2006年06月16日

合同的目的、原则      调整范围        合同法的原则意思自治原则   公平原则   诚实信用 

主讲人:中国社会科学院法学研究所民法研究室主任    梁慧星 研究员

        中国社会科学院法学研究所民法研究室        韩世远 博士

1999年5月25日、26日)

梁慧星教授:)

    同志们,现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间,着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的,全面地了解了总则部分,对我们去了解分则是至关重要,并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢,就是分则部分它比较具体,有些非常技术化,在这里讲也有困难,讲起来比较枯燥,从学者的角度来说呢,也不见得讲得那么好。所以,着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲,我讲今天。这个另外一位同志,叫韩世远,是我带的博士,他已经毕业两年,取得博士学位已经两年,在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的,因此对这个法律比较了解,在这个法律的某些部分,是委托他起草的最初的草案。他明天讲,我今天讲。这个课是这样,同志们手上有一个释义,我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改,我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的,原封未动,这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的,也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想,在那个书上都有介绍,我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候,有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。

 

 

合同的目的、原则

 

 

下面就正式开始,请同志们看第一章。第一章的内容分为三部分,第一部分内容是规定立法目的,第二部分内容是规定调整范围,第三部分就是基本原则。立法目的在第一条,这个条文当中规定,为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。这个立法目的的规定,同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条,81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障国家计划的执行,这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的,反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下,社会的经济生活,从生产、流通、分配,一直到消费,都是按照国家所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常具体,生产多少产品,生产什么,什么规格、型号,生产出来卖给谁,乃至价格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食,这些粮食是大米多少,杂粮多少,都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下,指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划,那整个社会经济生活就能正常运转。计划经济体制,就是靠指令性计划来指挥、来安排、来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包的指令性计划呢?没有。在1998年7月初在北京开了一个专家讨论会,讨论《合同法》草案。会上,立法机关的负责同志介绍,他说在1997年我国按照指令性计划来安排的商品是11种,1998年按照指令性计划来管理的商品在10种以下。这一点就说明了,我们现在这个市场经济中,商品的种类至少在数万种,好多万种的商品仅仅10种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通,商品交换,它没有一个指令性计划,更不用说劳务的流通、服务的提供。商品的流通,劳务、服务的提供,这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行,整个社会的经济生活就能够正常运转。因此,在市场经济条件下什么最重要?合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此,一些经济学家说市场经济社会是合同社会。这些合同,不是当事人按照什么计划、按照上级的意志来签订的,完全是按照自己的需要、自己利益的考虑,自愿地来签订合同。在这个合同当中,首先体现的是当事人自己的利益。当事人的利益在合同上规定下来,法律上承认它、保护它,那当事人的利益当然是合法的利益。如果这个合同实现了,那首先是实现了当事人的目的,实现了当事人自己的合法权益。其结果呢,由于合同得到了执行,社会的经济生活就能够正常地运转,社会经济也就发展了,也就前进了,这是市场经济的本质所决定的。因此我们看到本法第一条规定的关于立法目的,它明文规定保护合同当事人合法权益。把对合同当事人合法权益的保护放在首位,这一点只有从市场经济的本质来看才能理解。如果不从市场经济的本质以及市场经济和计划经济的差异来看,我们就难以理解。有的同志可能会说,你看,当事人合法权益不过是个人的利益,我们不是从来就有一句话,个人服从集体,集体服从国家。当事人的合法权益,尽管它合法,不过是个人的利益;那后面说到了社会经济秩序,说到了社会主义现代化建设,这

才是国家利益,这才是整体利益。要按照我们过去的那个传统的思维方式,就应该倒过来,把社会主义现代化建设放在首位,把经济秩序放在首位,把保护当事人的合法权益放在后面。这是说到我们少数同志拘泥于传统的思维模式,这个思维模式在计划经济体制之下是有道理的,可是在市场经济体制下就没有道理。所以学习本法我们就要了解,市场经济的本质决定了我们这个法律保护当事人合法权益摆在首位。这是市场经济的本质决定的,这个第一条是符合法律的逻辑,符合市场经济的逻辑的。这个逻辑表现在,如果一个合同得到正确的执行,它的目的实现,当事人的合法权益得到保护,不仅这个合同的当事人他获得了利益,整个社会也同时得到了利益,因为整个社会是由各式各样的合同连接起来的,一环一环地相互连接。其中一个合同当事人的合法权益得到了保障,其他的合同关系也会顺利地执行。反过来,其中一个合同当事人的合法权益没有得到保护,这个合同没有得到正确的执行,不仅影响当事人自身的利益,也影响其他的合同,其他那些与它有关系的合同都要受到障碍,都不能够正确实现,其结果整个社会的经济生活就受到了阻碍,不能够顺利地进行,经济秩序也会受到障碍,出现混乱,社会主义现代化建设也不能够得到促进。这是说,个人利益虽然是个人的,它和整体利益、国家利益是密切联系的。根据市场经济的逻辑,我们首先应该保护它,保护合同当事人的利益,其结果自然地就维护了社会经济秩序,结果就自然地促进社会主义现代化建设的发展,市场经济就发展了。这个逻辑关系,我们不允许倒过来,如果倒过来就要得到相反的结果。考虑到一段时间以来,我们的法院在执法过程当中经常受到一些法律外因素的影响,法律外的因素影响法院,影响法官,它不是赤裸裸的,它总有一定的理由,提出的这些理由往往是有道理的。例如要保护地方经济,有利于地方经济的发展,有利于维护社会经济秩序,有利于维护整个社会的安定,要顾全大局,要顾全全局的利益,这些口号,这些理由当然都有一定的道理。但是如果我们的法院,我们的审判庭真的接受了这样的影响,在裁判案件的时候我们倒过来,以保护地方经济,什么经济秩序,地方安定为目标,就丢掉了保护当事人合法权益这个立法目标的话,当事人的合法利益没有得到保护,其结果会是什么样的一个局面呢?是那个经济秩序也不能够维持,社会主义现代化建设要受到障碍,出现各种不安定,这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的,这个立法目的决定了这部法律的起草,各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的,以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了,我们法院裁判案件,我们法官的职责就是保护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上,这一点对法院来说非常重要,这一点不能动摇。一个法庭,一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益,其他的目标是第二位、第三位的,我们保护了当事%其结果会是什么样的一个局面呢?是那个经济秩序也不能够维持,社会主义现代化建设要受到障碍,出现各种不安定,这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的,这个立法目的决定了这部法律的起草,各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的,以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了,我们法院裁判案件,我们法官的职责就是保护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上,这一点对法院来说非常重要,一点不能动摇。一个法庭,一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益,其他的目标是第二位、第三位的,我们保护了当事人的合法权益,其他目标就能够顺理成章地实现;不保护合同当事人的合法利益,其他目标就当然都实现不了,就只能得到相反的结果。这一点在法律上规定下来非常重要。当然,要在裁判当中彻底地贯彻这一条还有待于我们司法体制的改革、法院地位的提高、法官素质的提高等等各方面改革的配套。这是介绍第一条。

调整范围

下面请同志们看第二条。第二条规定调整范围,在技术上它是通过给合同下一个定义这样的办法来规定调整范围。这个条文说,本法所说的合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这个条文和原来《民法通则》的规定是大同小异,以《民法通则》的规定为基础,作了一些调整。我们现在来学习这一条,有三个要点要注意。

一个,就是在平等主体当中,把原来所说的公民改为自然人。我们过去的法律当中,从来是不分公法和私法,一讲到主体都叫公民。在制定《民法通则》的时候,有的同志已经提出来民法上的主体不应该叫公民。为什么不应该叫公民呢?因为公民是指有中华人民共和国国籍的人,有中国的国籍才叫公民。那些来华的旅游者,外国企业、外国机构驻华工作人员他们是外国的公民,但是在中国的市场上活动,签订合同、履行合同,有的时候还要起诉应诉,如果从公民的角度来讲,他就不是公民,因此提出应该叫作自然人。这个意见《民法通则》没有完全采纳,结果,在《民法通则》上,在公民后面用了一个括号写上了自然人,现在就把这个公民的概念彻底地取消,直接表述为自然人。这样符合经济生活,符合法律的要求。我们可以看到,在现在的社会,整个社会生活可以分为两个部分。一部分是政治生活,我们平常所说的管理国家、参政议政,这样的活动在政治生活领域当中。在这个领域当中的主体叫作公民,只有具有中国国籍的人才能够去参政议政,才能够行使选举权,被选举担任国家的干部、公务员等等。你没有中国国籍那是不行的,一个来华的旅游者他不能够去行使这样的权利。另外,除了政治生活,社会生活还有另外的一半,这另一半就是我们平时所说的市场经济、经济生活,还有家庭生活。这个经济生活和家庭生活加在一起,我们在法律上就把它叫作民事生活。在马克思主义的著作当中,把它叫作市民社会。马克思所说的市民社会就相当于我们的经济生活和家庭生活,合在一起就叫民事生活。马克思在他的著作当中所说的政治国家,就是我们所说的政治生活。一个社会分为这两大部分,是有不同的,这两大部分适用不同的规则。在民事生活领域,那当然就是民法、合同法、婚姻家庭法这些规则。民事生活当中的主体,就不应该再叫作公民,它应该有一个专门的名称,叫作自然人。怎么样理解这个自然人,自然人就是有血肉之躯的,能够思考问题,有欲望,能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人这个概念上,把人类的一切具体的特征都抽象掉了。什么民族、种族、宗教信仰、政治态度、文化水平、财富多少还有在政治领域担任的什么干部,这一切全部取消,就是一个非常平等的,非常抽象的概念,叫作自然人。在自然人这个概念上,是非常平等,看不到什么区别的。这一点,我们随便举一个例子。有一位同志在国家政治生活当中担任某一位干部,什么司长啊,什么部长啊这样的职务。在政治生活的领域当中,他是一个国家的公务员,是一个国家干部,他有各种的职权。一上班,根据他的级别,还有各种待遇,同志们要服从他等等。这样一位干部,一旦下了班回到家,进入家门的时候,站在他的妻子,站在他的儿子面前的时候,这时候还是不是一个什么部长,什么司长呢?不是。这个时候他只不过就是一个丈夫,一个父亲,这就是一个自然人。他的那些职权、级别,全部没有,他就成了一个自然人。还有同样这位同志,如果一进入商场,他要去购买东西的时候,站在那个售货员面前,在自由市场上站在那个小商贩面前的时候,别人是否把他当作一个什么领导干部呢?不是。把他当作一个平等的交易对方,就是一个自然人。自然人它是现代民法上一个非常重要的概念,它是真正平等的我们现在这个第二条,不用公民这个概念而用自然人的概念,这是反映了民主法制发展的要求。符合法治的要求,也符合市场经济的要求。这是第一点。

第二点在第二条当中发生的变化是增加了一个其他组织。其他组织是相对于法人来说的,因为法人本身就是一个组织。一个组织体,取得了法人的资格,

它就叫法人,例如公司法人、企业法人等等。同样是一个组织体,它没有取得法人资格,没有办理法人登记,这个组织体在这里就叫作其他组织。这个其他组织,它首先要有一个组织体,还要有一定的经费、财产,还要选择一个负责人来对外签订合同、履行合同。这样的组织体可以在法院起诉应诉,这样的组织体就是我们的教科书上所说的非法人组织、非法人团体。所谓非法人组织、非法人团体,就是说没有法人资格的组织、团体。这样的组织在我们现在的生活当中,它们可以签订合同、履行合同、起诉应诉,它们在工商行政管理机关取得了一些营业执照,可以从事市场交易。这样的组织我们在法律上当然要承认它,在法律上把它规定下来。这就是其他组织这个概念。其他组织又分为其他经济组织和其他非经济组织。其他经济组织最典型的就是合伙企业、合伙组织,还有联营企业。那个联营企业没有取得法人资格的,它也就属于其他经济组织。还有一个公司下面的分支机构,没有取得法人资格,它也就是一个其他经济组织。其他非经济组织,我们举例来说,我们日常生活中的什么学会、协会,有的学会、协会在民政部门办理了法人登记,它就成了一个社会团体法人;如果它没有办理法人登记,那就成了这里的其他非经济组织。因为它不是为了赚钱,不是为了营利,因此它就叫其他非经济组织。这样的组织也可以签订合同、履行合同,也可以起诉应诉。最后要说明的事,这里所说的其他经济组织和法人的区别在什么地方。它们的区别仅仅在于,如果作为其他组织,它自己的财产不能够清偿债务,自己的财产不足以承担责任,我们的法院就会把它的那些成员、合伙人,或者把它的上级请到前台来,让他们来承担责任。一个合伙企业,自己的财产不足以清偿债务,并不就此罢休,我们的法庭还要让它的合伙人都来承担责任。这一点和法人是不同的,法人的财产不足以清偿债务,最后破产就完了,并不找它的那些股东。其他组织,还要找它的成员,如果是企业的分支机构,在起诉应诉当中,我们当然把你作为一个原告或者一个被告,你自己的财产不足以清偿债务,不足以承担责任,这个时候就不行,我们就要变更一下,我们就要把你的上级,把那个法人,或者叫公司或者叫总公司请到法庭上来,让它来充当被告,让它来承担责任。当然话又说回来,如果这样的分支机构它自己的财产足以清偿债务,那也就算了,也就让它承担责任,它的财产够了,就不必要找它的上级。一个合伙企业自己的财产足以承担债务,足以承担责任,也就不必要找它的成员、它的合伙人。这是增加了其他组织,给同志们作了个介绍。

然后要理解这一条的第三个关键是民事权利义务关系。本法所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利与义务关系的协议。这里的民事权利义务关系在原来的《民法通则》上叫作民事关系,民事关系和民事权利义务关系是一样的,是同一个概念,没有什么差别。在这里我们理解第二条的时候,理解这个民事权利与义务关系至关重要。我要告诉同志们,在起草法律的整个过程当中,一直使用的是债权债务关系,没有用民事权利义务关系。为什么呢?考虑到民事权利义务关系的范围太宽,它包括了市场经济当中的市场交换关系,也包括了家庭生活当中的那些身份关系。家庭生活中的这些关系不受本法调整。同志们看第二条第二款明文规定了家庭生活中的这些关系虽然采用了协议的形式,也不适用本法。因此民事权利有关系这个概念就宽了一些,所以立法方案和过去的草案就明文规定为债权债务关系。什么是债权债务关系呢?我们理解,它就是市场交换关系,是以市场交换为主的这些关系。

什么商品的交换、劳务的提供,提供服务、中介等等这些关系在法律上就叫债权债务关系。但是理解这一点也不能绝对,还有特殊的个别的情况它叫债权债务关系,但不是市场交换,这一点在本法规定了赠与合同。一个人把自己的财产送给别人,无偿地转移自己的财产这就叫作赠与。它不是直接的市场交换

关系,但是它采取了和市场交换同样的形式,赠与合同与市场经济有本质的联系,因此在本法上也作了规定。除了赠与以外,其他的合同关系可以说都是市场交换,直接的市场交换关系,或者与市场交换密切相关的关系。所以理解债权债务关系要把握住它的要点,它的本质就是市场交换,商品交换、劳务的提供。因此我们现在理解这个第二条,理解这个民事权利义务关系,有一个特别重要的意义就在于,我们决定一个案件是该本法管辖,该民庭受理,还是不该民庭受理,不该本法管辖,这就往往要看它这个关系的本质。因为现在的社会当中,采用合同这个概念,用合同这种形式,用得非常广、非常滥。例如计划生育也签订一个什么计划生育的合同,还有什么责任承包,什么治安哪,什么综合治理的责任制合同,我听说有的地方还有什么反腐倡廉的责任制合同。同志们想这些合同和市场经济根本就没有直接的联系,但是它仍然用了合同这样的形式,我们不能够去责备它,说你不能用合同这样的概念,这是当事人用了这样的概念,我们管不着。但是我们应该明确,这些关系虽然用了合同,叫什么什么合同,什么什么协议,但是它的本质不是债权债务关系,不是民事权利义务关系,因此也不适用本法,也不由民庭、经济庭、知识产权庭、房地产庭来受理,它应该采取别的办法解决。或者应该由法院行政庭去受理。所以这一点至关重要。

但还要联系到,在本法的制定过程当中,有的人提出意见,就是说我们有一类合同是行政合同。什么是行政合同呢?所谓行政合同,当事人的一方是行政管理机关,第二一点行政合同的目的是实现社会公共利益,第三就是说行政合同的当事人当中,作为国家行政管理机关的那一方,他有某种特权,可以单方面地决定合同成立,决定合同生效,决定合同解除,还可以单方面地决定追究对方的责任对对方当事人进行罚款、没收财产、给予制裁等等。因此他们说根据这三条就进行划分了,符合这三条的就是行政合同。按照他们提出的标准,好些合同就被认为是行政合同。首先国家采购,国家采购什么战备物资、军用物资、什么备战备荒的物资,或者采购政府机关办公用品的合同,他们认为这是行政合同。还有那个粮食、棉花、烟草的订购合同他们也认为是行政合同。重大的工程的发包合同、重大的科技项目的开发合同等等,他们都认为是行政合同。这样的意见,在本法的讨论过程当中,在19976月的专家讨论会上进行了激烈的争论,最后学者和法官的一致的意见认为这样的主张、这样的观点是错误的。说它叫什么合同,当事人是什么,不足以表明它是行政合同。我们看它是行政合同还是民事合同,是不是该《合同法》管、民庭受理,不在于它叫什么合同,也不在于那个主体是什么国家机关,也不在于它的这个目的是不是为了社会公共利益,关键在于看那个关系的本质是债权债务关系呢,还是行政管理关系,还是行政法上的关系。那个国家机关在采购战备物资的时候,签订合同形式有特殊的要求,现在国家在制定政府采购法,政府采购法规定国家机关在采购战备物资、军用物资、办公用品等等的时候必须采用招标投标的方式。在订立合同的形式上有特殊的要求,合同成立了以后它的变更、解除也有特殊的要求。政府采购法为什么要这样规定呢?就是为了解决一个问题,就是在这个活动当中那个回扣、那个红包,具体的经办人他接受了那个回扣、那个红包,结果国家花了大的价钱,花了大代价,采购的设备质次价高,为了解决这样的问题。还有更重要的是,收受红包、回扣这样的行为,直接坏了国家机关,败坏了我们的公务员队伍,会滋生腐败。所以必须制定专门的法律来加以规定,规定了订立合同形式。即使制定了这样的政府采购法,它改变不改变这个关系的本质呢?不改变。仍然是一个市场交换关系。国家机关为一方,或者国家为一方,向那个企业、个人采购设备,采购商品,仍然是按照市场经济的原则,是市场交易关系。与过去计划经济体制下,那些指令性计划是完全不同的。因此在97年6月的这个会上,参加会议的同志达成了这样一个认识,这些合同,政府采购,还有烟草、粮食、棉花的并购,还有重大工程,例如三峡工程的发包,这些都不是什么行政合同,它都是典型的民事合同,发生了纠纷当然应该由民庭受理,应该适用本法的规定。

为什么呢?就在于它这个关系的性质,它是债权债务关系,它是民事权利义务关系。这里就讲,在我们的社会生活中有没有所谓的行政合同呢?在我们的社会生活中有的时候,在个别情况下确实有可以叫作行政合同的。例如在改革开放的过程中,曾经采取过一个措施叫作财政包干。中央财政和地方财政签订一个协议,规定地方财政每年上交多少,保留多少。这样的包干协议,财政包干合同,它就是一个典型的行政合同。它的内容实际上是决定国家财政收支的关系,它是典型的财政法、行政法上的关系。虽然叫作合同,它不是民事关系,不是民事权利义务关系。

