用脚将门轻轻顶开,然后侧身闪入。

  所以,你根本想不到,马铸铭此时最喜欢的睡觉地方,是医院里堆放医疗垃圾的污物间。那里有将死人推到太平间用的推车,躺在上面就像睡在床上一样舒服安稳。

  直到除夕,父亲说:“过年了,咱上旅馆里好好睡个觉吧。”父子俩在一家招待所的地下室里要了一张床,儿子白天去睡,父亲夜里去睡,“好好奢侈了一回”。

  王翠霞在北京第一次住院的71天里,父子俩加起来在旅馆总共只睡过3天。

  1998年初,当王翠霞做完肾移植手术,他们租了一间9平方米的平房在北京住下,定期去医院复查。接下来,这家人才真正发现,自己正滑向一个不见底的深渊。“原来换肾还不是最贵的,最贵的是没有尽头源源支出的药费!”马铸铭说。他拧紧了眉头,镜片后的眼睛里,透着一种找不到渲泄的怨恨。

  为了不让身体对移植的肾脏排斥,王翠霞每月要吃两瓶油状的药。马铸铭说,仅这一项,每月费用就要3400元。

  这个家庭同时还遭受着另一种动荡:马国林兼职的日资小企业倒闭了,货运公司彻底解体了。这家人的月收入跌回了1000多元。

  接下来的日子里,马国林一次次回内蒙古筹钱,亲戚朋友都被借遍了,连家里的房子也被抵押给了银行。

  那段时期,马铸铭偷过旅店的一块毛毯,后来又在一家医院偷过一床沾着血迹的被子。

  “现在我坦白承认,”这位中学教师低下头,“我穷,我没钱,我得活下去,那个时候我就这样想,想得理直气壮。”

  他们没想到,更惨重的打击还在后头。

  “命都快没了,还要脸干什么?”

  2000年前后,王翠霞体内植入的肾脏开始被身体排斥。

  这一次比上一次更糟糕。因为肾脏已经不能良好工作,王翠霞体内再度开始积液,每周需要透析。同时,由于植入的肾脏还在体内,抗排斥药也不能间断。每月的医药费,上涨到六七千元。

  “就是那段时期,我们家一下子彻底垮了。”马铸铭说。

  马国林尽管有中级会计职称,但因为没有北京户口,在这个偌大的城市里,找不到一份固定的工作。只是偶尔帮一家会计师事务所打零工,一天能有100元的收入。

  他捡过破烂。但没多久,被一群联防队员连板车扣下,要查看身份证,并威胁要处以罚款。

  更紧要的是,他需要一日三餐照顾卧床的妻子,帮她量尿液,掐着钟点叫她吃药。他不能朝九晚五地上班。

  他最体面的一次收入,是在帮一家企业做过审计之后,企业给每个会计送了一张600元的购物卡。他考察了这家大商场之后,欣喜地跟儿子说:“这家商场的药店不错。”结果,这张卡全部买了药。

  渐渐地,马铸铭听到有人悄悄跟他说:“你知道你爸怎么跟人要钱吗?”

  他只知道父亲一次次回内蒙古筹钱,却不知道,父亲一次次跪下给人磕头。

  在内蒙古筹钱,这位县城里体面的会计,在胸前挂上这样一块纸牌:

  求救性命

  我妻子患尿毒症,住北京朝阳医院急需手术医疗费,敬请帮我一些钱,救救她一条性命!

  叩拜 谢谢!

  而在北京,当他对妻子说:“我上外面转转”,或者说“我去散散心”,再或者说,“我上外面找工作”,事实上,他却跪在北京的街头乞讨。

  经常,他早晨在家吃饭,然后找个借口离开,中午不吃饭,只带上冰糖充饥,一直跪到晚上再回家。

  王翠霞最初不知道这些。她只知道,为了能将透析次数减到最低,她每天尽量少进食,挺着不喝水,实在渴得受不了,便吞一口水在嘴里含着,然后吐掉,绝不敢往下咽。即使这样,她也需要每周透析一次,一次费用500多元,正好抵得上马铸铭当时一个月工资。

  当然她也不知道自己的病究竟花了多少钱。父子俩没人告诉她。她问马国林,得到的答复是:小子知道,我不知道;她问儿子,儿子回答说:都是我爸管,我不清楚。

  她在病痛的折磨中感到委屈。“我这么难受了他也不来侍候我。”她那时这么想,看见丈夫她就生气。终于有一次她忍不住这样埋怨丈夫,并责问他:你到底跑哪儿去了?