还有一类,某些国家机关,它有罚款、没收财产的权限。罚款、没收来的这些金额,按照行政法的原理,当然应该全部上交,这个机关他的办公经费,它的工作人员的工资待遇等等,应该由国家统一划拨,但是在改革开放的某些阶段,也采取了签订什么协议,签订什么合同的形式,规定这个机关的罚没款收入上交多少,保留多少。它虽然采取了合同的形式,是否就变成了民事合同呢?没有,它的本质仍然是行政法上的关系。像这样的合同我们可以把它叫作行政合同,在这样的合同上发生纠纷,当然不适用合同法,当然不应该由民事裁判庭来受理,而应该用行政的手段去解决,或者由行政庭去受理。关于第二条,我们理解它、掌握它,关于民事权利义务关系的协议这一点非常重要,有非常重大的意义。关系到决定是否适用本法,是否由民事审判庭受理。因为后来规定为民事权利义务关系,就补充规定了第二款,把民事权利义务关系当中的婚姻、收养、监护,以及遗赠、扶养协议等等这些身份关系上的协议,家庭生活中的这些协议,把它排除在外。它不适用本法,应该适用别的法律。

 

 

合同法的原

平等原则

下面请同志们看第三条。第三条就是我们平常所说的平等原则。平等原则来源于第二条,我们这个第二条说本法所称的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人是平等的,这一点就决定了第三条平等原则。平等原则是本法调整的对象所决定了的。现在我们把平等原则表述在第三条,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。我们现在学习这一条,要掌握两个要点。第一个要点是讲平等原则的范围。平等原则讲的是什么呢?讲的是合同关系上当事人之间的关系。在一个合同当中,当事人之间关系要求平等。不是讲的合同当事人与其他人的关系,不是讲这个当事人在社会上生活中平等不平等。社会生活中的一些当事人,他在社会生活中,例如在政治领域很可能是不平等的。可他一旦加入了一个合同关系,作为合同当事人之一,他和对方就是平等的。因此,这个第三条所说的平等是指合同关系中当事人之间的平等。不是讲这个当事人在其他的社会关系中平等不平等,不允许混淆。

举例来说,一个国家机关在管理社会,管理市场的时候,它和被管理的企业,什么个体工商户之间,当然是不平等的。国家管理机关有管理权,有行政权,它是管理者,那个个体工商户他是被管理者,他们是一个不平等的关系。但是,这不是本法所说的合同关系,而是政治生活领域,什么行政管理、管理市场那个领域中的关系。这个国家机关,如果行使行政管理权的时候,它是代表国家行使行政管理权,它当然是不平等的。如果这个国家机关是为了采购办公用具,建一个办公大楼,或者建什么职工宿舍,在这样的关系当中,和那些企业、个体户成立合同,采购什么办公用具,和这个发包,建立办公大楼、职工宿舍,订立了这样的合同,在这个合同中,这个国家机关就改变了身份。它不是以国家机关的身份出现,而是以法人的身份出现。它在管市场的时候,它是国家机关,有行政权;它参加市场,在采购什么办公用具的时候,它就没有行政权。这个时候,那个相对方,那个企业把它当作什么呢?把它当作一个普通的民事主体,不过叫作法人。只不过和公司法人不同,它只是一个国家机关法人。国家机关法人是一个民法的概念,只不过表明它和那个企业法人不同罢了。并不是说它有什么行政权限,它是一个国家机关,一个组织,一个组织体,作为一个法人来参加市场。因此,这样的国家机关在订立合同以及履行合同的过程当中,和对方当事人是完全平等的。这是平等原则要掌握的第个要点。另外一个要点,平等原则所说的平等是指法律地位平等,不是其他的平等,不是说合同当事人的经济实力平等。当事人的经济实力千差万别,当然不平等。还有呢,不是说这些当事人在政治生活领域,在合同关系之外的其他领域平等不平等,不允许混淆。在合同关系上,仅仅指他们的法律地位平等不平等。法律地位平等表现出来是什么呢?就是说在谈判的时候、签定合同、履行合同时候你应该和对方平起平坐,共同地协商,你不能够把自己的意志强加给对方。在这样的关系当中,你不能够强迫对方接受什么不公平的条款。要跟对方协商,双方达成协议,双方正式地意思表示,然后才能成立合同。因此这里所说的仅仅是法律地位平等。法律地位平等的含义就是说,你要平等相待,你不能够强迫对方,不能够把自己的意志强加给对方,就是我们过去所说的什么"霸王合同"等等。因此,第三条我们这样来理解它,在实践当中有重要的意义。在实践中有什么重要的意义呢?就是说我们的法院在决定这个案件该不该由法院受理,该不该民庭受理的时候,也往往牵涉到对这个平等原则的理解和把握。

近年以来,有一些地方,有一些小的案件该不该民庭受理,老是争执不下,讨论来讨论去达不成一致意见。这些案件其实是很小的,举例来说,一个村民委员会为被告,一个村民为原告,他们争执的内容是什么呢?那个原告说,国家征收土地把我的那个承包地征收了,国家支付的那个补偿费,什么青苗费、补偿费、安置费全部交在那个村民委员会手里,村民委员会的干部,他掌握了这个补偿费,没有分给每一个村民。其中这个村民,她因为结婚,要嫁到外县或者嫁到外村,或者这个村民农转非进入城市,他的户口都迁到城市里面了,因此他就提出来,向法院起诉,要求法院判决,要求村民委员会把他当年国家征收他的那个承包地的补偿费给他。这样的案件,法院受理了以后就争执不下,一部分该同志说这样的案件不该法院受理,不该民庭受理,他的理由就是当事人不平等。另外的同志说,这样案件应该由法院受理,应该由民庭受理,他的理由是什么呢?就是说这个关系非常简单,它是民事权利义务关系。这样的案件解决不了,问题就在于我们的同志把平等原则混淆于社会生活当中其他领域当中的平等。像这个案件,一个村民委员会作为被告,这个村民委员会和村民之间是不平等的还是平等的,我们看它是什么样的关系。如果说一个村民委员会,接受了上级的委托,在进行治安管理的时候我们可以说在某种程度上它具有了管理的权限,还有呢,如果受了上级政权机关的委托,让它征收某种税、某种费的时候,也可以认为,它具有了某种类似于行政机关的某种行政管理的权限。这是在别的关系当中。在本案涉及的关系当中,国家征收了土地,把那个补偿费一并交给村民委员会掌管,在这个关系当中,我们来分析,就没有丝毫的管理被管理,什么上级下级这样的成分,没有这样的性质。只不过它代表全村那些被征收了土地的村民接受了国家支付的补偿费。这笔补偿费是所有被征收了土地的村民,他们共同从国家得到的补偿,应该是大家的。村民委员会的干部代表大家接收,代表大家保管,这类似于一个什么保管关系,也可以说类似于一个合伙关系。就像一个合伙组织,合伙组织的收入由合伙组织推选的一个负责人掌管一样,到了某一个合伙人要退伙时候,他就应该从这个财产当中把他的那一份分给他。这是一样的,同样的性质。不能够把它误认为什么上级与下级的关系。实质上也不存在什么上级下级,因此这样的案件是一个典型的合同关系罢了,要求分自己的那一份,类似于合伙,或者保管这样的关系。法院受理了以后,决定一个该分、不该分、分多少,不就解决了这样的案件。这样的案件为什么会产生分歧呢?就是我们老是把它牵扯到社会生活中其他领域的平等不平等上。

还有这样的案件,一个学生在学校里面受了错误的处分,怀疑他偷了什么东西,然后处分他,把他除名。这个学生不服,他受了冤枉,到处申诉,最后他的材料经过了省法院专门组织的鉴定,认定不是这个学生偷的。已经作出了这样的鉴定以后,这个学生向基层法院起诉,要求判决恢复名誉、恢复学籍,要求判决校方给他赔礼道歉。我们法院也遇到麻烦,觉得这个案件不应该法院受理。为什么不应该法院受理呢?有的同志就说,你看,一个学校,一个学生,他们的地位不平等。这样的观念是传统的观念,我们在过去计划经济体制之下生活久了,那样旧的观念纠缠着我们,老是摆脱不了。在旧的计划经济体制下,我们习惯于用不平等来看待,什么主体他都是不平等的。因为计划经济是用行政层次、行政环节、行政手段来管理的社会。在这种情况下,把一切都看作是上下级,是管理者和被管理者。学校和学生我们也认为是一个管理和被管理,领导和被领导的上下级的关系。实质上,即使在计划经济体制之下,也很难说它有什么充分的理由。

 在市场经济体制之下,更不用说了,学校不是政权组织,不是行政管理机关,那是非常明显的。那学校对学生为什么有某种管理呢?是因为学生加入了这个学校,通过考试,通过入学手续进入这个学校,学生与校方之间成立了一个合同关系。在合同关系上,学校方面有某种权利,它可以收学费、杂费,有这样的权利。它还有维持教学秩序,维持学校秩序,这样的类似管理的权利。学生也有权利啊。学生的权利就是使用这些设施,要求校方提供知识,安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些知识。学生也有义务,要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。在这种关系上,我们看它的本质,当然是一个合同关系罢了。我们看不到什么上下级,不平等。我们的法院受理了这样的案件,事实已经查清,不是这个学生偷的东西,我们就让这个学校给他赔礼道歉,给他恢复学籍就解决了这个问题。我特别举这两个案例,都是非常简单的。第一,涉及到我们对平等原则的理解,当事人之间平等混淆于当事人在其他领域中间平等不平等;还有呢,也涉及到我们的观念转变,计划经济体制之下习惯了把一切人都看作是不平等的,管理被管理,上下级关系,在市场经济条件下情况发生了变化,除了政治生活领域以外,在市

场经济当中,在家庭当中都是平等的关系、合同关系。虽然我们的法律当中没有规定什么教学合同、培训合同。顺便提到,设计立法方案的时候,曾经设计了培训合同,后来没有起草出来。这是第三条,有重要的意义。

 

 

意思自治原则

下面请同志们看第四条。第四条规定,当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由。什么叫合同自由呢?教科书中说,一个当事人订不订合同,与谁订合同,以什么形式订合同,合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系,它是市场经济决定了的。前面已经提到,在市场经济条件下,没有那些严格的国家计划,每一个商店,每一个企业,它完全按照自己目的去寻找对方,签订合同,消费者也是一样。在这种情况下,合同自由直接反映了市场经济的本质,如果说没有合同自由,就没有市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商,然后达成一个协议,来安排双方的权利和义务关系,这就叫合同。因此,合同自由是合同法的本质,是市场经济的本质。这一点非常重要,在设计立法方案的时候专门设计了一个指导思想,在这个指导思想当中有专门一条,本法要充分尊重和保护当事人的合同自由。

立法指导思想上把合同自由提得那么高,那是不是说对这个合同自由就一点限制都没有啊,就是19世纪的自由放任呢?也不是,这个合同自由也有一定的限制。第一个限制就是法律的限制。就是说在法律的限制范围内去自由。在参加市场交换的活动过程中,不能够违反法律的强制性规定。在不违反法律规定的前提下,充分地尊重和保护你的自由,法律的规定就是一个大的范围。另外还有一个限制,在立法方案上表述为,如果说出于重大的正当事由,在立法时候可以限制当事人的合同自由。什么是重大的正当事由呢?在设计立法方案的时候设想的是,保护消费者,保护劳动者,保护社会公共利益,这些是重大的正当事由。出于这样的重大的正当事由,就会限制当事人一方的合同自由,这在我们的法律中间也有好多体现。为什么要保护消费者,保护劳动者,限制一方的合同自由呢?这是认识到现在的市场经济和历史上的市场经济不同。历史上的市场经济我们可以把它叫作不发达的市场经济,在19世纪、18世纪的市场经济当中,那个主体不过是农户、手工业者、小业主、小作坊主,小业主、小作坊主找几个雇工,就算经济实力比较强的。在那时的社会当中,有没有现在这样的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业?没有。因此,在那时候,在那时的市场条件之下,我们假定当事人都是平等的。一个小业主和一个农民,他们经济实力差别不大,我们把他们当作平等的个人,在签订合同的时候完全是平等的。他们在签订合同的时候,一方有可能经济实力稍微强大一点,他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不公平。例如小作坊主、小业主和农民签订合同,农民要购买什么工具、农具,那个小业主、小作坊主利用农民的急需,田里的庄稼要等着收割,这个时候农具的价格他就抬高一点,农民就吃了一点亏,这也是常见的。在那个不发达的市场经济的条件下,农民买农具吃了一点亏,下一次小业主向农民买粮食的时候,农民也可能抬高一点价格,小业主、小作坊主也吃一点亏。在那样不发达的市场经济条件下,当事人总是在交换位置,今天是买受人,明天就是出卖人

。作为出卖人的时候他好像占了一点便宜,明天去作为买受人的时候又吃了一点小亏,这样的从长期来说,他们之间得失相抵,这是差不多的。从法律上看,在那个不发达的市场经济条件下,假定当事人的经济地位平等,基本上符合事实。即使有一点不平等,他们在不断地交换位置,也可以得到填补。

现在的市场经济就不一样了,在现在的市场经济当中,一个最大的特征叫作两极分化。什么叫两极分化呢?你看那个大公司、大企业、大商场为一方,另外消费者为一方,大企业作为生产者和那个消费者,他们的经济实力相差非常悬殊。消费者是分散的、弱小的个人,难以和大企业相抗衡。大企业、大公司他们有雄厚的经济实力,高度的科学技术,还有先进的营销手段,它们结合起来,然后进行生产和销售。在这样的关系当中,法律上虽然说平等,法律地位平等,不能

够以势压人,但是在现实当中,消费者难以和大企业抗衡,不然为什么要搞一个消费者协会来接受消费者的投诉呢?这叫两极分化,这是一个现实。还有一个两极分化呢,就是企业主、大企业为一方,劳动者为另一方,劳动者同样是分散的和弱小的,劳动者没有其他的资产,只有靠出卖劳动力去谋取生活。一个农村的、山区的男孩子或者女孩子,到了上海,到了广州,到了深圳,路费已经用完,租不起房子,急于找一个工作的时候,看到一个招工广告,去找一个老板的时候,他敢不敢和这个老板讨价还价?不敢和这个老板讨价还价,他不敢说,按照法律,你应该提供这个卫生条件、符合法律要求的安全条件,你应该给我和别人相同的工资,这就是现实。在这种情况下,应该由谁来保护这些劳动者和消费者?应该由国家!国家不保护谁还来保护呢?要保护消费者、劳动者首先是在立法的时候,在制定法律的时候就要注意保护消费者和劳动者的利益。在这种情况下,出于保护消费者、劳动者利益的需要,就要限制企业的合同自由。这就是立法方案上所说的,出于重大的正当事由要限制合同自由,这一点在立法过程中得到了贯彻。就是说某一个法律规则,它所涉及的当事人都是企业,就尽量地保护合同自由,只要双方是平等的协商、真实的意思表示,就使他们的那个合同有效,不干预它,不限制它。如果一旦这个规则涉及的一方是劳动者,是消费者,马上就改变态度,要优先保护劳动者和消费者。要优先保护劳动者、消费者的利益,其结果当然要限制企业一方的合同自由。立法当中一直遵循这样的思想。这个条文后面说,任何单位和个人不得非法干预,这一点在立法当中也有体现。在整个立法过程当中,明确了本法不规定什么合同管理,不规定合同管理机关,不规定行政制裁措施,这一点在立法方案上就决定下来。不是说本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由,而是说市场经济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同管理机关。这一点,在立法过程中一直有分歧。以国家工商行政管理局为代表,坚决要求,一再地要求要恢复合同管理一章,规定合同管理机关,规定合同管理机关管理合同的权限。他们提出了好多好多理由。在整个起草过程中一直争论,最后就采取了一个办法,就是说工商局他们提出的理由当中有一个理由是可以考虑的,我们的市场经济秩序比较混乱,利用合同进行的违法行为比较严重,需要有人来查处,这样就在后来的草案当中增加了一条,这就是现在的127条。工商行政管理机关查处利用合同的违法行为,这一条规定了利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为由工商行政管理机关查处。但是工商行政管理机关他们还要求规定一个监督的条文,这个条文规定工商行政管理机关有监督的权限。在第一个常委会审议的草案当中,按照他们的要求就增加了一个条文。这个条文规定了,工商行政管理机关按照法律、行政法规规定的职责,负责对合同的监督。这个条文规定了以后,法工委副主任胡康生同志在向常委会作说明的时候,就说这一条所说的监督是事后的监督,这一点虽然他说是事后的监督,可条文上看不出是什么事后的监督。从条文上看,那个监督是广泛的,是绝对的。因

此在今年1月的讨论会上,参加会议的学者和法官一致的意见,认为规定工商行政管理机关监督合同的这一条要不得,这一条严重地违反了本法的立法思想,违反了合同自由的原则,它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。但是立法机关说,这一条如果不规定,可能得不到通过,因此一直坚持。最后到了大会通过之前,按照有的参加者的意见,把这两个条文结合起来,把"监督"这两个字移到了现在的127条,放在了"处理"之前,把监督的那个条文删掉。名义上说我们把这两个条文结合成了一个条文,实际上把"监督"这两个字摆到127条的"处理"之前,就变成了对违法行为的监督。工商行政管理机关依照法律规定的权限,对各种利用合同违法行为进行监督,这当然是应该的,是合理的,而对一般合同的广泛监督就被否定了。我讲的这一个立法过程说明,要贯彻合同自由这一原则,一直有很重大的争论。

公平原则

下面请同志们看第五条。第五条规定的是公平原则,公平原则在《民法通则》上规定在第四条。《民法通则》第四条规定,民事活动应该遵循公平、诚实信用的原则。它将公平与诚实信用原则一并规定在第四条。那什么是公平原则,公平原则适用的范围,在《民法通则》上不清楚。现在的第五条把它作了明确的表述。第五条规定:"当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

两个要点。一个是公平原则适用范围。公平原则的适用范围是在合同的当事人之间,是在一个合同关系上。合同当事人和当事人之外的第三人之间的关系可不可以用公平原则去管呢?不可以。公平原则适用范围很窄,限于同一个合同关系上当事人之间的关系。这是明确表述公平原则适用的范围,这一点对我们法院的裁判工作具有重要的意义,后面讲第六条的时候会结合起来讲。

公平原则的第二个要点是讲什么是公平原则呢?公平原则的作用是什么呢?公平原则的作用是用来衡量当事人之间的权利义务关系的,当事人之间确定的权利与义务要符合公平。公平就是说双方当事人在利害关系上大体平衡。如果说一方当事人只享受权利,不承担风险、损失、亏损,而让另一方当事人去承担损失、

风险、亏损,却不享有权利,这就叫作当事人的权利义务关系严重不平衡。公平原则是从正面提出要求,要求当事人签订的每一个合同的时候都要符合公平原则,维持双方当事人之间的利害关系平衡。公平原则还有一个反面,违反了公平原则,其结果就规定在第三章的第54条。54条规定显失公平,显失公平的规则和公平原则一个从正面,一个从反面规定。正面规定要求当事人遵循公平的原则确定你们的权利义务,反面呢,如果当事人确定的权利与义务不公平,利害关系严重的不平衡,那么就要适用54条规定的显失公平规则。54条规定,受损害的一方有权起诉法院或者请求仲裁庭变更合同,或者撤销合同。这两个规则相互配合,一个从正面提出要求,一个从反面进行救济,从而使合同当事人能够达到大体上的公正、平衡。

这里顺便讲到,在立法的指导思想上说到,本法要兼顾经济效率和社会的公正。那什么叫经济效率呢?就是有利于经济发展,有利于企业赚钱,有利于生产力提高。什么叫社会公正呢?社会公正是从整个社会的范围来说的,不同的阶层、行业、工种,不同的人群之间的利害关系上要维持大体上的平衡。社会公正是对整个社会的大范围提出的目标,公平原则是针对每一个具体的合同关系提出的要求。如果每一个合同都符合了公平原则的话,那么整个社会的公正也就能够得到大体上的维持。这是顺便说道,讲社会公平,这是讲抽象的,讲社会全体;将公平,是针对每一个合同,在当事人之间。

 

 

 

 

诚实信用

下面请同志们看第六条。第六条规定的是诚实信用。《民法通则》第四条将诚实信用与公平合并规定在一条当中,这次合同法把诚实信用和公平原则分别规定。第六条规定:"当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。"

这里首先要提出一个问题,什么叫诚实信用?诚实信用是一个道德要求,一个道德规则。诚实信用是什么社会中的道德规则呢?它是市场经济社会中的道德

规则。在计划经济社会中讲不讲诚实信用呢?在计划经济条件下,总体上不发生诚实信用的问题。为什么?因为在计划经济条件下,一切生产、流通、分配、消费都是按照国家的指令性计划进行的。只要严格执行了指令性计划,社会的经济生活就能够正常地运转、维持。在那时候,评价一个单位、个人,最高的标准、最普遍的标准就是完成指令性计划。一个劳动者能够优质地完成计划,他就被评为优秀工作者;一个企业能够保质保量地完成国家计划,就被评为先进企业。甚至完成计划还用来作为评价国家干部的标准,能够完成上级下达的任务,那就是先进的干部。这个思维方式,这样的观念是计划经济的本质决定的。一直影响到现在,我们现在有的地方以判案的数字来评价一个审判庭,评价一个法官,也与这个有关系。在计划经济条件下,完成计划被作为一个最高的道德,我们有没有听说过什么诚实信用呢?没有。一个企业、一个生产者,原则上不用诚实信用去衡量他。只是在很狭窄的领域,一个人下了班,和朋友的交往当中,某个时候家里有一点急需,向某个朋友、某个同事借一点钱,借钱的时候他说,我家里母亲生了病,急需一点钱,你借一点钱给我,到下个月开工资的时候我就还你,结果到下个月开工资的时候他不还钱,同事们就说这个人不讲信用。还有,发现他借了钱不是去给母亲抓药,而是拿去打牌用了,我们就讲这个人不诚实。在这样很窄的范围之内,才稍微谈到诚实信用。但在市场经济条件下完全不同。市场经济条件下,整个市场的生产、流通、分配、消费都没有严格的指令性计划,都靠当事人签订合同。签订合同时候,你说我的这个产品如何好,有什么优点,有什么效用,对方买回去一用,实际上不是那回事,就说你说了假话,你不诚实。签订合同的时候信誓旦旦,说保证到期交货,到期付款,结果到合同的履行期满了,他不交货,不付款,就说他不守信用。因为相当一部分的合同签订了以后要经过好长的时期才履行,才付款,才交货,这样在签订了合同以后他不能够按照合同的约定来履行我们就说他不讲信用,签定合同的时候说假话,我们就说他不诚实。这个问题在市场经济条件下尤其重要,因为市场经济社会就是合同社会,在签订合同、履行合同当中最重要的一个道德标准就叫作诚实信用。这是关于什么是诚实信用,它是市场经济社会的一个道德标准。诚实信用是一个道德规则,我们现在把它规定在法律上,作为一个法律规则,它的含义是什么?它就不仅仅是一个道德要求。按照诚实信用原则,在市场经济条件下,任何一个人要谋取利益,要获得财产、生活资料,都必须通过市场。市场经济条件下,已经没有什么按需分配的问题了,都要通过市场去获得。在市场经济条件下,一个人谋取自己的利益,无非是三种方式。一种就是用你的体力劳动去换取报酬、工资,这就是普通劳动者。第二种是用你的智慧、脑力劳动去换取报酬、工资,这是知识分子、脑力劳动者和国家干部,包括法官他们谋生的渠道。最后一种方式就是用你现有的金钱去谋取利益,炒股票、炒期货、炒房地产、投资办厂、办小餐馆、搞买卖都是这种方式。这三种方式在法律上看来都是正当的、合法的,法律给予保护。

但是,法律绝不允许你通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益,这就叫作违背诚实信用。

因此,诚实信用原则为我们树立了一个评价了每一个人、每一个企业的非常清楚的标准。我们必须按照这个标准,去签订合同、履行合同。这是说到诚实信用原则的第一个作用,它是指导当事人签订合同、履行合同的一个行为准则。

第二个作用是针对法官而言的。法官在审判案件的时候需要查清案情,在查清案件事实的时候需要判断证据,合同纠纷案件最主要的证据就是合同书,如果合同书上的某一个条款有两种不同的含义,原告说是这个意思,被告说是那个意思,在这种情况下,法官就要运用法律上的方法来确定这个条款的真实含义,这叫作解释合同。这时候,法官就应该按照诚实信用原则来解释判断,法官要采纳符合诚实信用的那个解释意见,抛弃违背诚实信用的那个解释意见。什么叫符合诚实信用呢?就是说按照一个解释意见,所得到的结果使原被告之间的利害关系大体平衡,我们就说这个解释意见符合诚实信用。这是在解释合同的时候。法官除了解释合同还要解释法律。案情查清以后,究竟适用哪一个条文来裁判,这个条文是什么含义,它的构成要件、适用范围、法律效果,这就需要法律解释。在解释法律的时候,遇到有两个不同的解释意见,都有一定道理,很难说哪一个绝对错误,哪一个绝对正确,这时候怎么办呢?法官也要用诚实信用原则作为标准来加以判断。就看一下这两个意见哪一个符合诚实信用,哪一个违背诚实信用。什么叫符合诚实信用呢?就是说按照其中的一个解释意见来裁判,所得到的结果当事人之间的利害关系大体上平衡,这就叫作符合诚实信用。这是说诚实信用的第二个作用,是指导法官解释合同、解释法律的标准。第三的作用,法官在查清案情事实之后,发现这个案件在法律上没有具体规则,在这种情况下,法官可不可以说这个案件既然在法律上没有规定,我就不裁判,就要求原告撤诉,或者我就裁定驳回起诉,这一点在我们现在的法律上没有明确规定。但是在现代各国的法制中间有一个原则,叫作法官不得以法律没有规定而拒绝裁判。如果法官以法律没有规定为理由拒绝裁判案件,那么这个法官就构成渎职犯罪。这样法官就处在一个两难的境地,一方面要求以事实是为依据,依法律为准绳,同时这个案件在查清事实之后法律上有没有具体的规定,怎么办呢?法官应该按照法学上的各种方法创设一个规则,裁判这个案件,把这个案件先裁判了再说。也许有的同志说,我们通常的做法是请示;逐级请示,结果不仍然是上级法院为你创设了一个规则吗?我们有的时候最高法院把一个案件请示到人大常委会,人大常委会会不会召集紧急会议,为一个案件创设一条规则呢?不可能。这就决定了,遇到这样的案件的时候,法官自己需要裁判它,在裁判当中当然要创设一个规则。创作规则的时候有各种方法可以使用,其中的一个就叫作直接适用诚实信用原则。就是运用诚实信用原则这个条文来裁判法律上没有规定的案件。现在我们从最高法院到各级法院基本上已经达成共识,已经有不少这方面的判决。这是诚实信用原则的第三个作用。法律没有规定,我们就说法律有漏洞,法官直接使用诚实信用原则来裁判法律上没有规定的案件,我们就把它叫作用诚实信用原则来填补法律漏洞。这是各国的法官和法院经常采用的一个方法。

这是我们讲到了三个作用,下面特别对这个第三个作用给大家举一个例子。这就是1994年最高法院经济庭作出了一个第二号批文。就是一个债务人欠了好多债权人的债,已经陷于不能支付,这个时候其中一个债权人已经与债务人协商达成协议,用债务人的全部资产设定抵押,担保这个债权人的债。其他债权人知道,就向法院起诉,要求法院认定这个抵押协议无效。法院受理的这个案件,一查法律上没有规定,一直到我们现在《担保法》颁布了,《担保法》上也没有说,一个债务人欠了许多人的债,已经陷于不能支付了,可不可以把所有的财产抵押给其中的一个债权人。这些人是一个法律漏洞。这个案件一直请示到最高法院,最高法院经济庭也发生争论,一部分同志说这个抵押合同不好说它无效,因为当事人之间也是真实的意思表示,也有真实的债权债务关系;也有的同志说这个抵押合同应该无效,因为这个抵押协议使这个债权人得到满足,其他债权人都遭受损害。最后最高法院经济庭达成了一致的意见,要认定这个抵押合同无效。认定这个合同无效采用什么样的依据,最后就考虑和所采用的公平原则,提出了方案,依据《民法通则》的公平原则,认定这个合同无效。他的思考方法就是说,你看,

这个抵押协议一有效,这个债权人得到满足,其他的债权人都遭受损害,那在这个债权人和其他的债权人之间不就造成不平衡了吗?后来经过斟酌,改变了这个方案。最后是依据《民法通则》关于诚实信用原则的规定,来认定它无效。就考虑到公平原则只管当事人之间,而本案抵押人和抵押权人,那个债权人和债务人之间有真实的意思表示、真实的债权债务关系,把财产抵押给这个债权人,我们不能说双方当事人之间不公平。双方当事人之间是公平,问题是一个债权人受清偿得到满足,其他债权人都遭受损害,合同当事人和合同关系以外的其他人之间关系,不在公平原则的管辖范围之内。要用诚实信用原则来管辖,因为诚实信用原则的本质,法律上的含义是说一个人可以通过自己的诚实劳动或者资金去谋取利益,不许他通过损害他人来谋取自己的利益。本案恰好表现为这一点。本案的债权人和债务人达成这个抵押协议,把债务人的全部资产抵押给这个债权人,其实质是通过损害其他债权人的利益来确保这个债权人的利益,这显然违背诚实信用。后来这个批文刊登在人民法院公报上的时候,只是说依照《民法通则》第四条的规定认定这个抵押合同无效,没有说依据诚实信用,实际上是依据了《民法通则》第四条关于诚实信用的规定。这例子就说明了法官审判案件,在遇到法律上没有规定的时候,怎么直接适用诚实信用原则来填补法律的漏洞。同时也说明了诚实信用原则和公平原则的界限,它们在适用上的差别。诚实信用原则管辖的范围很宽,公平原则的管辖范围很窄,它们之间是有明确的界限的。

 

 

       公序良俗原则

下面请同志们看第七条。第七条规定:" 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。"这个条文包括两部分内容。第一部分内容讲的是应当遵守法律的问题。因此,有的学者在教科书上说,合同法上有一个原则,叫作遵守法律的原则。这是少数学者这样讲,后来在法律上也作了这样的规定。但是,我认为这个内容没有实质的意义。为什么这样说呢?我们国家制定那么多的法律,制定那么详细的合同法,不就是要求当事人遵循的吗?制定了这样的法律当然是用来指导当事人的行为,要求当事人遵守的,那何必再提出一个什么原则,叫作遵守法律的原则呢?因此,遵守法律的原则在实践中没有什么意义。而本条款内容中最重要的是后半段,就是"尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益",在当初设计立法方案和第一个草案的时候,都是规定了后半段的这个内容。在立法方案上规定的时候,使用的概念是"公共秩序与善良风俗",当事人不得违背公共秩序与善良风俗。公共秩序就相当于本法所说的经济秩序、公共利益,善良风俗就相当于本法所说的社会公德。公共秩序和善良风俗是现代各个法制国家的法律上都共同规定的一个规则。这个规则同样是一个授权条款,它非常重要。因此,立法方案上就用了公共秩序与善良风俗。后来,在修改的时候考虑到,《民法通则》和三个合同法已经用了社会公德、经济秩序、社会公共利益这样的概念,因此就把它改为现在这样的表述。虽然改为现在这样的表述,这个第七条就相当于各国法律上公共秩序善良风俗的条文。现在我要说这个条文在法律上意思是什么呢?这个条文在法律上的意思同样是授权法院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来说,和诚实信用原则是一样的。现在问题是,既然已经规定了诚实信用原则,为什么还要规定第七条尊重社会公德、遵守经济秩序、公共利益这个条款呢?这是因为,诚实信用原则虽然它的适用范围很宽,但毕竟还有限制。因为前面讲到诚实信用是市场经济的道德规则,那个案件、那个争议是涉及到市场交易关系,与市场交换密切有关的关系当然可以用诚实信用原则来裁判它。如果案件事实、当事人的行为和市场交易离得比较远,你就很难用诚实信用去裁判它。当事人在参加市场交易的时候要遵守诚实信用的原则,可是当事人的行为发生在市场之外,你怎么讲诚实信用呢?这和诚实信用没有直接关系,这类案件就要用另外的一个规则去裁判它。第七条的规定就是我们把各国的公共秩序和善良风俗原则引进过来,规定在我们的法律上,就是用来裁判这类案件。下面我给同志们来举这个例子。运用公共秩序和善良风俗原则来裁判案件在现代社会中非常多。首先举一个例子是日本法院的一个案件,这个案件叫作服务小姐保证。服务小姐保证就是说餐饮业

、娱乐业的老板 和服务小姐签订的那个雇佣合同上往往有一个条款,这个条款说,每一个服务员为自己接待的顾客所欠的债务承担保证责任。服务小姐接待

了顾客,这个顾客吃了饭、娱乐了以后,不给钱就走了,那就应该由你这个服务小姐来充当保证人,由你来付款,因此老板就要扣你的工资。现在各国经常

用这样的条款。

 

 

这个条款就涉及到一个案件,一个小姐被扣了工资,她不服,就起诉到法院。在法院审理当中,那个老板就讲,合同上有这样的条款都是当事人当初同意的,合同上都有签字盖章。法院审理以后作出判决,认定这个保证条款无效。为什么认定这个保证条款无效呢?他在判决书当中表述了这样的思想,在娱乐餐饮这样的场所,那些消费者有一部分是有钱有势的,有些是地方上的头面人物,有些是黑社会的人物,他们来进行消费的时候,你这个老板都只好笑脸相迎,不敢问他们要钱,最后把他们送出大门、送上汽车,然后回过头来扣这个小姐的工资。作为一个老板,你都不敢要钱,然后让这些小姐,作为这些小姐都是社会地位最低的、最弱小的人,让她去要钱,她不敢要,你就扣她的工资,这样的行为就是违背了善良风俗,因此认定无效。下面再举一个台湾的案件。这个案件涉及到这样一个关系,原告是一个有钱人,相当于我们大陆上说的大款。他和一个年轻的女的长期同居,他就送了这个女的一套不动产。就是一个赠与合同,这个赠与合同上预先就规定了一个条款,女方一旦终止和他的同居关系,这个不动产就要收回。后来这个女的不愿和他同居,这个原告就起诉到法院,要求收回不动产。这个案件一直上诉到台湾的"最高法院""最高法院"作出判决,判决书中说了这样一段,说原告依仗自己有钱有势,他垂涎于被告年轻貌美,为了达到长期霸占的目的,预先在合同中规定了这样的条款,规定女方一旦不再与他同居,就要收回这个不动产。这个行为违背善良风俗,因此认定为无效,不动产不准收回。下面我再介绍我们国家的一个案件。上一次我在江西共青城讲课的时候,一个庭长把他手上的一个案件告诉我,原告是一个发了财的企业家,结果就送给这个女的一个不动产。后来这个女的不愿意和他保持关系,他就要收回。他们有一个协议,这个协议上上这样写的,如果这个女的和其他任何男的结婚,这套房屋就要收回。这个庭长说,听了你的讲课我们就知道了,可以直接运用违反社会公德这个第七条,判定这个约款无效,不许他收回。这是第七条在立法上的重大意义。这是交给法院一个授权条款,与市场交易没有直接关系、不能适用诚实信用原则的,就适用这个条款。关于第一章我就介绍到这里。

 

 

合同订立

下面我讲第二章,第二章是关于合同的订立。同志们看第10条,第10条规定,"当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法

规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。"怎么样理解这个条文?这个条文就是本法关于合同订立的

一个基本规则。这个规则就是,合同的订立以不要式为原则,以要式为例外。不要式就是不要专门的形式,不要求书面形式,口头合同也算数。下面一句以

要式为例外,这就是第二款的规定。法律上一说到例外,这个例外往往是重要的,和我们日常生活中讲的不一样,首先要适用这个例外的规则。第十条确立

的这个规则改变了原来的三个合同法,原来的《涉外经济合同法》要求绝对的书面形式,《技术合同法》也要求绝对的书面形式,《经济合同法》说,经济

合同除即时清结的以外,要求书面形式。在本法的制定过程当中,要不要承认口头形式有过激烈的争论,最后在常委会审议的时候也有过激烈的争论。在今

年1月12日、13日李鹏委员长主持召开的调研会上一共调研了11个问题,其中第一个问题就是要不要口头形式。13日在丰台法院召开的调研会上专门征求法

官的意见,在这个会上丰台法院的院长发言说,1998年丰台法院受理的民事案件三分之一是口头合同。李鹏委员长后来作小节的时候说口头合同看来不能够

不承认。这样就确定下来第十条,以不要式为原则,要式为例外。

    下面请同志们看第12条。第12条规定,合同内容由当事人约定,一般包括以下条款。这个第12条在原来的《经济合同法》上就有这样的规定,后来在

设计立法方案和第一个草案的时候考虑到合同法要贯彻合同自由的原则,合同的内容由当事人约定,因此就没有规定这样的条文。在修改的时候考虑到我们

国家地方太大,企业、人民的法律知识不够,每一种合同在制定的时候他们不知道应该包括哪些条款,因此最后就决定还是把《经济合同法》的这个条文搬

过来,把它规定在这里。但是规定了以后,又觉得要避免认为任何合同都要包括这8个条款,少了任何一项合同就不成立。为了避免这样的误解,因此经过

斟酌在条文上用了"一般包括"这样的措辞。用"一般包括"是为了有意回避"应当""必须"这样的措辞,避免把这8个条款当作必要条款、主要条款。法律上

的必要条款、主要条款有特殊的含义,它是决定合同成立的。与此相对应的是一般条款,一般条款缺少了不影响合同的成立。在制定法律的时候考虑到这里

8个条款不都是必要条款。例如第8项,当事人不约定解决争议的方法这有什么妨碍呢?我们的法院当然可以受理,通过诉讼来解决它,这是最常用的方法

。即使第7项当事人不约定违约责任也没有关系,本法违约责任专设一章。甚至就是第6、第5、第43项在某个合同中缺少了可能也不影响合同的成立,没

有履行期限,没有地点和方式,可以通过合同的性质、种类、交易习惯来决定;没有规定价款也不要紧,当事人可以在事后履行的时候来协商,协商不成法

官可以说我们以市场价格来认定;即使没有约定质量,我们可以通过国家标准、部颁标准、行业标准,实在不行还有企业标准都可以解决质量问题。从4一直

8,这些条款缺少了都是可以补救的,可以通过其他的方法来确定。惟独前面的3项是主要条款,缺少了任何一项合同都不能成立。第12条反映了合同法的

一个趋势,就是决定合同成立的主要条款越来越少,这是共同的趋势。这一点,关于哪些是合同的主要条款,哪些不是,我们的法律没有表态,审判案件的时

候就要靠法院根据合同的性质,还有我们的教科书去判断。第12条还有一个内容,说当事人可以参考各类合同的示范文本,这个条款也是后来补充上去的。

这是考虑到80年代以来,合同管理机关曾经推行合同的示范文本的制度,起了一定的作用,因此也把它加以规定。但是曾经有些地方错误地理解为,你不买

这个示范文本,不按照这个示范文本来签定合同,我就认定你这个合同无效。因此条文上谨慎地使用了"可以参照"这样的措辞。"参照"只不过是参照罢了,当事人也可以不参照。

 

 

 