  丈夫这才捋起裤腿给妻子看。妻子看到丈夫“膝盖上黄一块青一块紫一块”,那一刻,“我的心扎刀子啊!”妻子说。

  于是,妻子也偷偷出去乞讨。等丈夫出门了,她便拿了小板凳出门;丈夫回家之前,她先回了家。直到有一天,她把讨来的钱交到丈夫手里,丈夫这才知道。从此,两人经常一起出门,他跪着,她坐在他的身边,尽管每次透析完,大夫都会叮嘱一句:回去注意营养,好好休息。

  乞讨的生活并不容易。总有人瞟老俩口一眼,说:骗子吧?于是,马国林摊开他的会计证书和自学考来的大专文凭,摆上王翠霞的诊断书,而王翠霞则一次次向路人展示她透析多次被针扎翻了的胳臂。

  他们的乞讨还剩最后一点体面:在马国林的面前,有三种救助牌,中文的,英文的和日文的。后两种是请人翻译的。不过,据马铸铭说,他的父亲通蒙文、俄文以及一点日文和英文。

  马国林当年的老师在多年后,还对马铸铭说起他父亲的优秀:“你的学习要赶上你爸就好了。”但马国林高中没有念完,赶上了知识青年下乡。他们一家来北京之后,第一个游览的是清华大学。几年的乞讨生涯中,最大的一笔收入是一位小伙子给的20元。这位陌生的小伙子,马国林时常还会念起。

  有时他们在住处附近的菜市场乞讨,邻居们见到都心酸得远远避开。房东太太记得马国林曾这样对她说:“嫂子,我把脸皮抓一边去了。”

  马国林的家族在当地算得上体面。有人担心,马国林这样的举动,有损家族的面子。“命都快没了,还要脸干什么?”马国林说。

  “你让我成杀人犯啊?让我怎么跟孩子交待?”

  穷人的日子可以想像,也难以想像。

  马铸铭说,那段日子,吃的菜除了白菜还是白菜。一棵白菜能将就吃三天。除了油和盐,家里没有其他作料。房东太太看到他们把大白菜切了,只舍得搁一点点油,“真跟喂猪食一样”。偶尔来个客人,烧点肉食,就得到房东太太屋里借酱油。方便面吃完了,调料要省下来,用来炒菜。他们去捡别人遗弃的电话卡。每张卡,当卡里还剩一块多钱时,马国林就开始计算,总能想法将卡用得一分不剩。他们把邻居给的旧衣服改一改穿上。拿回家的每一只塑料袋,都仔细叠起来,绑好,小的用来装垃圾,大的用来铺桌面。

  在北京的几年,一家三口去过的旅游景点只有天安门和动物园,前者免费,后者门票2元。当马铸铭2002年将自己的新婚妻子带到北京时,他只带她去了景山,门票2元,可以俯瞰辉煌的故宫。他们至今还没有拍过婚纱照,尽管在当地只需要几百元。

  一年春节,儿子给母亲买了几只苹果。王翠霞舍不得吃完,给丈夫和儿子一人留了一只。“过年了,大家都奢侈一回吧。”她说。丈夫和儿子很听话地接过苹果。可是几天后,儿子又拿给她两只苹果。她一看,正是她几天前给爷俩留的。

  每到假期,马铸铭就到北京打工。他摆过地摊,打各种零工,教外国学生汉语。

  一次,他给一家公司扫描资料。他时常一天在电脑前工作16个小时,吃饭只花5分钟。半个月里,他一个人扫描完12年的资料,而另外两个同伙加起来只扫完9年的资料。“我一点不觉得累,我心里很高兴:我可以挣钱了!”马铸铭说。他觉得挺可惜,要是这家公司不管饭,将那10元盒饭钱折成现钱给他,那才好呢。

  因为,“每一分钱都要拿去救命的”。

  除了肾脏,他的母亲又得了子宫肌瘤,还有阑尾炎。前者做了3次手术,后者做了1次手术。“干脆在你肚子上装个拉链好了。”马国林对她开玩笑。

  她可笑不起来。在她将子宫切除后,医生让她接受输血。“我不输!不输!”她嚷道,“哪来的钱啊?我不要输!”

  2004年初,植入的肾脏彻底坏掉,父子俩决定让她第二次换肾。这一次,王翠霞拒绝治疗。这时,因为体内大量积水,她连睡觉都不能躺下。

  王翠霞这样的举动让跟着马铸铭学汉语的一位韩国学生感到不解:“中国人真奇怪,为什么有病不去看呢?”