下面从第13条开始,花了很多条文来规定要约和承诺。这是把合同的成立分为要约和承诺这两个环节,通过这两个环节来判断合同什么时候成立,内容

是什么。这个内容以前的法律上没有,现在规定得非常详细。要约承诺规则在这里不适于讲解,讲起来要花很多时间,也比较枯燥,这里我只给同志们讲一

点,在什么样的案件中法官需要运用要约承诺规则来加以判断呢?关于这一点,有一个需要说明的是,长期以来法院裁判经济案件,判决书中都有一段来说

合同成立不成立,生效不生效。有的法官说,这是我们法院有这样强行的规定,用这样的规定来评价法官的水平。这一点在上次编写法官学院法官培训的民法

教材的讨论会上,很多法官、教授都觉得不适当,因为它违背了民事裁判的规则,民事裁判的规则是当事人诉什么我就审什么。在一个违约诉讼中,当事人

之所以提起违约诉讼就表明他们对合同有效成立没有分歧,那我们原则上就审查究竟谁违约,由谁承担违约责任,原则上就不去审查合同是否成立、生效。

当然也有例外,除非法官接到案件发现合同有违反法律,合同的内容有违反本法第52条的情形,我们可以主动的确认合同无效,可以主动的审查合同成立不

成立,生效不生效,这是第一种例外。第二个例外,就是当事人虽然以违约提出诉讼,但被告以合同不成立、不生效作为抗辩。这个时候我们就要审查合同

究竟成立不成立,究竟生效不生效,这是因为当事人对合同的成立、生效有分歧。如果不属于这两种情况,我们就按照民事裁判的原则,当事人诉什么就审

什么。这是顺便讲到的。现在再来说要约承诺规则什么时候需要适用呢?在当事人对合同的成立有分歧的时候,法官就需要判断合同是否成立,用什么规则

去判断它呢?就用要约承诺规则。还有一种情况,当事人对合同的成立没有分歧,而对合同的内容有分歧。一方说合同当中有某一项规定,另一方说没有这

项规定。这往往发生在一些长期谈判的合同,这样的合同双方往来的函电非常多,有草案、备忘录等等,最后又签定了书面的合同。签定了以后在履行过程

中发生争议,一方说我们在谈判过程中某个时候达成了一项协议,现在合同中虽然没有写上,但也应该算合同的一个内容。我们在判断这个内容是否属于合

同的一项内容时,也需要用要约承诺的规则去判断它、衡量它。这是讲到了要约承诺的规则什么时候适用。

现在请同志们看第36条。36条规定:"法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。"这条讲的是合同的形式有欠缺,我们联系到本法第10条的规定,要是严格按照第10条的逻辑推论,法律规定采用书面形式,当事人没有采用书面形式,或者当事人约定采用书面形式而未采用书面形式的,合同就不成立。但是考虑到社会生活是复杂的,在现实生活当中,虽然当事人没有采用书面形式,但合同已经履行,甚至已经履行完毕,这样的情况如何来看待它呢?我们的法律需不需要强制地去使这些合同都恢复原状呢?不必要。考虑到合同毕竟只是当事人实现自己目的的一种法律形式,前面也讲到了合同自由的思想,

所以在立法政策上就确立了这样一个思想。就是说合同既然是为了当事人的利益来签定的,法律上就应该尽量让它有效。这一点也是针对我们80年代以来的裁判实践,80年代以来的裁判实践出现这样一种倾向,法官对合同的要求非常严格,一旦有任何一点欠缺,我们就使它无效。有的地方在某个时期裁判的合同纠纷案件,被确认为无效的合同达到了40%,有的地方甚至超过了一半。这样的裁判实践当然是不正确的,违背了合同自由的原则,违背了本法第1条保护当事人的权益。因此确立了这样一个法律思想,一个合同尽量使它有效,即使它在形式上有欠缺,如果可以使它有效的话还是尽量使它有效,于是产生了36条。这里所说的主要义务是什么呢?这就是我们平时所说的,合同上的义务分为主义务和从义务。以购销合同为例来说,如果是交50吨钢材的话,交钢材本身是主要义务,有的时候附带还要交钢材的资料,交这些资料的义务叫作非主要义务。如果一方已经履行了主要义务,合同就成立,如果双方都履行了主要义务,那就更不用说了。同志们注意到在履行了主要义务后面加了5个字,叫作"对方接受的",这5个字是后来大会加上去的。一加上这5个字就造成了概念的矛盾和逻辑的矛盾。因为法律上一说到履行,就已经包含了对方接受这个含义在里面。你交付钢材的义务不是说一发货就叫作履行,钢材要运到指定的地点,让对方来验收,对方接受了,这才构成履行。就是付款的义务也不是说你钱一拿出去就叫作履行,你必须把钱汇入对方的帐户或者对方指定的帐户,这才叫作履行。并且如果是现金支付的话,不是说你把钱从包里掏出来就叫履行,这笔钱你掏出来,进行清点,交给对方,对方清点了以后说好,把钱揣入自己的口袋,这才叫作履行。履行的概念本来已经包含了对方接受,现在我们把"对方接受的"5个字加上就构成了矛盾。就是说对方不接受也有履行,这就造成了逻辑的矛盾。

下面同志们看第37条。37条也是规定形式欠缺的补救。讲37条的时候同志们回过头来看第32条。32条说:"当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"这是说书面形式不是书面写下来就行了,还要盖章签字,关于盖章签字是选择其一,不要求两者兼备。同志们再往前看第25条,这条说"承诺生效时合同成立",这是关于合同成立的一般规则,32条是关于合同成立的特殊规则,是关于书面合同成立的特

殊规则。按照第32条作反面的解释,如果没有签字也没有盖章,应该是合同不成立。但是基于刚才讲到的同样的理由,也应该给它一个补救。虽然当事人没有签字、盖章,但他已经履行了,我们干嘛去强行地使它恢复原状呢?就承认它算了。这样符合合同法的本质,符合合同自由的原则,也有利于保护当事人的合法权益。因此规定了第37条,第37条规定:"采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。"什么叫主要义务呢?和36条同样的理解。也同样地犯了错误,加上了"对方接受的",造成了逻辑的矛盾。

 

 

格式合同

下面请同志们看第39条。39条到41条是关于格式合同的规定。第39条说:"格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。"用这样的格式条款签定的合同就叫作格式合同。生活当中的格式合同非常多,举例来说,我们去买飞机票、火车票,我们与供电公司订立的供电合同,我们去投保保险,去发电报,去装电话,这些合同都有一个共同的特征,就是合同的内容是企业方面预先拟定,签定合同的时候可不可以要求修改呢?不允许。这就是格式合同,它不允许协商,不允许改变,这样的合同大量是针对消费者的。按照39条第2款规定的这个定义,除了针对消费者的以外,也包括

大企业相互之间签定的格式合同。大企业签定合同的时候,各自都有自己的格式文本,你发一个过来,我发一个过去,最后决定按照哪一个企业的文本来签定格式合同,有些条款

可能经过协商,作了变更。当然,格式合同主要还是针对消费者的。格式合同的合理性是什么呢?就是不可能要求这些企业和每一个消费者去谈判,签定一个合同,这样成本太大。即使不顾成本,如果和每一个乘客都去谈判这个航空运输合同,如果最后谈判的内容不一致,那也不合适啊。所以格式合同在现代社会存在有它的合理性。但是格式合同剥夺了对方的合同自由,不允许对方讨价还价,不允许对方改变,因此就隐藏着一个危险,可能损害对方的利益。一旦企业能够单方面决定合同内容的时候,按照人之本性,他当然是着重考虑自己的利益。过分考虑了自己的利益,结果就会产生显失公平的内容、损害对方的内容。像那个入网费、初装费不就是吗?他考虑没有考虑我们消费者呢?铁路部门规定退票费是50%,他考虑没有考虑我们消费者呢?这有什么合理性可言?这就说明格式合同必然包含着损害消费者的内容。在这种情况下,前面说到消费者是分散的、弱小的个人,他无法和那个企业对抗,这就需要国家出面给予特殊的保护。因此在本法上就设置了39条到41条管制格式合同的制度。第39条第1款规定"采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务",这个规定把第一章关于公平原则的规定在这里强调,这是因为格式合同是当事人一方决定的,因此法律告诉他,你自己在决定合同的时候一定要遵循公平的原则,如果违背了公平原则就要发生第3章第54条关于显失公平规定的适用。就是受损害方可以起诉,要求变更合同的内容或者撤销合同。这是一个管制的手段,第二个管制的手段也规定在39条的第1款。接下来条文说:"并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。"叫作提示义务和说明义务。提示义务就是要提请对方注意你合同上的这个免责条款。提示义务以什么样的方式履行呢?是不是每一次签定合同的时候都口头地告诉他?也不一定。法律上用了"采取合理的方式",合理的方式怎么来判断呢?它是有弹性的,要考虑到合同的性质、交易的习惯等各种情况来判断。如果免责条款用黑体字,用大号字体,印在合同书上比较醒目的位置,法官就可能说,他已经履行了提示义务。如果他把免责条款用很小的字体,印在合同书不显眼的地方,法官就可能说你违背了提示义务。如果对方要求,还要给予说明。这是用提示义务和说明义务来管制格式合同。

 

 

下面同志们看第40条。第40条规定了第三个管制格式合同的手段,这就是直接规定某些条款无效。40条规定了三类条款无效。第一类是本法第52条的情形,第52条是规定合同无效的,这里是对第52条加以引用,即使不加以引用,有52条的情形,合同还是无效,这个规定没有太大的实质意义。第二类是引用了第53条。53条是一个重要的条文,它规定"合同中的下列条款无效",列举了两种。53条是一个什么性质的条款呢?它是本法关于合同上的免责条款的基本规则。它规定合同上的免责条款原则上有效,例外无效。53条规定的两种例外,第一个是"造成对方人身伤害的",这个规则在原来的表述中叫作"免人身伤害责任的条款无效",现在改为"造成对方人身伤害的"就可能造成误解,误解为被告造成原告人身伤害的,被告不能够免责。不是这个意思。这个条文不管伤害是谁造成的,你都不能够在合同上预先用一个条款来免除责任。这是现代各国保护劳动者,保护消费者的一个重要的规则。原来的《民法通则》和三个合同法没有这样的规则。在1988年的时候,天津法院审理了一个案件,这个案件就是一个雇工在施工当中受伤,后来死亡,家属起诉要雇主承担医药费、丧葬费等等,那个老板说我们的合同上有一个条款,工伤概不负责。法院一审查,发现我们的法律上说,合同违反法律的无效,可是没有哪一个法律说,工伤概不负责的条款违法,后来一直请示到最高法院,经过斟酌,后来给它一个批示,说这个条款违背了宪法41条,关于劳动保护的规定。这个合同预先规定工伤概不负责就剥夺了宪法规定的劳动者享受劳动保护的权利。因此违反法律,认定为无效。这次制定合同法,就把这个判决中的规定加以整理,表述为现在的53条列举的第一种情况。第二种情况说,"因故意或者重大过失造成对方财产损失的",这样的免责条款是无效的。这是为了贯彻诚实信用的原则。你不能用免责条款来免除你的故意或者重大过失造成的损害的责任。我们可以联系到,若干年前有报道,从境外的商人处进口设备,说这是先进的设备,可是运回来一看,这些设备是若干年以前中国大陆出口出去的。结果我们的企业接受了这些旧设备后,没有办法,因为原来的合同上有一个什么"概不退换"这样的免责条款。现在我们就设置53条的第2项,即使合同上有什么"概不退换"这样的免责条款,如果是由于你的故意造成的,仍然要你承担责任。这里所说的重大过失是什么呢?比如说他的厂房里面有正品,有次品,结果他的工作人员在交货的时候马虎大意,把次品拿来当作正品交货。这虽然不是故意的,但也应该认定为是重大过失,要让他承担责任。这是53条。53条即使在40条不加以引用,它仍然起作用,因此40条真正起作用的是后面几种。那就是"或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。"3种情况,我们倒过来先说排除对方主要权利。签定一个合同,预先用一些条款排除了对方的主要权利,你这个合同还有什么公平可言呢?因此直接认定这样的条款无效。第二个就是加重对方责任,例如刚才所讲的什么上网费、初装费,可不可以理解为加重对方责任呢?像这样的条款也是违背公平原则的,直接规定为无效。对于第一个"免除其责任",这个字就有问题。草案当中这个条文说的是"免除其主要义务,排除对方%D

 

 

对于第一个"免除其责任",这几个字就有问题。草案当中这个条文说的是"免除其主要义务,排除对方主要权利",这样的条款无效。在大会通过之前,在"排除对方主要权利"之前加了一个"加重对方责任",这个增加还可以理解,可以说不是什么错。但是把"免除其主要义务"改为"免除其责任",这出了问题。你在一个合同当中把自己的主要义务都免除了,那当然违背合同的本质,违背公平原则和诚实信用,当然无效。现在改为"免除其责任",就变成了免责条款无效。这就和53条矛盾,和39条矛盾。53条说合同的免责条款原则有效,例外无效,40条说格式合同的免责条款一律无效,岂不矛盾?39条说格式合同的免责条款如果履行了提示义务、说明义务就有效,40条说免责条款一律无效,这也是矛盾。我在这里和同志们建议,我们遇到格式合同的免责条款问题应该按照53条、39条处理,不应该按照40条的免责条款无效来处

理。

下面同志们看第41条。41条规定的是对格式合同的理解发生争议,有两种不同的理解,应该采纳哪一种?应该采纳不利于提供格式条款一方的这个解释意见。为什么要这样规定?前面说到了格式合同是你一方当事人预先制定的,你制定格式条款的时候,你不征求对方的意见,不允许对方变更,已经充分考虑了自己的利益,如果还发生了对某个条款有两种不同的理解,当然应该采纳对你不利的那个理解,以此来贯彻公平的原则。这个规则也是各国的惯例,在国际间的文件上也规定了同样的规则,这一条也同样参考了《国际商事合同通则》的规定。  

面请同志们看第42条。第42条规定的是一个重要的制度,叫作缔约过失责任。我们有了侵权责任为什么还要规定缔约过失责任呢?这是因为,侵权责任的成立比较困难,如果你不能证明加害人有过错,这个责任就不能成立。即使责任成立,在计算损害赔偿上对受害人也不利。因为侵权责任上的损害赔偿是赔现存财产的毁损、灭失和费用的支出,就是我们平常所说的直接损失。要这样计算,很多损失都不包括在内,都得不到赔偿。正因为这一点,发达国家和地区为了改变受害人的地位,有意地将在订立合同过程中受害的那个受害人的保护问题改为由合同法来调整。要让合同法来调整它,就要规定某种义务。可是合同还没有成立,这个义务从什么地方来呢?就说这个义务是根据诚实信用原则产生的义务。双方当事人为了订合同进行谈判,虽然合同没有成立,可是按照诚实信用的原则,

双方负有相互保护、相互通知、相互协助的义务。违反了这样的义务,给一方造成损害,就要让他承担损害赔偿责任。这个责任不是侵权责任,而是合同法上的责任。这个制度就叫缔约过失责任。在缔结契约的过程当中有过失,造成了对方的损害,就要承担损害赔偿责任。这里所说的过失,就是违反了相互保护、相互通知、相互协助的义务。这个义务产生在合同成立之前,因此给它一个名字,叫作"前合同义务"。立法者把缔约过失责任引入我国的合同法,要解决两类案件。第一类情况发生在吸引外资中,有的地方要成立合资企业,已经把合同的详细内容都谈判好了,签定了合同书的草案,只是没有正式地签署,这时候,当地的企业相信这个合同一定要成立,因此积极准备,赶快向当地政府去批土地使用权,又预先签定了采购原材料的合同,预先招了工人,进行了初步的教育。哪知道对方回去以后发了一个电传,说我们的总公司发生了计划变更,原来的项目取消。或者有的时候外方有意提出一个苛刻的条件,使你难以接受,这样合同就不能签署,不能成立。这种情况下当地的企业遭受的损害是非常巨大的。这些损害按照传统的制度只能按照侵权责任去要求保护,要求他证明对方有过错,非常不容易。就是证明了对方有过错,在损害责任的计算上对他也不利。现在规定42条,首先就是用来解决这样的案件。受损害的企业可以按照42条直接得到赔偿,这样对他十分有利。第二类案件是在日常生活中经常发生的。一个高级商场,地面铺了大理石,非常滑,有的消费者年纪太大,走路站不稳,一下摔一跤,摔短了腿、折了腰,花了一大笔医药费,当他向商场要求赔偿的时候,商场说你凭什么要我赔偿啊?你进入我的商场,还没和我发生什么关系,你自己不当心摔伤的,商场不愿意承担责任。法院审理这类案件要严格按照原来的《民法通则》很难判决,《民法通则》上有公共场所施工没有设置明显的标志造成的损害由施工人承担。现在的案件不是在公共场所,而是在当事人一方的范围之内,现在我们就用42条来解决这样的案件。42条规定在订立合同的过程当中当事人双方有相互保护的义务,首先要保护对方的人身安全。商场应该考虑到有各种各样的顾客,有的顾客年纪大了,走路不稳,商场就有保护的义务,地面应该铺上防滑的地砖。这就是刚才提到的根据诚实信用原则产生的相互保护、相互通知、相互协助的义务。违反这样的义务,给对方造成的损害,要让造成损害的一方承担缔约过失责任。这个条文在原来设计的时候规定地比较概括,就是规定了当事人在订立合同的过程当中根据诚实信用的原则负有相互保护、相互通知、相互协助的义务,违反这样的义务,给对方造成的损害,应该承担损害赔偿责任。后来在修改的过程当中,参考了《际商事合同通则》,把它的这个条文引了进来,列举的第一种情况是"假借订立合同,恶意进行磋商",按照《商事合同通则》还有恶意中断谈判,什么叫恶意中断谈判呢?就是开始谈判的时候可能是真心的,后来达成了一个意向书,就故意地中断谈判,提出一个苛刻的条件,使这个谈判不能进行,协议不能签署。这就叫做恶意中断谈判。合同法用了"恶意进行磋商"

"恶意中断谈判"没有表述出来,按照解释也应该包括在内。第二种情况也是后来加上去的,故意隐瞒重要情况、提供虚假情况,最后使合同不能成立,给对方造成损失的,也应该承担赔偿责任。第三"有其他违背诚实信用原则的行为",这就是我刚才举到的日常生活中的例子。

    同志们注意43条,43条专门是讲保密的问题,它同样是属于缔约过失责任。缔约过失责任上讲的相互保护,不限于保护人身财产安全,还包括保密的内容。现在的社会,在投资的谈判当中,对于商业秘密的保护特别重要,所以专门提出来,这就是第43条。

 

 

合同的效力

下面同志们看第三章,合同的效力。第44条规定:"依法成立的合同,自成立时生效。"合同成立就生效,这是一般的规则。例外规定在第二款,"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定"。现在着重是如何理解第二款。这一款是一个特殊的规则,一般的合同依法成立就生效,但是有一些重要的合同、一些例外的情况是法律、行政法规特别要求办理某种手续的。这里所说的"批准、登记等手续"是法律规定的合同生效的一个特殊的要件。例如中外合资、合作的合同应该经过主管部门批准才生效。这个批准、登记绝不能混同于合同生效之后的产权过户。买卖合同成立生效以后,按法律的要求应该办理产权过户。产权过户是合同生效以后的结果,合同生效以后才产生履行的义务,履行合同的义务包括向房屋登记机关办理产权过户,产权过户的登记手续不是针对合同生效,而是针对产权变动。我们现在有的法院混淆了合同生效与产权过户。合同成立生效以后没有办理产权过户,就说合同无效,与此类似,抵押合同生效以后没有办理抵押权登记,就说抵押合同无效。这是混淆了因和果。买卖合同、抵押合同生效是原因,产权过户、抵押权产生是结果,因为没有结果我们就否定原因,这在逻辑上是矛盾的。某个地方法院审理过这样一个案件,张三把房屋转让给李四,李四又把它转让给王五,转让已经经过了10年,房子都拆掉了,拆迁部门分给王五一套新房子,这个时候张三向法院起诉,说这两个合同应该无效,理由是没有办产权过户,产权证还在张三手里。法院居然认定两个合同无

效,让张三把价款退给李四,李四把房款退给王五,王五把新分的房子转交给张三。同志们看,10年以后标的物都已经消灭了,这样还来否定合同的效力,搞所谓的恢复原状,就给奸诈的出卖人造成了可乘之机,让诚实的买受人遭受了损害。问题就出在把产权过户混淆于合同生效。现在我们的立法要纠正这种不适当的实践,从两个方面来解决它,第一个方面,法律上规定这些批准、登记手续是指合同生效的,使它明确,不包括产权过户这样的登记手续。第二,在买卖合同一章,第135条关于出卖人的义务当中规定"出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务"。这里所说的"转移标的物所有权的义务"在房屋买卖合同就是办产权过户。135条规定办产权过户是出卖人的义务。房屋买卖合同履行了,没有办产权过户,应该怎么解决?买受人可以起诉到法院,要求法院判决出卖人补办产权过户的手续,如果因为种种原因产权过户手续已经办不了了,就应该追究出卖人的违约责任。同时为了解决这个问题,在正在起草的物权法当中也有专门的规定,根据物权法草案上的规定,房屋买卖合同自成立生效,所有权自登记移转,如果没有登记所有权不移转,合同照样生效。物权法还规定,设立抵押权的合同自成立生效,抵押权自登记设定,不登记只是抵押权不产生,抵押合同的效力不受影响,可以要求抵押人补办抵押登记,如果办不了,可以追究他的违约责任。第44条第2款还有一个问题需要注意,就是这里讲到了法律和行政法规。这里必须明确,法律是指全

国人大和人大常委会制定的法律,行政法规是指国务院依据行政立法权所制定的法规,不包括部委的规章和地方的法规在内。这一点不仅是44条第2款,本法的77条第2款以及87条等所提到的法律和行政法规都是把部委的规章和地方的法规排除在外的。关于44条第2款还有一点需要说明的,就是当事人没有依照法律、行政法规办理批准、登记等手续的,其结果是合同不生效,那么合同不生效是不是构成违反法律呢?不构成。这与52条第5种情况规定的违反法律不同,52条第5种情况讲的是合同违法,合同违法可能使当事人遭受行政制裁。但是没有按照44条第2款办理手续的,不构成违法,只构成合同无效,这是要加以区分的。

效力待定合同下

面请同志们翻到第47条。47条是规定限制行为能力人所签定的合同,这个制度在原来的《民法通则》上有,现在把它加以完善,作了一些改动。按照《民法通则》的规定,限制行为能力人与无行为能力人订立的合同,要经法定代理人追认,法定代理人不追认,合同就无效。如果严格按照这样办,在现实当中好些合同就应该无效,现实当中做不到都由他的法定代理人追认,因此现在的47条就作了补充的规定,规定两种情况下的合同不需要追认。一是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同不需要追认。例如一个10岁的孩子是限制行为能力人,他的一个远房的亲戚发了财,送他一辆轿车,这样的赠与合同需不需要孩子的父母去追认呢?不需要。因为这是纯粹使限制行为能力人获得利益的。法律为什么要规定限制行为能力制度,就是为了保护限制行为能力人的利益,他不知道自己的行为会造成的后果,所以需要法定代理人追认。现在是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同,不可能对他造成损害,因此不必要追认。还有是与他年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。孩子已经上四年级,要买学习用品、生活用品,上学要坐公共汽车,有的时候要"打的",这种情况下都让他的父母跟在屁股后面去追认,何其的繁杂,实际上做不到,也不合情理。这类合同不需要追认。

还有一个问题,这里只提到限制行为能力人,没有提到无行为能力人,原来的草案里还规定了无行为能力人,无行为能力人同样地对待。

47条设了第二款是规定了对相对人的保护。相对人不要老是等着,老是处于不确定的状态,因此规定相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认,一个月内未作表示,视为拒绝追认。这一个月从什么时候算,从催告到达法定代理人之日起算。还规定了合同被追认前,善意相对人有撤销权。有的时候善意相对人连一个月也不愿意等待,他自己把合同撤销,再和别人去签定合同,因此规定了善意相对人的撤销权。值得注意的是,与限制行为能力人签定合同的相对人要成立善意非常难,这里说的善意是指他不知道,不知道合同做生意的这个孩子没有行为能力或者限制行为能力,这是很难的。一个12岁、13岁的孩子把家里的摩托车去卖了,你说你不知道,你看了这个小孩就应该知道他达不到成年的年龄,他没有行为能力。要成立善意相对人,只是对于非常特殊的情况。例如一个孩子十五、六岁、十六、七岁就长得身材非常高大,看起来像一个小伙子一样,这种情况下才可能说你构成善意,你不知道他限制行为能力。还有一种情况就是间歇性的精神病人,发作的时候又打人又乱来,不发作的时候和好人完全一样,这种情况下相对人可能成立善意。

    同样,同志们看第48条,48条规定的是没有代理权的人以被代理人的名义订立的合同。这个制度在《民法通则》上已经有规定,按照《民法通则》的规定,要求有被代理人追认,被代理人不追认,行为无效。《民法通则》的这个规定不正确,现在加以修正。如果被代理人不追认,这个行为只是对被代理人不发生效力,这个行为本身有效,要由行为人,就是那个没有代理权的代理人自己去承担责任,要么自己履行,要么承担违约责任,这是加以修正、完善。同样也规定了对相对人的保护。理由和上面的47条是类似的。

 

 

表见代理

现在同志们看第49条,49条是一个新的制度。49条说没有代理权的人以被代理人的名义订立合同,这个时候要看相对人是否有正当的理由相信他有代理权。相对人有理由相信行为人有代理权,就要使这个代理行为有效,按照有效代理来处理它。49条讲的同样是没有代理权的代理,为什么要使这个合同有效呢?这里着重是考虑相对人是否值得保护。如果严格按照48条去处理,有的时候相对方就会遭受损害。我们以前有的工商行政管理机关规定了,在签定合同的时候应该让这个代理人出示授权委托书,看一看他是否有代理权,是否超越了代理权。这样的要求是否能够彻底地贯彻?不可能。即使你这样要求,有的时候签定合同的代理人是对方的供销科长,历来有合作关系,从来都是他来签定合同,你仍然让他拿出授权委托书,也不合情理。即使你让他拿出授权委托书,难说他已经离开了那个单位,那个授权委托书没有交回去,那个工作证没有上交,这时你照样还会上当。这里就提出一个问题,要保护善意的相对人。如果相对人得不到保护,代理制度就不容易推行。因此第49条要保护有正当的理由相信有代理权的相对人,保护了这样的相对人就是保护了交易的安全,也就是保护了代理制度如果代理制度不能够推行,试想一下,现在的企业签定很多的合同,怎么可能让它的法定代表人成天地飞来飞去,去签定这些合同呢?法定代表人只有一个,不可能要他去签定所有的合同,大量的合同是由企业的代理人去签定的。所以保护代理制度关系到经济生活的正常运行。使这样的合同有效,同志们可能会说,被代理人岂不是受了冤枉了?需要指出,49条的这个制度不是无缘无故地都让这个被代理人承担责任,而是有严格的构成要件。49条的制度是代理制度当中的一个补充,补充了原来民法的规定,它在理论上叫作表见代理。是说外表上看起来和有权代理完全一样,因此相对方上当是可以理解的,应该优先保护相对方。表见代理的成立要件当中有非常重要的一点是,被代理人和行为人中间存在着某种关系,由于存在这种关系,在外表上表现出来就是其他人相信行为人有代理权。这种关系可能是各种各样的。举例来说,一个需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同,但是后来这个供销科长已经调离了这个单位,却仍然以原单位的名义到供方去签定合同,这种情况下,原来的这个供销科长一直代表需方到供方去签定合同的这个关系,就会使供方上当,供方会相信他有代理权,这里适用表见代理是因为存在着这种关系。如果没有某种关系存在,不构成有代理权的假象,就不构成表见代理。举例来说,一个骗子为了骗人、签假合同、骗定金,就私刻了一个章,刻章的时候灵机一动,就刻了什么什么单位,刻了这个章就去欺骗,去订合同,去收预付货款。结果巧了,在这个地方或者在邻近的地方有一个单位刚好叫这个名字,能不能让这个单位来承担责任呢?我们只要一审查,发现这个单位和这个骗子之间不存在任何的关系,是这个骗子私刻公章的时候捏造了一个名字,刚好碰巧了,这就不应该构成表见代理。表见代理是一个非常重要的制度,根据这个制度,被代理人在承担了责任之后呢,他在去找这个行为人,要行为人赔偿他。刚才已经讲到了一个供销科长的案件,这是在北京有这样真实的案件。需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同,合同签定以后定期结算,某一天供方的财会到需方去结算的时候,需方的负责人就提出了好些合同不是我们单位的,供方的那个会计说怎么不是你们单位的?不是某某科长签字的吗?结果需方说这个科长在这之前已经离职,已经调离了我这个单位,你看合同书上只有他的签名,也没有盖我们的公章,这个供方当然不干了,起诉到法院。法院在审理当中查明有两个事实,一个是从来是这个供销科长到供方去签定合同,第二,过去有些合同也只是他签字就算数,也没有盖公章,单位也承认,也结算。这两项事实就足以说明,这个被代理人和这个供销科长之间有这样的关系,供方相信他有代理权是有正当理由的,应该适用表见代理的制度,让需方承担责任。条文上说的有理由,应该理解为有正当的理由。所谓有正当的理由就是说你这个原告相信行为人有代理权还不算,还要假设换了别人在同样的情况下也会相信,我们就说有正当的理由。如果只是原告相信了,换了别的人都不会相信,我们就说你这个相信没有正当的理由。没有正当理由你相信一个人有什么代理权,这是你自己的问题,不应该按表见代理来解决,而应该适用48条这个无权代理的追认制度去解决。

 

 

表见代表

下面同志们看第50条。50条规定的是法定代表人的越权行为。法定代表人超越了他的权限签定的合同有效无效呢?条文上说:"除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。"这个制度完全是一个新创造的制度,在我们以前的法律上没有,即使在大陆法系国家也没有这个制度。这是针对什么?就是针对80年代以来,各地法院审理的超越经营范围的案件。超越经营范围的案件,在80年代各地法院都认为无效,到了90年代,法院内部也发生了不同的意见,有的法官说,超越经营范围的案件也不能一律认定为无效,在一定的情况下应该认定它有效,否则会损害相对方的利益,对维护市场秩序不利。特别是什么样的合同呢?举例来说,在市场上钢材紧缺的时候,很多企业都去购销钢材、进口钢材,市场上的钢材一下多起来,价格马上下跌。有的企业看到如果对方钢材一交货,钢材到手也卖不出去,会有一大笔亏损,他原来预计钢材市场继续走俏,到时候可以转卖马上牟利,现在说明他预测失误。预测失误的风险损失本来应该由他自己承担,现在他就抓住法律上的这个空子,主动地向法院提起诉讼,要求确认这个合同无效,理由是超越经营范围,谁超越经营范围呢?原告自己超越经营范围,要求确认合同无效。对于这样的案件,在一段时间内,我们各地的法院都满足了他的要求,这样做的实质就是这个奸诈的企业把自己预测失误的风险和损失转嫁给了对方。对方诚实的商人遭受了损害,使奸诈的商人得了利。同样的情况,如果假设他在美国、在英国、在加拿大提起同样的案件,他就不能够得逞。因为英美法上有一个特殊的规则,叫作禁反言,就是禁止说相反的话。根据这个规则,一个当事人在签定合同、履行合同,一直到起诉、应诉,他所作的任何事实陈述,即使是不真实的,也不能事后跑到法院去说我前面说的话是假的,现在要求确认合同无效。由于我们的法律没有这样对应的规定,就使这样奸诈的当事人目的得逞,当然就损害了诚实信用的一方。现在就设计了50条,法定代表人的越权行为。按照这个条文,如果在签定合同的时候相对方知道他超越权限的,相对方也不值得保护,那我们就认定这个合同无效。为什么要认定它无效呢?同志们看本法第二章的第9条,"当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力",一个企业的权利能力、行为能力就是指它的经营范围,超越了经营范围当然没有权利能力、行为能力,那我们就要认定它无效。如果对方不知道,就要保护相对方,就要认定这个合同有效。它法律政策上的考虑和49条完全是一样的。为什么同样的法律政策和目的要用两个制度来规定呢?因为在民法上代表制度和代理制度是不同的法律制度,代表制度适用于法人,法人法定代表人的行为就是法人自身的行为,法定代表人的行为后果直接由法人来承担,这是由法人制度所决定的。代理制度呢?代理人的行为要依照代理制度的规定,再由被代理人来承担。这是不同的制度,因此如果属于代理人超越权限应该适用49条,如果是法定代表人超越权限应该适用50条。同志们注意,50条的条文上在法定代表人后面加了"负责人"三个字,这三个字加上去就使49条和50条在适用范围上有重复。对一个公司来说,法定代表人是指它的董事长,其他的负责人,总经理、副总经理、部门经理等等是作为法人的代理人来进行活动,因此按照原来的设计这些人超越权限应该按照49条来解决,后来修改的时候在50条加了"负责人",就使这些人的行为既可以适用49条也可以适用50条,这两个条文发生了重合,它们在裁判的结果上还是一样的,这里加以说明。

无权处分

下面请同志们看51条。51条规定:"无处分权的人处分他人的财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。"这是一个新的制度,叫作无权处分,在原来的三个合同法和《民法通则》都没有规定。一个没有处分权的人把别人的财产卖了,按照道理,这样的合同应该无效,但是要考虑到现实生活是很复杂的。举例来说,张三有一个手机借给李四用,李四在某种情况下就把这个手机卖给了王五,李四没有得到张三的授权把手机卖给了王五,这就是一个无权处分。我们是不是认定它无效呢?还是要考虑一些复杂的情况。假设李四卖了以后把这个情况告诉了张三,张三说卖了就卖了吧,

这就表示张三已经认可,可以视为张三追认了这个行为。还有,李四把手机卖了以后主动去找张三,说非常对不起,我不得以把你的手机卖了,现在我把钱给你,就等于你卖给我,张三如果接受了这笔钱,不就等于张三和李四补办了一个买卖的手续,不就等于李四已经取得了所有权吗?这两种情况,我们的法律就要认定这样的无权处分有效,没有必要非要使它无效了,这是这个制度产生的理由。但是要注意,这个制度只是合同法上的制度,它只决定这个合同有效还是无效,如果合同无效了,张三可不可以告这个王五,要求把手机拿回去呢?法院受理了这样的案件应该怎么办呢?法院受理了这个案件就不仅仅是适用51条的规定,还要适用物权法上的另外一项制度,叫作善意取得。它是物权法上决定买受人可不可以取得所有权的一项制度,根据善意取得制度,即使出卖人没有处分权,如果买受人是善意的,并且已经交付了这个标的物给他,他就得到所有权。物权法上的善意取得制度是为了保护善意的买受人,试想我们的法律可不可以要求每一个买受人在买东西的时候都去调查出卖人有没有处分权呢?假设作了这样的要求,那我们到商场里买东西的时候,第一句话就应该问:"老板,你那个彩色电视机是不是你自己的?你有没有处分权?"还有进一步地还要问是捡来的,还是偷来的?这样违背社会的逻辑,这样的要求不合理。既然这样的要求不合理,不能够要求买受人去调查出卖人有没有处分权,那就发生一个问题,在买受人不知道出卖人没有处分权的情况下,这个买受人是善意的,在法律上应该给予保护,如果我们不保护他的话,市场交易就不能够进行。假设我们不保护他,每一个人买了什么东西刚搬回家,突然就有人敲门,一敲门进来说,这个商品是谁谁谁的,出卖人没有处分权,一下就给他拿走,这样市场交易就难以进行。保护善意的买受人就是保护交易的安全,就是保护交易的秩序,就是保护市场经济的发展,因此法律上设立了善意取得制度。

同志们会说,处分人没有处分权把别人的东西卖了,那个权利人不就遭受损害了吗?权利人遭受的损害可以向处分人要求赔偿。这是善意取得的一般规则。这样的规则就适用于权利人把自己的标的物委托他人保管,借给他人使用,这个情况下标的物被别人出卖。如果属于其他的情况,这个处分人是一个小偷,他把别人的东西偷了,或者他是一个捡到东西的拾得人,他在把这个东西卖给了别人,在这种情况下法律政策上就应该优先考虑保护权利人,使他能够取回自己的财物,因此在物权法草案上这样规定,如果是盗窃物、遗失物被别人卖了,所有权人有权向买受人取回自己的财物,权利人有取回权。在这个前提之下再来考虑买受人是善意还是恶意,如果买受人是在公开的市场上买的,这种情况下也要保护他,物权法草案上就设计,当权利人取回标的物的时候,善意的买受人有权要求他支付价款。权利人花了钱把自己的东西买回来了,他的这个代价从什么地方弥补呢?他可以去让这个捡他东西、偷他东西的人来赔偿他。如果买受人不是善意的,例如在街头巷尾,还有假设一个手机是八成新的,值两、三千块钱的,结果百把块钱就卖给他,这种情况下买受人应该想到出卖人是小偷,或者是捡人东西的人,你不应该买,你如果买了你是恶意,法律上不予保护,此后权利人行使取回权的时候就不给你这个代价。同志们了解到在裁判

这样的案件的时候,同时要适用两个制度,一个在物权法上,一个在合同法上。

合同无效

下面请同志们看52条。52条是规定了无效合同。条文规定了5种情况下合同无效,这个条文和原来《民法通则》的规定大同小异。哪些地方有了改变呢?第一种情况有了改变。"一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益"的合同无效,《民法通则》上说一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同无效,现在增加了损害国家利益。同志们再看54条,54条规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。54条规定欺诈、胁迫的合同是我们理论上的可撤销合同。同样是一个欺诈、胁迫,为什么分为两处规定,规定为不同的后果,这是反映了在立法过程当中有重大的争论。在立法过程当中关于欺诈、胁迫是无效还是可撤销,发生了尖锐的分歧。在设计立法方案的时候,在第一个草案上规定欺诈、胁迫订立的合同是可撤销合同。这主要是考虑到欺诈、胁迫只有当事人自己才知道,当事人不吭气,法官、仲裁员怎么可能知道?正因为这一点,虽然《民法通则》规定欺诈、胁迫是无效,但是直到现在我们找不到一个关于合同的判决是当事人不吭气,我们的法官、仲裁员主动地确认它无效。同时也是考虑到在现实生活当中,有的当事人、消费者虽然受了欺诈,但是他考虑到各种因素,不去主张无效,不去退货,而是宁愿接受这个标的物。举例来说,一个人买了一双高级的意大利牛皮皮鞋,买回家穿了一段时间,他的朋友说这是假的,一检查,查明不是意大利的牛皮,但是这个消费者考虑到虽然不是意大利的牛皮而是国产的牛皮,但是质量非好,而且这个皮鞋样式非常新颖,穿在脚上非常舒服,他心想算了,我就要它,因此根据合同自由的原则,当事人最知道自己的利益,他宁愿保持这个标的物,我们干吗非要让这个合同无效?如果我们法律上绝对地规定欺诈合同无效的话,这个消费者就没有权利穿这双鞋,就不能够保持这个标的物,他非要去退货不可,这就造成法律规定和现实生活的严重脱节,因此立法方案和第一个草案规定为可撤销。但是这一点,法工委原来的主任,现在的法律委员会副主任委员顾昂然同志坚决不同意,顾昂然同志说《民法通则》规定为无效有什么不好?就和这些学者、法官多次争论,谁也说不服谁。因此,第一个草案规定为可撤销,第二个草案恢复为无效,第三个草案再次规定为可撤销,第四个草案再次恢复为无效,后来大家就说,我们不要争了,我们寻求一个折中的方案,这就是现在的规定,欺诈、胁迫加上损害国家利益就是无效,欺诈、胁迫不损害国家利益就是可撤销。这个折中方案在理论上有它的合理性,问题是在实践上造成了困难,因为在审判实践中,当事人主张欺诈、胁迫损害国家利益怎么样认定。如果一个购销合同的供方捏造了虚假的情况,根据最高法院解释就构成了欺诈,这时如果买受人是一个国有企业,它能不能够仅仅因为自己是国有企业就向法院起诉,要求认定合同无效?要是换了一个外资企业、一个个体工商户,一个消费者,他能不能要求适用52条的第一种情况呢?看来就不行,他就应该适用54条第2款。仅仅因为买受人的所有制不同就认定为损害国家利益或者不损害国家利益,这有多大的合理性,这是很难操作的。中外合资企业你又怎么认定呢?在诉讼当中很难操作。