  马铸铭只能回答说:“这就是中国。”

  来自卫生部的数据显示在这个国家,生病的人们中约有一半不去就诊,医生诊断应该住院治疗的患者中有三成没有住院,主要原因是经济困难。“你去给我买瓶安眠药吧。”王翠霞央求丈夫。

  “那可不成,你让我成杀人犯啊?让我怎么跟孩子交待?”丈夫说。

  “那你买两瓶,咱俩一起死。”

  “我可不这么想。等你好了,我就出去挣钱,帮着孩子还债。”丈夫说。

  父子俩几乎是将她抬进了出租车,送到医院,做第二次换肾手术。他们感谢一位叫韩修武的医生,为他们减免了部分医疗费。当他们根本交不起2万多元手术费时,是这位医生担保先做手术再交钱。

  这笔钱,到现在也还没还上呢。

  “他是心力交瘁而死”

  但是马国林却不能像他原先计划的那样,帮着儿子还债了。王翠霞换完肾后状况一天天好转,马国林却开始腹痛、恶心、吃不下饭。

  2004年4月底,儿子将父亲领到医院做了B超检查,医生诊断:胃癌晚期,连肝脏里都布满了癌细胞,最多还有一个月生命。

  儿子装作若无其事,打算瞒着父亲。但是一走出医院,父亲就用手碰了碰儿子,说:“铭子,你爸不傻。咱们赶紧回老家吧。”末了,又叮嘱一声:“不要告诉你妈。”

  邻居们看见他时常疼得攥紧拳头猛捶自己的胸口,甚至有时他疼得哭出声。夜里,他怕呻吟声影响妻子睡觉,妨碍她恢复,就到屋外溜达上一夜。

  儿子要给他买杜冷丁,但连这几块钱一支的镇痛剂,他也拒绝使用,儿子给他打点滴,他强行把针管拔出来。“他要把钱都拿去给我妈买药。”马铸铭说。

  半个月后,一家人收拾完毕离开北京回老家。出发前,把剩下的油倒了半锅,吃了在北京惟一一顿炸带鱼。

  1998年一家人刚到北京的时候,马国林是个富态随和的中年人,1米7的个头,体重约180斤。6年后离开北京时,他黄瘦黄瘦,像个垂老的人,体重不足120斤。

  几天后,马国林告别了人世。

  临去世时,儿子叫醒了他。他歪着脸看了儿子最后一眼,马铸铭看到那双黄色的眼睛,特别黄,他嘴巴动着,却说不出话。咽下最后一口气时,他的眼睛滴出两滴眼泪,一滴没有流下,头歪着的这侧,眼泪缓缓滴了下来。“他是被压死的,”马铸铭流着泪说,“他是心力交瘁而死。”

  按照风俗,人们将要给他穿寿衣,一种蓝色的袍子。但是马铸铭坚持一定要让父亲穿着西服离开。“就穿这个好看,”他说。是的,西服,皮鞋,衬衣,还有一个日本朋友送的手工领带。“就系这个吧。”马铸铭说。“真怀念以前那段时光,”马铸铭无限留恋地说,“那时父亲出去参加朋友聚会,都会穿上西服,系上领带。”

  马国林留下了妻子的每一张医疗发票,总计40多万元。他还留下一包零钱,全是一分两分的硬币和纸币,这些见证了他的乞讨生涯。

  他留下了一个小本,封皮上写着“请您留名”,记载了每一次捐助每一笔钱,本子里夹着几张捐助人装捐款的空信封。

  他竟然还留下了一万多元钱。

  他的遗嘱上写道:“一、全部家产用于妻子王翠霞的治疗上,儿子、儿媳孝敬母亲,否则不准继承产业,众亲友为证。二、丧葬改革,去世后不烧香,不烧纸,不烧花圈,废除一切传统丧葬习俗,丧事简办。”

  “我一定不能让我妈因为没钱吃不上药而死掉”

  最后,马国林不得不把妻子的性命,也留给了儿子。

  现在,每个月,王翠霞仍然需要三四千元的药费来维持。“我父亲去世也算是一种解脱,否则,他每天都会发愁。”马铸铭说。

  每次提起父亲的死,马铸铭就会连脖子根都涨得通红,语气里会充满怨恨:“为什么痛苦要让我们一个家庭来承担?”

  承担这种痛苦的,何止马铸铭一家。卫生部的统计数字显示,这个国家的城镇贫困户中,有三成是因病致贫。像一位社会学家所说,今天的中国,就像一场马拉松赛,每跑一段,都会有人掉队,马铸铭们便在国家经济发展的过程中,被甩出了前进的方阵。

  王翠霞至今也不知道自己看病究竟花了多少钱。“有时候我想,摊上这样的丈夫和儿女,就偷着乐吧,可是心里就是难受,不知咋的。我总想,好好活着吧,别添麻烦了,可就是睡不着觉,有时候就想大哭一场。”她说。

  马铸铭说:“我爸这一生,注定是为我妈活的,我也是。这样说或者不准确,但至少我妈是我生命中至关重要的一部分。我总得让我妈活及格吧,怎么着也要活到60岁,现在还差3岁。加上我爸的4岁,至少还要让她活7年。”“我这个人活得其实挺窝囊的,没什么学历,没有文化,没有能力,也没干过什么轰轰烈烈的大事,就是茫茫宇宙中的一个小分子,我就把好好待我妈当作一个成就来做。”