下面同志们看52条列举的后面几种情况,第二、第三、第四这三种情况都是原来《民法通则》的规定,现在没有作任何改动。现在来看列举的第五种情况,"违反法律、行政法规的强制性规定",这里的要点在于强制性规定,原来《民法通则》和三个合同法上规定违反法律或者行政法规的无效,现在加上了强制性规定这样的限制,这是为什么?这是考虑到法律,特别是民法,尤其是合同法,合同法上的规定一部分是属于强制性的,一部分是属于任意性的。任意性规则在本法上非常多,它是用来指导当事人的,考虑到当事人的法律知识不够,不知道订合同应该怎么样订,因此法律上就设计了好多规则指导当事人的行为,当事人订立合同的时候予以参照,允许变更,当事人订立的合同与法律的规定不一致,当事人的约定有效。这样的规定叫作任意性规定。当事人合同中遗漏了某一项,法官裁判案件的时候就用法律来补充。另外一类规定叫强制性规定,在法律条文上表述为"应当"怎么样、"必须"怎么样,这就叫命令性的规定;如果法律条文上表述为"不得"怎么样、"禁止"怎么样,这就叫禁止性的规定,禁止性的规定和命令性的规定合在一起就叫强制性的规定。这样的规定往往涉及对消费者和劳动者的保护,涉及社会公共利益,涉及交易秩序、经济秩序,因此必须强行地贯彻,不允许当事人予以变更。当事人的合同违背了强制性的规定应该是合同无效。区分任意性规定和强制性规定是一个非常重要的问题,这样就可以把违反法律的无效缩小到很小的范围内,不至于出现80年代那种很多合同都被认定为无效。同样需要注意的是,这里所说的强制性规定仅指法律和行政法规的强制性规定,不包括部委的规章和地方的法规。有的同志会说,违反了部委的规章和地方性法规,怎么办呢?根据52条不应该认定为违法,不应该因此否定合同的效力。我们可以认定这样的合同有效,至于违反这样的规章的当事人应该受什么样的行政制裁,这是他的问题,我们不能够因此否定合同的效力,这一点非常重要。同志们可以看胡康生副主任主编的合同法释义上讲到这里的时候特别指出这里所说的法律是指全国人大和人大常委会颁布的法律,行政法规是国务院颁

可撤销的合同

下面请同志们看54条。54条规定:"下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。"这是把《民法通则》的规定搬过来。第一种情况与《民法通则》的规定完全一致,改变的是第二种情况。第二种情况《民法通则》上说显失公平的合同可以撤销,现在作了重大的修正,在"显失公平"前加了"订立合同时"。问题是如果合同订立的时候是公平的,在合同生效后由于社会环境发生重大变化,使一方当事人遭受重大的损害,造成双方当事人显失公平,这种情况按照原来条文的设计,应该适用情事变更。原来的草案上规定,合同成立以后,因与双方当事人无关的原因,发生了社会环境的异常变动,在这种情况下造成的当事人一

方遭受重大的损害,这个时候双方当事人就应该重新协商,如果达不成协议,受损害的一方可以请求人民法院或者仲裁机构来解除合同、变更合同,这叫情事变更原则。情事变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同,以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡,实质上就是由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险。今年4月份台湾通过了民法债编的修正案,这个修正案就明文规定了情事变更原则。我们的这个情事变更原则到大会通过之前被删掉了。为什么会被删掉呢?这个原则在大会审议的时候成为一个大家攻击的焦点,几乎是一致地反对这个原则。怎么样解释这个现象?按照我的理解,这是因为我们的人民法院从建国以来,它的威信从来没有像现在这样低下,人民代表不信任人民法院,当他们理解了情事变更原则是一个授权条款以后,他们就马上感到不放心。他们说现在没有这个授权还出了那么多不公正的裁决,关系案、人情案、地方保护主义,现在如果再给它一个授权,加上情事变更原则与正常商业风险的界限也不是那么好划清楚的,这样一来怎么得了?在这样的情绪支配之下大会上绝大多数的代表都反对这个制度,后来不得以,删掉了情事变更原则。删掉了这个制度以后就出现了这个问题,合同订立时显失公平的可以适用54条,那合同成立以后因情事变更造成的显失公平怎么办?在这里我给同志们建议,可以采取两个办法来解决它。一个,我们把情事变更当作一个理论上的规则来适用,用来补充法律漏洞。同志们记得在1992年的时候,最高法院有一批复,是关于重庆市和湖北省之间的一个购销煤气表的合同。最高法院在批复当中说,合同订立以后,因与双方当事人无关的原因发生了情事变更,什么情事变更呢?生产煤气表的原材料,铝锭原来是每吨4400元,后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求按原来的合同履行,对供方显失公平,因此就确认解除这个合同,免除供方的责任。这是用判例的形式确立了情事变更原则。以后法院如果受理了同样的案件也可以考虑采取同样的方式解决。第二个方案可以根据第一章第6条规定的诚实信用原则来解决。就是说合同成立以后,因与双方当事人无关的原因发生了巨大的变动,造成了一方当事人遭受巨大的损害,这种情况下,你这个原告或者被告还坚持要按照原来的合同履行,这样的行为违背诚实信用原则。因为前面诚实信用原则不是讲不能靠损害他人来谋取自己的利益吗?因此我们可以直接适用第一章第6条关于诚实信用原则的规定,变更合同内容或者解除合同。54条第2款的规定已经在前面讲到了。

 

刚才休息的时候有的同志提出,第一个问题说有关法人法定代表人的越权行为中的权限范围是不是就是指经营范围。这里的一个要点是法定代表人的行为就是法人的行为,因此法定代表人没有个人的权限范围,他的权限范围就是企业法人的经营范围,法人的权利能力、行为能力的范围就是法定代表人的权限范围。如果不是企业法人,比如机关法人、社会团体法人,不叫经营范围,叫目的范围。经营范围、目的范围都是在章程上规定的,在执照上确定的。第二个问题,有的同志在他的释义当中说这里的"负责人"是对应于条文中说的"其他组织",如果是法人就是法定代表人,如果是其他组织就是其他组织的负责人。这样解释也有一个问题,其他不是法人的组织,它的负责人不叫法定代表人,就不适用代表制度。举例来说,一个合伙组织,当然有一个负责人,他当然不叫法定代表人,他

是以代理人的身份,他的理论根据在合伙合同里。合伙合同法的基本原理是合伙人相互之间互为代理人;如果合伙组织选举了一个负责人,这个负责人在理论上叫作合伙组织的事务执行人,他就被视为这个合伙的代理人,各个合伙人都授予他代理权。因此,以合伙组织为例,它的负责人在理论上是代理人,他超越了权限,应该适用49条的表见代理制度。所以即使把负责人解释为其他组织的负责人,也和代表行为不一样,它不叫代表行为。但是,话又说回来,无论是适用法定代表人的越权行为还是适用表见代理,在结果上是一样

的。

  

合同的权利义务终止

原来的标题在立法方案和第一个草案上叫合同的消灭。我们现在的三个合

同法和《民法通则》习惯于用终止这个概念来表示合同的消灭,因此后来改为合同的权利义务终止。这一个改动将在后面造成一些麻烦,我在后面将讲到。现在同志们看91条。91条规定了合同权利义务终止的原因,列举了7个原因。第一个原因,债务已经按照约定履行。合同既然已经履行了,当然权利义务终止,至于怎么样履行要适用第四章关于合同履行的规则,这里就不讲了。第二个原因是合同解除,合同的解除非常重要,在本章的93条、94条以及后面的条文有详细的规定,我们在后面讲。第三个原因,债务相互抵销,就是用相互抵销的方法消灭债权债务。它的基本规则规定在第99条。

 

 

同志们翻到第99条。99条规定"当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销",按照这个规定,抵销不仅是消灭债权债务的方法,也是当事人任何一方都有的权利,在理论上把它叫作抵销权。"但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外",这里说了什么样的债权债务不允许抵销。作为解释,我要告诉同志们的第一种是侵权行为产生的债务和合同产生的债务不得抵销。侵权行为产生的债务是为了弥补人身财产损害的,在有人身伤害的时候,是用作医药费、住院费、治疗费、丧葬费之用的,你一下给他抵销了,叫他怎么办?因此从性质上说,侵权产生的债务和合同产生的债务不能抵销。另外一种就是工资,工资债务可不可以抵销?在原

来的草案上规定了雇佣合同一章,在这一章上说,工资债务要抵销,每个月不得超过三分之一。为什么要设这个限制呢?就是要保护劳动者和他一家人的生活需要。现在虽然雇佣合同这章删掉了,但是工资的抵销也一定有限制。还有关于劳务债务的抵销也是一个复杂的问题。关于这一点我在这里作简单的介绍,我不敢说除了我的这个讲解以外还有没有其他的内容。现在我们来看抵销,条文上说标的物种类、品质相同可以抵销,这是一般的规则。第100条说标的物种类、品质不相同的,也可以抵销,但是100条所说的抵销要经当事人双方协商一致,达成一个折价。因此第100条所说的抵销已经不是99条所说的抵销权,而是双方协商同意,相互冲抵。99条所说的抵销最常用的实际上就是金钱债务,金钱债务

最适于抵销的。如果是种类债务要抵销,那么品种、质量都要相同,那就很难办,当然某些种类物还是可以抵销的。关于抵销,我要讲到最常见的就是银行扣划企业帐户上的资金。银行向企业发放贷款,企业到期未还,这个企业在银行有一个往来帐户,某一天这个帐户上进来了一笔钱,可能是企业的交易对方汇来的预付货款、定金,那银行一下子就把这笔钱从帐户上把它扣掉,这种情况在80代的时候在各地法院都遇到这样的案件。交易对方就说,我汇过去的钱是我的预付货款,是我的钱,你银行凭什么扣呢?你应该给我恢复原状。最高人民法院征求学者的意见,法院内部也经过了斟酌,最后作出了一个表态,银行原则

上可以扣企业帐户上的资金,例外不能扣。例外是什么呢?如果在签定借款合同的时候银行作出过不经过企业同意就不能扣的承诺,它就不能扣。银行扣划企业帐户上的资金是什么行为,就是我们这里说的抵销。企业从银行贷款是企业欠了银行的钱,现在企业帐户上有了一笔钱等于是银行欠了企业一笔钱,银行把它扣掉就是银行行使抵销权。抵销权是法定的权利,但是银行为了强调它的这项权利在贷款合同上专门列一个条文说如果企业借款到期不还,银行有权从帐户上扣资金,这叫作抵销权条款。有的银行还进一步地规定,如果银行扣了企业在一个帐户上的资金不够,还可以扣企业在银行其他帐户上的资金,到扣完为止,这样的条款叫作结合帐户条款。企业为了保护自己的利益,在订立贷款合同的时候和银行协商订立一个条款,说银行只有在征得企业同意的情况下才能够扣划企业帐户上的资金,这是限制银行抵销权行使的条款。现在还要和同志们介绍一个问题,就是企业欠银行的钱超过了诉讼时效,银行向法院起诉,法院说超过了诉讼时效不予保护给予驳回,这时如果企业在银行有一个帐户,某一天这个帐户上进了一笔钱,银行可不可以扣?也就是说银行可不可以用自己对企业的那个超过了诉讼时效的债权来进行抵销?在一点在现在的法律上没有规定,在现在各国的立法上都没有规定。但是在设计立法方案和起草第一个草案的时候参考日本法院的一个判决拟订了一个条文,这个条文说诉讼时效经过的债权如果属于可以抵销的债权的话,它仍然可以抵销。什么叫可以抵销的债权呢?就是按照99条那个可以抵销的债权。这是参考了日本的一个判决,特别是考虑到我们的诉讼时效太短,

向银行贷款几十万、几百万超过了两年就可以堂堂正正地说有权不还,这无论如何是违背民法精神、违背公平正义、违背诚实信用的。我们现在的民法当中最为错误的一条就是诉讼时效制度2年的规定,这是非常错误的,最有害于市场经济,有害于对当事人的保护,有损于市场经济中的道德规则。因此立法的时候尽量想弥补它,就设计了这个条文。这个条文现在虽然被删掉了,但在现实中间一定会遇到这样的案件,如果遇到这样的案件,我的意见,我们的法院一定要考虑到我们的诉讼时效时间太短,要尽量保护债权人,应该认可这样的抵销。这是关于抵销问题。

 

 

提存

现在同志们看91条规定的第四种消灭债权债务关系的原因,叫作提存。提存规定在101条。101条规定,"有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存",这里列举了4种情况,在这4种情况下债务人没有办法履行债务,就应该把标的物交到提存部门,这样就消灭了自己的债务。其结果就等于是提存部门替债权人接受了标的物,提存部门就相当于债权人的代理人,这个代理是法律强制性的规定,不是债权人的委托。接受了标的物以后,提存部门又等于是作为债权人的保管人来保管标的物,于是在提存部门和债权人之间产生了一个保管合同,这个保管合同当然也是法律强制性的规定,不是基于当事人的意思产生的。既然是这样一个保管的关系,我们就看到103条规定,"标的物提存后,

毁损、灭失的风险由债权人承担",同志们注意民法上一提到风险这两个字,它是指与当事人没有关系的原因造成的毁损、灭失,像不可抗力或者其他意外的事件造成的。如果毁损、灭失是提存部门保管不善造成的,提存部门当然要承担赔偿责任,如果和提存部门没有关系,这样的毁损、灭失就叫风险,在法律上叫风险负担。风险负担是合同法上的一个重要的问题,在买卖合同一章有详细的规定。提存以后风险负担采用的规则是一个传统的规则叫作所有权人承担风险。债务人把标的物交到了提存部门,提存部门等于是代理债权人接受了标的物,标的物的所有权已经转归了债权人,债权人作为所有权人应该承担风险。同时103条又规定了"提存期间,标的物的孳息归债权人所有",如果标的物是金钱,它在提

存期间的利息也应该归债权人所有。债权人作为所有权人既享受利息也承担风险。同志们看104条,104条规定:"债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物"。举例来说,一个购销合同,供方交货的时候找不到需方,就是属于101条所说的债权人下落不明,因此供方就把标的物提存,消灭自己的债务。需方还没有支付价款,供方就告诉提存部门,需方来提货的时候应该让它付款。在这种情况下需方去领取标的物的时候,提存部门就要叫它拿钱,你不交价款,我就不给你这个标的物。这就是104条的规定。现在看101条的第二款,第二款说:"标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。"什么标的物不适于提存呢?例如这个债务是交付100辆载重卡车,100辆卡车都开到提存部门去,它摆在什么地方呢?这样就可能认为不适于提存。假设是100头牛、100只羊呢?把这100头牛、100只羊都赶到提存部门去,提存部门把它们圈养到什么地方呢?就是提存部门旁边正好有一块空地可以圈养,那这100头牛、100只羊要多少人来打草、来饲养呢?这就叫提存费用过高。这种情况下你就把它拍卖、变卖,提存其价款。这是关于提存的规定。

                      免除

    现在我们再看91条规定的消灭债权、债务的第5种原因,叫作债权人免除债务。债权人告诉债务人,你欠的这笔钱我不要了,这就叫免除债务。对于债务人来说叫作免除债务,对于债权人来说叫作放弃到期债权。一个人当然可以放弃自己的债权,但是法律不允许任何人用免除债务人债务的办法来损害其他人了利益,这在第四章有特殊的规定。

 

 

混同

下面同志们看第6个原因,债权债务同归于一人。这规定在第106条。106条说:"债权和债务同归于一人的,合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。"债权债务同归于一人,在理论上叫作混同。需要注意的是混同这个概念在民法上不同的地方有不同的含义,我们这里讲的是债权人的身份和债务人的身份发生混同。什么时候发生混同呢?通常甲乙两个企业互负债权债务,某天两个企业一合并,成了一个法人,这种情况就发生混同,债权债务就要消灭。但是有一个例外,涉及第三人利益的除外。什么情况下叫作涉及第三人利益的呢?举个例子,甲乙两个企业,甲对乙有50万债权,要按照混同的一般规则,甲乙两个企业一合并,这50万债务就消灭了。但是在合并之前,甲已经就这50万的债权向银行设定了质押,这50万债权之上就产生了银行的一个质权,在这种情况下,甲乙两个企业即使合并这50债权也不能消灭。因为这50万债权消灭了,银行的质权就没有了,质权的标的就没有了,这样会导致银行遭受损害,因此法律规定这就叫作涉及第三人利益。要等到当年甲借银行的债务还了以后,这50万债权才能消灭。这是关于混同。

 

 

下面请同志们看第92条。92条规定:"合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"合同关系都消灭了,怎么还可能有这个义务呢?法律条文上写明了,这是按照诚实信用原则和交易习惯所产生的义务。义务的内容叫作通知、协助、保密,这和刚才说的前合同义务是类似的。都是在合同上没有约定的情况下,法律强加的,这个义务理论上叫作后合同义务。这和传统的合同法理论是不一致的。按照传统的合同法理论,合同关系一旦消灭,当事人之间就没有义务,合同终止以后,如果其中一方遭受损害,那你只能按照侵权理论去得到保护。根据侵权原则去取得保护,在归责原则、责任要件、赔偿范围上对受害人不利,因此,随着合同法的发展,就把这样的义务纳入合同法,用合同法来保护它。把后合同义务引入我们的民法,要解决什么案件呢?第一类案件,我们上海已经发生过这样的事实了。一个有名的企业,上海的无线电二十一厂,有它的拳头产品,到了某个时候,它的负责人被免职,这个负责人离开二十一厂以后自己来办了一个企业,他还把原来厂里的一些技术员挖过去。这个企业生产原来二十一厂同样的产品,用同样的技术生产同样的产品,很快就占领市场,挤占了二十一厂的分额,使二十一厂遭受了巨大的损害。后合同义务就可以用来解决这个案件。这个负责人离开了二十一厂以后,你原来的那个聘用合同关系虽然消灭,但是依照法律的规定,按照诚实信用原则,你负有保密的义务。你在原来单位掌握的技术不得使用、泄露。否则你给原单位造成的损害就要用这个制度来追究你的损害赔偿责任。除了这样的案件以外,还有日常生活中一些常见的案件。一个房屋租赁合同,合同关系消灭,承租人可能经营什么营业,他在搬家的时候写了一个启事,某某单位搬迁到了什么街、什么巷、什么号、联系电话、联系人,贴在大门上。假设出租人看见了,心想你租我这个房子,原先和我关系就不好,现在你搬走了,还在我的房门上贴这样的东西,一下就给他撕掉。因此使承租人的某一个重要的联系中断,造成了一笔重大的损失,这个时候,承租人按照传统的侵权制度去起诉对他不利,现在他就可以按照92条的规定告这个出租人,追究他的损害赔偿责任。还有其他的一类案件更普遍。就是某个同志在某个单位任职多年,后来他要跳槽,坚持要跳出去,例如法官要出去当律师,领导不同意,假设这个同志就采取了不太正确的办法,跑到领导的家里去软磨硬泡,时间一长,和领导的关系就搞得非常僵。这时最后就让他走了,他走了以后,他原来的这些联系,电话、挂号信、电报还会送到原来的单位,原来单位的同志讨厌他,因此明明知道他已经调到什么单位,知道他的电话号码也不告诉,信送来的时候,在上面批一个本单位无此人,或者更有甚者,把他的电报、挂号信往废纸篓里一丢。假设由于这样轻率的处理,给那位掉走的同志造成重大的损害。这样的情况下,他按照传统的侵权法去起诉,他就要告丢他信件的人,这个人他找不到,即使找到了,要证明这个人是故意丢他的信件也很难,就是证明的故意或者有过失,责任成立,那这个同志他的钱也很少,他也赔不起,按照原来的制度他不能告原单位,现在他就能按照92条来告原单位。92条的设计就是针对这样的案件,它是一个非常重要的制度。

 

 

合同解除下

面请同志们看第93条。93条开始是合同的解除。93条第1款规定:"当事人协商一致,可以解除合同。"要按照第二条确立的合同的定义,平等的当事人成立、变更、终止民事权利义务关系的协议,那93条第1款规定的不就是当事人协商一致终止民事权利义务关系吗?因此这个协议也是一个合同。用一个新的合同终止了原来的合同,这个新的合同的成立、生效当然也要遵循本法关于合同成立、生效的规则。这就叫作协商解除,协议一经达成、生效,原来的合同就消灭、解除。这是第一种解除合同的途径。现在同志们翻回到45条。45条规定当事人在订立合同的时候可以附上一个条件来决定合同的效力,就是当事人在合同上规定了将来发生某种事实,或者不发生某种事实,这个合同的效力就怎么样、

怎么样,如果用来决定合同效力的发生,这就叫生效条件,如果用来决定这个合同的消灭,就叫解除条件。现在要指出的是,45条规定附解除条件的合同,条件成就,合同就消灭,这是解除合同的第二种方式。再看93条第2款,93条第2款规定:"当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。"这个第2款规定的解除条件和45条规定的附解除条件是不是相同?它不是一回事。45条规定条件成就合同就消灭,而93条第2款规定,不是说条件一成就合同就马上消灭,而是条件成就时发生解除权,解除权人行使解除权,合同消灭,解除权人不行使权利,合同不消灭。既然有了附解除条件为什么还要搞一个解除合同的条件呢?这是因为立法政策上考虑,按照附解除条件,条件一成就合同就消灭,当事人没有任何回旋的余地,当事人即使想保留这

协议解除  下面请同志们看第93条。93条开始是合同的解除。93条第1款规定:"当事人协商一致,可以解除合同。"要按照第二条确立的合同的定义,平等的当事人成立、变更、终止民事权利义务关系的协议,那93条第1款规定的不就是当事人协商一致终止民事权利义务关系吗?因此这个协议也是一个合同。用一个新的合同终止了原来的合同,这个新的合同的成立、生效当然也要遵循本法关于合同成立、生效的规则。这就叫作协商解除,协议一经达成、生效,原来的合同就消灭、解除。这是第一种解除合同的途径。

约定解除  现在同志们翻回到45条。45条规定当事人在订立合同的时候可以附上一个条件来决定合同的效力,就是当事人在合同上规定了将来发生某种事实,或者不发生某种事实,这个合同的效力就怎么样、怎么样,如果用来决定合同效力的发生,这就叫生效条件,如果用来决定这个合同的消灭,就叫解除条件。现在要指出的是,45条规定附解除条件的合同,条件成就,合同就消灭,这是解除合同的第二种方式。再看93条第2款,93条第2款规定:"当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。"这个第2款规定的解除条件和45条规定的附解除条件是不是相同?它不是一回事。45条规定条件成就合同就消灭,而93条第2款规定,不是说条件一成就合同就马上消灭,而是条件成就时发生解除权,解除权人行使解除权,合同消灭,解除权人不行使权利,合同不消灭。既然有了附解除条件为什么还要搞一个解除合同的条件呢?这是因为立法政策上考虑,按照附解除条件,条件一成就合同就消灭,当事人没有任何回旋的余地,当事人即使想保留这个合同的效力,他也无可奈何。因此法律上有另外一个制度,叫作约定解除权。这就是93条第2款,当事人决定的条件不是解除条件,而是解除权发生的条件。解除权发生以后,解除权人可以根据自己的利益考虑一下,是消灭合同呢,还是保留合同,要消灭合同就行使解除权,要保留合同就放弃解除权。约定解除权这个制度比附解除条件的制度有更大的回旋余地,使当事人比较主动,这是这个制度存在的理由。这是第三种解除合同的途径。

 

 

法定解除

不可抗力  我们再看94条。94条规定,"有下列情形之一的,当事人可以解除合同",下面规定了5种情况。94条的规定和93条第2款的规定在哪些方面是一致的呢?在解除权的问题是一样的。按照94条规定,有了下列情形之一,当事人就有了解除权,如果行使解除权合同就消灭,如果不行使解除权,合同就不消灭。差别在于93条第2款的解除权是当事人约定的,94条的解除权是法律直接规定的。94条叫作法定解除权,法定解除权发生的原因94条规定了5种情形。第一种是因不可抗力致使合同目的不能实现。根据《民法通则》和原来的三个合同法,发生不可抗力当事人可以要求免责。但是以不可抗力作为免责事由是被动的,要等到对方诉到法院追究他的违约责任时,他才能将不可抗力作为一个免责的理由要求免责。对方什么时候起诉呢?在2年的诉讼时效之内对方都可以起诉,如果对方老不起诉,我就要老是等着,这个合同关系还存在,还不消灭,这样当事人处在不利的地位。现在94条的第一种情形规定不可抗力发生法定解除权。因为发生了不可抗力使合同目的落空的,当事人就不要等了,他可以主动地行使解除权,终止合同关系,这就避免了他的被动地位。还有一个问题是,在发生不可抗力的情况下是一方有法定解除权,还是双方有法定解除权?例如,去年长江流域发生大水,把工厂的厂房都淹了,供方不能履行交货义务,这时他当然有解除权。如果需方知道长江流域发生大水,把供方的厂房淹了,需方可不可

以行使解除权呢?原来的草案上明文规定,不可抗力的情况下双方都有解除权。

预期违约  下面同志们看第二种情况,"在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务",这种情况下对方有法定解除权。购销合同3月份签定,合同上的履行期限是5月底,到了4月供方就说我不履行合同了。要按照传统的制度,这个需方要等到5月底履行期满,他才能解除合同,才可以向法院起诉,追究供方的违约责任。他在4月份已经知道供方将不交货了,他可不可以到市场上去签定合同,购买同样的产品呢?他签定了合同,购买了同样的产品,他又担心那个供方万一到了5月底又交货了,因为合同关系还存在,供方交货,他还非接受不可,因此这种情况下,需方就处于一种非常被动的地位。现在我们规定了94条第二种情形,只要供方明确宣布不履行或者有事实表明他不将履行,对方就马上可以解除合同。这个制度在我们原来的法律上没有,在大陆法上也没有,现在是借鉴了英美法的制度规定了这第二种情形。英美法上有一个制度叫作预期违约,在规定了履行期限到来之前,他已经预先违反了合同,这种情况下对方就可以马上解除合同。这是第二种。

第三种情形,条文规定,"当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行",这种情况下,对方有法定解除权。按照这个条文的规定,假设购销合同的供方在合同期满没有交货,需方还不能够解除合同,需方应该向供方发一个催告,催告供方尽快交货,或者指定延长10天、15天,要对方赶快交货,这就叫催告。发了这个催告之后,在一个合理的期限内供方仍然没有履行,才发生需方的法定解除权。这个制度使我们的在一方迟延的情况下的解除权变得比较符合人情。这个制度也是改变了传统大陆法上的制度。按照大陆法国家的规定,如果合同规定了履行期限,你就要严格地按照这个履行期限,如果到了期限不履行,那么对方就可以立即行使解除权,不需要发什么催告。这一点反映了

不发达的市场经济的要求,在这样的市场经济条件下,一个当事人同时只有一、二份合同,如果有三、五份合同就不得了了,他容易做到随时小心谨慎,使合同不要超过期限。而在现代市场经济条件下,那些企业手里面同时何止有几十份合同,有的有上百份合同。企业手里面的合同太多,稍不留意哪一份合同就超过了期限,超过了一天、两天,对方当事人就解除合同,固然会对这方当事人造成重大的损害,对对方也未尝有多大的利益。因此在起草的时候就借鉴了英美法上的制度,规定了在这种情况下,对方应该给予催告,催告后在合理期限内仍没有履行的,才发生法定解除权。这符合现代市场经济的要求。

 

 

第四种情况,"当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的",这种情况就马上发生法定解除权,不需要再来一个催告。这是考虑到有一类合同关系很特殊,只要超过了某个期限,当事人的目的就不能实现。举例来说,中国人过春节,非常隆重,商场为了准备供应春节市场的商品,订了好多采购合同,假设这些合同都到大年三十才把货物送来,甚至大年初一才送到商场,他卖给谁啊?他就卖不出去。因此这样的合同一旦超过了期限,合同的目的就不能实现,这样的合同就不能再规定催告,规定合理的期限。只要履行期满,构成迟延,那就发生法定解除权。这是第四种情况。第五种情况说"法律规定的其他情形",这样的情形,现在看来唯一的一个是本法的第268条。同志们看第268条规定,承揽合同的定作人可以随时解除合同。这个制度,我要告诉同志们是一个非常不适当的制度。所有的合同当中唯有加工承揽合同的定作人有这样毫无限制的权利,可以随时解除合同,并且建设工程合同这章的最后一条还规定了,建设工程合同一章没有规定的,可以适用承揽合同的有关规定,可见268条还可以适用于建设工程合同。这就更不得了了。建设工程合同,盖一个大楼,修一条高速公路,修到半中间,这个发包人就说我要解除,告诉对方你走,就把对方撵走,这合适吗?这个条文是在第四个草案才加上去的,立法机关说,日本的民法、我国台湾的民法、德国的民法都有类似的条文,我们应该也有。为什么呢?你看那个加工承揽,一个人到服装店去做西服,后来他不准备做了,他要解除,你非要让他做不可吗?这样的例子是讲在不发达的市场经济条件下,现在修一条

高速公路,修一个三峡大坝,修到中间你就让那个承包人开路,这行吗?德国民法、日本民法,还有台湾民法是反映了当年不发达的市场经济的情况,所考虑的不就是什么做衣服啊,这些小的合同,现在我们仍然规定这个解除权,没有任何的道理。这是顺便讲到。现在再来看这个法定解除权。这里没有讲到部分履行,合同一部分已经履行,还有一部分没有履行,那发生法定解除权的时候是解除全部,还是解除没有履行的部分呢?这一点在第一个草案上有专门的一条规定,对于一部分履行,一部分没有履行的合同行使解除权,要看已经履行的部分对相对方有利益还是没有利益,如果已经履行的部分对相对方有利益,就只能解除没有履行的部分,如果已经履行的部分对相对方没有利益,就可以全部解除,已经履行的部分就恢复原状、退货。那什么叫有利益,什么叫没有利益呢?以购销合同来说,如果50吨钢材的合同,交了30吨,还欠20吨没有交,如果已经交的30吨需方已经用在生产上,早已经生产出成品、半成品了,我们就说这已经履行的30吨钢材对需方有利益,因此只能够解除没有交货的20吨。如果是一个生产流水线的购销合同,供方交了其中的几台设备,需方拿了这个设备配不成套,市场上又没有什么通用的设备拿来配套,这在法律上就叫作对需方没有利益,因此需方可以全部解除,已经交的设备作退货处理。这就是部分履行的情况,在现在的条文上没有,我这里介绍的是第一个草案上的规定。

下面同志们看95条。95条规定了法律规定或者当事人约定解除权行使的期限的,当事人超过期限没有行使,解除权就消灭。这第1款非常容易理解。下面看第2款:"法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。"如果没有行使期限,就要反过来让对方来催告,还要经过合理的期限才消灭。我们联系到94条的第三种情况。这种情况下我们假设是一个购销合同,履行期过了,供方没有交货,这时需要需方向供方发一个催告,这个催告经过了合理的期限,仍然没有履行,这时候就发生需方的法定解除权,我们再看,按照95条第2款的规定,又要反过来,要供方向需方发一个催告,这个催告当中说,你究竟行使不行使这个解除权,这个催告发了以后又要经过一个合理的期限,需方没有行使,这个解除权才消灭。你看,你催告过来,我催告过去,这个设计何等的复杂,特别是法庭受理这样的案件,两次判断合理期限,合理期限的判断本来就是很复杂的,很困难,现在一个诉讼当中就要两次判断合理期限,这使法院的操作陷于复杂化。95条第2款的设计是当初学者在设计草案的时候参考了日本和我国台湾的规则,是抄过来的,但是后来发现这个规则不合适。在今年一月的专家讨论会上我提出意见,参考本法75条和55条的规定,我们给它规定一个法定的期间。同志们看75条规定的债权人的撤销权从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内不行使就消灭;如果债权人不知道撤销事由,从债务人的行为发生之日起超过5年撤销权消灭。有一个法定期

间,超过这个期间不行使,撤销权就消灭,非常容易操作。我们再看55条规定,可撤销合同的有撤销权的一方当事人从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使,撤销权就消灭,同样非常爽快,非常容易操作。可撤销合同的撤销权、债权人的撤销权都是消灭已经存在的合同关系的,和本法95条规定的法定解除权、约定解除权性质上类似,而那两种权利的行使规定了法定期间,非常容易操作,而我们这个法定解除权、约定解除权没有给它规定期间,设计为催告过来、催告过去,使操作极度地困难。这是95条。

下面同志们看96条。96条规定:"当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。"这是讲的解除权行使的方式。解除权行使的方式要不要求起诉?要不要求提起仲裁?不要求。54条规定的可撤销合同的撤销权是要用起诉或提起仲裁的方式来行使;74条关于债权人的撤销权规定得更严,债权人必须用向法院起诉的方式来行使。96条规定的法定解除权和约定解除权当事人自己可以行使,他发一个通知就行了。解除的效力从通知到达对方时发生。对方不同意怎办呢?对方说你不符合解除权的条件,岂不是要发生争议。发生了这样的争议应该由谁向法院起诉?这时考虑到解除权人行使解除权,合同已经消灭,解除权人不必要再向法院

起诉,而应该由有异议的对方向法院起诉。这个诉讼不是违约的诉讼,而是解除权行使的争议。可是要注意,当事人的起诉状上写的可以是违约诉讼,他可以以违约的名义提起,实质上是解除权行使的争议。法院受理了这个案件审查什么?审查有没有解除权。如果审查发现有解除权,就应该作出合同已经解除的认定,而不是判决合同解除,是在判决中重申、确认合同在解除权人行使解除权的时候已经解除。如果审查发现当事人没有解除权,这个案件就有可能转化为违反合同的诉讼。没有解除权而解除合同,当然应该承担违约责任。

    下面同志们看97条。97条说:"合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。"第一,尚未履行的终止履行,这容易理解,也非常容易操作。问题是已经履行的这部分,条文上表述就非常复杂。什么叫根据履行情况?什么是合同性质?还有当事人可以要求恢复原状是不是说只要当事人一要求恢复原状,法院就必须判决恢复原状?其他补救措施是指什么样的措施?这些都不清楚。我在前面已经提到,第六章原来的标题叫作"合同消灭",现在用了"终止"去表述消灭这个概念。在原来的草案和立法方案中"终止"是一个特殊的概念。如果一个合同中途解除,从解除之时起全部无效,已经履行的也无效,

没有履行的也无效,这就叫"解除"。如果从解除之时起只是向后无效,已经履行的有效,没有履行的无效,这就叫作"终止"。把一个解除概念分成两种情况,是因为有一类合同是继续性的合同,合同生效以后存在很长时间,在这个时间当中一方或者双方不停地来履行义务,这就叫作继续性合同。合伙合同、租赁合同、劳务合同、供电供水供气合同和订报刊的合同,这5种合同就叫作继续性合同。这种合同有一个共同的特点在于,一旦解除很难恢复原状。即使要勉强地恢复原状,这些折算也非常困难。因此按照原来的设计,这类合同的解除就叫作终止,没有履行的无效,已经履行的让它完全有效。这种情况下即使已经履行的部分有纠纷也不要紧,按照原先的合同来裁决它。这样容易作出公平合理的判决。

现在我们用终止的概念去表示消灭,把这两种解除混在一起,这就发生了97条关于已经履行的部分怎么处理这个难题。这个合伙合同、租赁合同已经履行的部分怎么恢复原状?怎么才能做到公平合理?我出来之前在北京开会,和法工委民法室的主任王胜明同志谈起这个事,王胜明是负责条文改动执笔的。他承认现在这个条文造成了混乱,很难办,只能寄希望于最高法院通过解释来补救。最高法院的解释怎么样才能补救?唯一一个方法就是要承认继续性合同已经履行的部分有效,就要改变这个条文,继续性合同已经履行的部分按照合同的性质当事人不能要求恢复原状。只有最高法院大胆地作出这个解释,这个条文

才能补救。这是关于第六章的内容就给同志们讲到这里。

         

 

 

合同的履行

    第四章"合同的履行"这部分从第60条开始。第60条第一款规定了合同履行的原则全面履行。第二款则是一个新的规定,涉及合同义务扩张,是这次《合同法》新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定,理解合同的履行先要确定合同的内容,即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的《合同法》在这些合同义务之外又额外地规定了一些义务,从而构成了我们称为"合同关系上的义务群"的一系列义务。具体表现为:在合同缔结过程中有先合同义务;在合同成立后履行过程中有附随义务;在合同关系终了以后有后合同义务。这样,伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同义务,或者称为"合同关系上的义务群",从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履

行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群在以往我们所学习的民法理论中并没有提到,在其他国家的立法中多数也没有加以规定,而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的《合同法》以立法的形式确立了附随义务,确立了合同关系上的义务群。下面我们就具体地谈一谈这些义务的具体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合同、是否违约时首先应确定的一项内容。

主合同义务和从合同义务

最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以外,《合同法》的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系,是因为一方有付款的义务,而另一方有交付标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话,一方付款而另一方交付标的物供对方使用、收益,这就成了一种租赁关系。这说明给付义务中是合同关系所固有的、必备的并且用来决定合同关系基本类型的这样一种义务,就称为主给付义务。除了主给付义务以外,还会发生从给付义务。所谓从给付义务,是指并不决定合同关系类型,其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规定。如我们的《合同法》第136条在买卖合同中规定:出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合同中的从给付义务。另外在《合同法》分则中的第401条、第404条在委托合同中规定了受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些义务都是从给付义务,也都是由法律直接规定的。此外,这种从给付义务也可以由当事人约定。比如甲购买乙所经营的一家企业,购买时双方当事人就可以在合同中约定:甲购买的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外,这种从给付义务也可以通过合同的解释(如根据诚实信用原则解释合同)而产生。比如买卖的标的物是一匹血统很好的名马,就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外,还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着合同关系的类型,作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外,更外围的一层义务。《合同法》第60条第二款规定:当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里,我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生根据普遍地是诚实信用原则,是随着合同关系进程的展开而不断发生的

将附随义务、从

给付义务与主给付义务作一下比较,我们可以看出:第一,主给付义务从合同关系一成立就是确定的。如买卖合同关系一成立,买卖中的主给付义务付款、交货就确定了。而从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的,不是从一开始就确定的。

第二,在双务合同中,双方的主给付义务构成对待给付,而对待给付则可能引起同时履行抗辩权的问题。从给付义务是否能发生同时履行抗辩权就要看具体合同的内容和当事人具体的目的,来判断一方的从给付义务与另一方的主给付义务能不能形成对待给付。如在上面提到的买马的例子中,如果买方追求的目的是用这匹马去参加比赛,在这种情况下卖方不交付血统证明书,使得马匹没有资格参赛,就令买方的合同目的无法实现。这时,提供血统证明书虽然是一种从给付义务,但也可以和支付价款这一主给付义务构成一对对待给付义务,可以产生同时履行抗辩的情形。而附随义务一般不能与主给付义务构成同时履行抗辩。一方如果没有履行附随义务,另一方通常并不能以此为由拒绝履行自己相应的主给

付义务。第三,如果未履行主给付义务,使得当事人的合同目的无法实现时,可以发生合同解除权,债权人可以以此为由解除合同。而附随义务的不履行通常不能发生解除权,当事人只能请求赔偿,不能以此为由解除合同。以上三点是从一般原则上来看,随义务与主给付义务的主要差异。总的来说,从给付义务与附随义务都是围绕着主给付义务,为主给付义务的圆满履行、促进合同目的的圆满实现而出现的。那么附随义务与从给付义务之间又有些什么差异呢?通常在理论上认为,从给付义务可以单独以诉的形式请求。如果债务人不履行从给付义务,债权人可以向法院起诉。而附随义务通常说来不能单独以诉的形式来请求履行,只能与给付义务一同请求履行。附随义务的功能主要有这样两大类:第一,辅助功能。即附随义务是为了促进合同目的得到最圆满的实现而出现的。比如在一个买卖陶瓷花瓶的买卖合同关系中,付款、交货是主给付义务;而商店应将花瓶妥善包装,让买主可以比较方便地携带的行为就是一种附随义务,其目的是为了使主给付义务得到比较圆满的履行,辅助合同目的得到比较圆满的实现。如出卖一家牛肉面餐馆,出卖以后通常认为卖方还有一项附随义务,即卖方不应当在此餐馆附近从事相同类型餐饮业的经营,不能有竞业的行为。第二,保护功能。附随义务的这种保护功能虽然没有在法律直接作规定,但在法律的解释上、学术上一般认为附随义务也包括保护义务。比如请一装修工人装修房屋,如果屋主在房内铺有地毯,那么装卸工人在刷油漆时就应当注意不要污染了地毯,这就是保护义务。这种义务的产生是为了保护债权人的财产、人身的安全不是侵害。下面我