  尽管马铸铭现在一个月的工资只有800多元,但“我一定不能让我妈因为没钱吃不上药而死掉,即使拼了命,否则,对不起我的父亲。”他说。

  幸好,迟到的医疗保障终于还是来了。去年,王翠霞得以参加基本医疗保险。尽管在当地这种医疗保险最高支付的限额只有9万元,但毕竟现在每个月可以报销药费1500元左右。

  但另外的2000多元,还得靠马铸铭“努力再努力”。

  所以,“我在外面打不还手,骂不还口,我一定不能出事。我一定要吃饭,按时按点吃,因为我的身体绝对不能垮。”这个家庭的重压,从父亲马国林的肩头,转移给了他。

  站在阿旗县城的街头,看着来来往往的车辆,马铸铭拉着他妻子的手,安慰似地说:“咱们也会有一辆轿车的。”

  “好啊,”他的妻子有些勉强地笑了笑,“可是什么时候呢?”
 

自十运会时听说有马被累死了,我的心情就一直不太好。为那马,也为自己。

似乎中国的领导永远都是由不懂业务的人来担任。他们在提出一项任务之前,似乎永远都不知道要做可行性论证。

原本,我常以为是因为自己上学学过这些,变得有些本本主义了。但现在看来,痛恨领导乱拍脑门的人还大有人在。http://sports.sina.com.cn/s/2005-10-22/0222688672s.shtml

我还记得,我曾经的一个领导说,你看那些创业者、企业家,哪个是靠可行性论证成功的,你的这种想法太书生气了。

可我在心里说,领导啊,创业家敢玩命,人家是在玩自己的命,我无权干涉人家自己的个人选择,可您现在是玩我们的命啊。

我还有一个领导说,西点军校的书你看过吗?没有任何借口,你作为员工,责任就是要服从。

亲爱的领导,西点军校的书我恰好看过,还是海外版的。人家强调责任可没有只要求员工无条件服从,人家在下达任务前也要有可行性论证,人家的没有任何借口是在做过论证之后的要求。更何况,人家的没有任何借口是包括领导自己同样没有任何借口的,任务完不成,领导是要自动辞职的。

领导,自动辞职阿,您做得到吗?如果您做得到,那我佩服您是个汉子,我敬重您爱岗如家,我金宏伟就跟着你干了。可如果您做不到,拜托,那也就别拿着我们小员工的命来玩了。

附录一:马术比赛马比骑手重要 北京官员:中国马协太官僚 
 
http://sports.sina.com.cn 2005年10月22日02:22 海峡都市报
 
  本报南京专电“中国马术运动要发展就必须改革中国马协,不按照运动规律办事肯定是行不通的,这些官僚根本不懂得马术这项运动。”昨天晚上,北京马术队官员姚革在接受记者的采访时猛烈炮轰中国马协。

  “官员就是门外汉”

 
 
  在昨天的12000米速度赛马中,北京队仅仅夺得一枚铜牌,而在参加的19匹马中一共有11匹赛马受伤,广东队的一匹赛马被跑死,北京队的三匹赛马全部受伤,面对这种情况,不少骑手甚至是流着眼泪进行比赛。赛后,北京马术队官员姚革更是炮轰中国马协,直言12000米跑根本就是对马匹的摧残。

  姚革说:“在国际马联的规则中有一条是最重要的,马的利益高于一切,就是说马比骑手还要重要,但是比赛中设置的12000米距离根本就是对这项运动规律本身的漠视,国际比赛中最长的距离才7200米,你让马跑这么长的距离就是在要马的命,中国马协的官员不是搞赛马出身,对马术这项运动并不了解,这种官员对马术这项运动并不了解,这种官僚怎么能够违反运动规律办事呢?中国马术运动要发展就必须从管理机构做起,中国马协必须改革。”

  马儿边跑边流血

  由于南京昨天突降大雨,场地也比较湿滑,给比赛造成了不小的影响。最终内蒙古选手乌兰格日乐以16分36秒58的成绩获得金牌,另一位内蒙古选手李帅以17分17秒14获得银牌,北京的史俊平17分59秒30的成绩获得铜牌。

  值得一提的是北京队队员斯日古楞原本一直处于第一军团中,但是在比赛中,斯日古楞的坐骑腾达在比赛中受伤,一直在瘸着腿坚持比赛,斯日古楞的心随着马儿的受伤一直在流血,在最后一圈时,在有望冲击名次时,爱马如同自己生命的斯日古楞最终选择了放弃,因为再跑下去,赛马有可能因劳累而死亡,在挽救生命和比赛成绩之间,斯日古楞选择了前者。
 
附录二:十运会十大黑镜头
http://sports.sina.com.cn/10thquanyun/black.shtml