举一个例子来具体说明什么是主给付义务、从给付义务和附随义务。甲乙双方,甲方是一个妇女,乙方是一家妇产医院。该妇女在生育后去妇产医院做结扎手术。在这一关系中,妇女委托医院进行手术等事务并相应地支付价款,理论上可以看作是一种委任的关系。后来由于医院所做的手术有瑕疵,使该妇女再度怀孕。该妇女在去这家妇产医院检查后发现身体中留有了一块纱布。由于该妇女对乙方院已失去了信任关系,因而要求到其他医院治疗。在要求转院的同时,妇女要求妇产医院提供她的病历、检查报告、诊断摘要等资料,

但受到医院的拒绝,由此双方产生了争执。在争执的过程中,医院的医护人员公开了这位妇女曾患有性病,从而发生纠纷。在这个事例中,甲方支付医疗费、乙方为甲方做结扎手术是主给付义务,其履行有瑕疵就构成了不完全履行。这种不完全履行是一种违约行为,当事人可以请求损害赔偿;如果约定了其他违约责任的话,还可以发生其他的违约责任。甲要求转院时,乙方向甲方提供其病历、检查报告、诊断摘要等资料的义务就可以认定是一种从给付义务。对于从给付义务的不履行,甲可以通过诉的方式来请求,要求法院判决强制医院履行交付资料的义务。医护人员对于医疗过程中知悉的病人的隐私应当保密,这就是一项附随义务如果违反了保密这一不作为义务,就构成了对附随义务的违反,也是一种违约的行为,甲也可以对于就此造成的损害请求给予赔偿。除了保密义务以外,在这

个案件中还发生了保护义务的违反:医生在实施手术的过程中,应当负有为病人妥善地进行手术的义务。而本案中医生将纱布遗留在病人体内,就构成了对保护义务的违反,也是一种违约行为,受害人也可以请求给予损害赔偿。同时,这种保护义务的违反也可以构成一种侵权行为,这时就会发生违约责任与侵权责任竞合的问题。以上我们谈了一下合同关系上的义务群。这种义务群中最核心的是主给付义务,在主给付义务的外围是从给付义务;从给付义务之外还有附随义务。附随义务的发生根据是诚实信用原则,可以根据合同的性质、目的和交易习惯等发生具体的通知义务、协助义务、保护义务等附随义务。这样,我们可以比较全面地了解到所谓合同关系上的义务群就是这样一个从核心到边缘逐渐地、不

断地展开的整体。

 

 

漏洞补充规则

《合同法》第6162条规定的是当事人就合同的内容没有约定或约定不明确的情况下应采取的措施。依据第61条的规定,发生这种情形时,首先应当由当事人达成补充协议;如果当事人没有达成补充协议的,就按照合同的有关条款或交易习惯来确定。通过有关条款、交易习惯仍然不能确定的,法律就作出补充性的规定,用以补充当事人意思的欠缺。如在合同中对标的物的质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用规定不明确的时候,法律就作出了一些补充规定,以明确应如何履行合同。这一规定实际上也是促进交易的立法指导思想的具体表现。这次的《合同法》与以往合同法的一大差异就表现在其在立法精神上贯穿了尽可能促进交易的这样一种指导思想。具体表现在第12条关于合同

条款的规定,不再像原来的《经济合同法》那样规定为主要条款、必要条款,如果欠缺了合同条款合同就无效;而是规定了一种提示性的条款。在后面的合同效力部分中,按照原来的合同法被认定为无效的情形,这次许多被认定为有效、可撤销或效力不确定。在"合同履行"一章中也规定了一些补充性的规定。这些规定实际上都贯穿了促进交易的指导思想。

    63条规定了执行政府定价或政府指导价的合同的情形。明确了在这种情形下如果发生逾期交付标的物(也称为迟延履行)、逾期提取标的物或迟延付款(也称为受领迟延或债权人迟延)应遵循的价格法则。

    6465条涉及第三人的问题。第64条规定在利于第三人的合同中如发生债务人不履行债务的情形,应向债权人承担违约责任。这一结论实际上也是根据合同的相对性原则而得出的。在这种合同关系中,当事人仍然是订立合同的双方,发生违约时也应由债务人向债权人承担违约责任。

    65条规定了由第三人履行的合同发生债务不履行的情形。这种情形在理论上称为"

履行辅助人负责"的规则。这一规则在原来的过错责任体系下是一个比较特殊的问题,也发生了许多的争论。争论的原因在于:如果按照过错责任的原则,债务人实际上并没有过错,有过错的是实际履行合同义务的第三人,即履行辅助人;在这种情况下令债务人承担违约责任,其理论依据是什么。有的人认为,这种为履行辅助人负责、由债务人承担的责任仍然是一种过错责任;也有人认为这是一种无过错责任、严格责任或担保责任。这次的

《合同法》为此确立了第65条的规则,我们应将第65条结合第121条来看,具体在下面"违约责任"的内容中介绍。

 

 

合同的抗辩权

66条至第69条,是这次《合同法》中全新的内容,称为"双务合同履行中的抗辩权"。这在原来的合同法中没有规定,或者是个别的有规定但规定得不完善。在具体讲解"双务合同履行中的抗辩权"之前,我想谈一谈民事诉讼中"抗辩""反诉"这两个概念的差异。当事人到法院去起诉,这是一个本诉;如果被告同时也提出一项诉讼请求,这一诉讼请求就可以作为反诉出现。比如原告诉被告侵犯其著作权,被告反过来诉原告侵犯其名誉权,这就是诉与反诉的关系。法院在受理反诉后既可以合并处理,也可以分开来另案处理。

抗辩与反诉不同,是指一方当事人在诉讼中反驳对方当事人诉讼请求的理由和主张。抗辩通常分为三种类型,分别是:第一,债务不存在的抗辩。典型的比

如原告请求被告履行债务,被告举证说明合同不成立、无效、已被解除或已按求履行完毕。第二,免责的抗辩。就是并不否认债务的存在,而是在承认债务存在的前提下举出一些其他的事由说明不履行债务有其正当的理由以免除相应的责任。如由于不可抗力而造成债务不履行或诉讼时效已过等等。法定的其他一些免责事由还有正当防卫、紧急避险、受害人同意等,所谓受害人同意比如出卖人已在商品上标明是处理商品,购买人购买后由于商品质量问题受损的情况。第三,行使法定抗辩权。这是法律专门规定在当事人受到另一方请求时作为回击对方请求的一种权利。典型的表现有《担保法》中规定的保证合同中的一般保证人的先诉抗辩权,或称为检索抗辩权:如债权人没有请求债务人履行债务,一般保证人就可以请求债权人先要求债务人履行。除了先诉抗辩权之外,双务合同履行中的抗辩权也是可以由当事人在诉讼过程中作为抗辩理由提出的典型的法律根据。

 

 

第一种是同时履行抗辩权,指当事人双方互负债务,如果当事人的履行顺序并未约定或约定同时履行,法律规定一方当事人在对方当事人履行其债务之前,可以拒绝对方当事人的履行请求,可以中止自己的履行。如果对方履行的债务有一部分不符合约定并且债务是可分的,那么对方当事人可以相应地拒绝相应部分债务的履行。同时履行抗辩发生的根据在于双务合同中两项债务在发生、存续、履行上具有关联性。如在买卖合同中,一方交钱一方交货,如果一方不付款,另一方交货的义务也就无从发生。

    《合同法》第67条规定了"后履行抗辩权",也有的书中称为"先履行抗辩权",理论上一般认为这一条规定的是当然自明之理。这次我们的《合同法》专门列出这一条,实际上在立法上是参考、借鉴了《国际商事合同通则》的规定,当然也考虑到了我们国家的实际情况。比如有的合同中先履行一方未履行合同,后履行一方在履行期到来时不履行合同可能会被认定为违约。如果按照"后履行抗辩权",后履行的一方就可以中止自己的履行。

    涉及"后履行抗辩"的还有第68条,与第67条处理的都是履行顺序有先后的情形。第67条解决的是如果履行在前的一方不履行,后履行的一方可以拒绝自己的履行。而第68条规定的则是"不安抗辩权",是一项比较重要、特殊的规定。在起草及以前修订《经济合同法》的过程中,就此问题曾经发生过争论。争论表现在是引进英美法的先期违约制度(也称为预期违约制度)还是采用大陆法传统的不安抗辩制度。一种观点认为我国法律一直与大陆法系一脉相承,归属于大陆法系;且大陆法系的同时履行抗辩与不安抗辩分别解决了履行顺序是同时的和有先后的这么两种情况,可以比较圆满地解决合同履行中的问题,所以应该借鉴大陆法系的不安抗辩制度。如果引进英美法系的先期违约制度,则可能回引起

法律体系内部的不和谐、不协调,造成混乱。另一种观点认为,我们原来的法律对于后履行的一方当事人在履行期到来之前发生了一些情况,表明债务到期时其将无法履行时的情况,履行在前的一方当事人没有正当的法律根据来保护自己的权益。这时先履行的一方当事人往往就处于一种两难的境地:要么按照合同履行,要么不履行而被认定为违约,对于保护先履行的一方当事人非常乏力。所以另一派学者主张应当借鉴英美法系的先期违约制度。他们认为先期违约制度有许多优点,可以比较积极主动地使先履行的一方采取一些对策,令自己从困境中解脱出来。最后,新的《合同法》实际上将这两种制度都规定了下来:

68条规定了不安抗辩制度,第108条规定了先期违约制度。第68条规定了不安抗辩发生的一些原因,大致有经营状况严重恶化,转移财产、抽逃资金以逃避债务,丧失商业信誉以及其他的一些情形。发生这些情况时,先履行的一方当事人就可以中止自己的履行。在行使上,行使不安抗辩权的当事人负有两种义务:一是举证义务,应有证据证明对方当事人会发生上述情形,如果没有确切的证据证明这些情况的发生以及自己的不安是有合理根据的,就会被认定构成违约,承担违约责任。在实际中,可能有的先履行的一方当事人由于自己欠缺履行能力,为了找借口避免违约,就会指责对方,援用不安抗辩权。在这种情况下,如果他没有确切的证据证明对方当事人发生了第68条第一款规定的情形,就可以认定其是一种违约行为。第二种义务是通知义务,即在行使了中止履行的权利之后,行使不安抗辩权的当事人应当及时通知对方当事人,以便对方当事人采取一些相应的对策,使对方不至发生损害。

 

 

69条还赋予了行使不安抗辩权的当事人更为积极主动的权利,如可以要求对方提供适当的担保。如果中止履行一段时间后对方既没有提供适当的担保,又没有恢复自己的履行能力,这时行使不安抗辩权的一方当事人仍然受合同关系的约束,对他而言是比较消极被动的。传统的不安抗辩对此毫无办法,而这次的《合同法》借鉴了先期违约制度中一些积极主动的措施,赋予行使不安抗辩权的当事人可以在对方未提供担保或未恢复履行能力且经过了一段合理期间的前提下,可以解除合同,使自己从合同关系中解脱出来摆脱困境。

    以上是不安抗辩权在行使和效果上的一些具体内容。

    关于同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩,在起草过程中还有一个问题引起过争论。这个问题表现在违约责任一章中第120条的规定:当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。这一条的规定称为"双方违约",在《民法通则》和原先的《经济合同法》中都有相应的规定。在修订《经济合同发法》和起草《合同法》的过程中,就双方违约问题一直存在着争论。争论表现在很多方面,其中之一就是双方违约到底存不存在。关于这个问题,梁慧星老师很早就发表过文章,主张双方违约在理论上是错误的,在实践上是有害的。他从同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩的角度分析问题,认为理论上的双方违约发生于双务合同的场合,而双务合同在履行上有两种可能:同时履行和有先后顺序的履

行。在同时履行的场合,一方没有履行自己的债务,对方当事人可以拒绝其相应债务的履行,这时只可能一方发生违约。因为对方中止自己的履行属于行使同时履行抗辩权,是正当的权利行使,不属于违约行为。因此在履行没有先后顺序或双方当事人约定同时履行的情况下,不会发生双方违约的问题。在履行有先后顺序的场合,如果履行在前的一方当事人违约,后履行的一方当事人当然可以中止自己的履行,这也是有正当根据的,不能被认定为违约行为。反过来如果履行在前的一方是因为发生了对方当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情形而中止履行的话,就是一种行使不安抗辩权的行为,不能认定为违约。所以,无论在同时履行的场合还是在履行有先后顺序的场合,都不可能发生双方违约。因

而,所谓"双方违约"在理论上是不成立的,错误的。而这种错误的理论在实践中也是有害的,比如法院对这一条的适用往往是想让当事人接受调解而给一方当事人施加压力,最终让双方各自都承担一定的责任。这种做法实际上是以牺牲没有真正违约的一方当事人的利益来包庇真正违约的一方当事人,是不可取的、有害的。在整个的起草过程中, 梁老师一直都坚持自己的这种主张,反对第120条双方违约过失相抵的规定,但最 后梁老师的意见并没有被立法所采纳。后来, 梁老师又让我专门去考察一下到底有没有"双方违约"这一种情形。也有的学者提出双方违约的情形是存在的。如人民大学的 王利明教授就曾写文章表示过不同的意见。他说 梁老师从双务合同履行抗辩权的角度来分析问题是非常合理的,实践裁判中有的法院不正确地适用了双方违约的规定是应当给予纠正的。但是也不容否认有一些情形可以发生双方违约。因为同时履行抗辩权并不是在任何场合都可发生的,其发生的前提是合同中的两个债务在发生、存续、履行上具有关联性。但有时这两项债务并不具有关联性,在这种场合就可能发生双方都分别违反了各自应当履行的债务。如在买卖合同中,一方交付的货物具有瑕疵,这是一种瑕疵履行的行为;另一方也没有按照合同约定的日期支付价款,属于迟延履行的行为,这时瑕疵履行和迟延履行就可同时存在,构成双方违约。我在看书的时候也留心了这个问题。我在看美国合同法的有关书籍时发现他们的理论在有些情形下也是承认双方违约的。何美华写的《香港合同法》下册中就谈到了合同

的履行的顺序当然英美法使用的语言与大陆法的语言不同谈到了先决条件、对流条件、独立条件等,解决的也是这个问题。先决条件是指一方的履行是以另一方的履行为前提条件,顺序上一方履行在前,一方履行在后。如果履行在前的一方没有履行,后履行的一方就可以拒绝自己的履行,实际上是后履行抗辩的一个问题。对流条件相当于大陆法系中同时履行抗辩的问题。独立条件用于彼此独立的、不具有牵连性的两个债务,在这种场合实际上还是可以发生当事人都违反了各自的应承担的债务的情形。我们怎么来看待双方违约这个问题,现在应当说通过行使同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩实际上已经把大多数可能发生双方违约的情形排除掉了。发生双方违约的只是在一些很个别、特殊的场合才可能发生。也就是说"双方违约"这一条我们在适用时应当注意不能过分地运用,

应当区分当事人之间的权利义务关系,考察、辨明一方当事人有没有同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩,如果其有这些正当的抗辩权并属于行使这些正当的抗辩权,就不应当认定为违约行为。以上是有关抗辩权的问题。第70条规定了债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难

的,债务人可以中止履行或将标的物提存。这一条规定应当结合第101条关于提存的规定来看。这是一种典型的债权人受领不能的情形,属于债权人迟延。

    7172条规定了提前履行和部分履行。第60条规定了全面履行债务的履行原则,从这一原则出发,债权人当然可以拒绝提前履行和部分履行。另一方面,法律也规定如果这种提前履行、部分履行不损害债权人利益,债权人不应当再拒绝接受对方的履行。这实际上也是符合民法上的诚实信用原则的。如果由于提前履行和部分履行给债权人增加了费用,如仓储保管的费用等,则这些费用应当由债务人承担。这也是符合公平原则的。

 

 

债的保全

737475条规定了债权保全。这是一个在原来的合同法中未加以规定的、全新的制度。这次规定是为了加强债权实现的保障措施,强化债权保障的力度。第73条规定了债权人代位权。这一规定在立法上的主要目的是为了解决现实生活中大量存在的三角债的问题。第73条第一款规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。这一条的规定可能会令大家联想到1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条。这一条规定:被执行人不能清偿债务但对第三

人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人的申请通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。《意见》的第300条与《合同法》第73条的规定有一些类似之处,但也存在着许多差异。这两条规定之间的关系如何,以后在具体适用过程中应如何适用,适用哪一条,这可能会是一个问题。如果比较一下第73条和《意见》第300条的话,我们可以发现,第73条是让债权人直接以自己的名义向第三债务人,即债务人的债务人要求履行债务,来代位行使债务人的债权。在原来的草案中还规定,行使执行来的财务应当归属于债务人,但最终《合同法》出台时把这句话删除掉了。删除以后,行使代位权之后的财产归属不太明确,可能

会发生疑问。如果从理论上来分析,虽然立法没有明确地说明行使债权人代位权最终的结果归属,但理论上债权人代位权行使的是债务人的债权,也就是说债权人代位权的客体是归属于债务人的。债权人虽然是以自己的名义行使,但由于债权是属于债务人的,所以行使的结果也应当归属于债务人。这也就是为什么理论上说债权人代位权以及债权人撤销权的制度,即债权保全制度属于共同担保。共同担保是指债权人通过债权保全措得来的财产应当先归债务人,债权人再从债务人处获得清偿,不能用这些财产直接优先受偿。如果债务人还有其他的债权人,其他的债权人同样可以从通过行使保全措施获得的财产中清偿其债权。如果债务人的责任财产不足以清偿所有债权,代位债权人只能与其他的债权人一同平等地、按比例地清偿各自的债权。代位债权人并不具有优先受偿的地位。而按照《意

见》第300条的规定,债权人或称申请执行人拥有优先受偿的权利,如果其他债权人没有申请,就不能表示异议。这是这两条规定在效果上的不同。在程序上和诉讼关系上,《合同法》第73条实际上是让代位债权人作为原告出现,被告是第三债务人,债务人可以作为第三人出现。《意见》第300条中,债权人是原告,债务人是被告,在申请执行过程中第三债务人作为第三人出现。这两条规定在适用时应如何适用,能否说《合同法》生效后,《意见》第300条就失去效力,现在还没有理由来支持这种主张。如果最高院没有作出相应的规定来废止第300条,这一条仍然可以在实践中适用。关于这一点,我们的意见是可以由当事

人自己选择适用。现在我们来分析一下第73条的内容。第一,债权人代位权的客体。按照第73条第一款的规定,对客体作了两方面的限定。一是因债务人怠于行使其到期债权,二是不为专属于债务人自身的债权。而从国外和台湾对债权人代位制度的立法和做法来看,通常是规定"因债务人怠于行使其权利",没有限定在到期债权上。除了到期债权的请求权以外,其他的请求权,如物上请求权也可以作为债权人代位权的客体。如双方当事人签定一项池塘租赁合同以从事养殖业,事后承租人发现池塘被其他人占有从事养殖,这时承租人当然可以请求出租人承担债务不履行的责任,或要求出租人排除妨碍。如果承租人出于某些原因的考虑,没有作出这样的选择,那他能不能代替出租人将第三人赶走,以排除妨

碍呢?这种情况在国外的判例中持了一种肯定的意见,债权人可以代位行使债务人的物上请求权。除了请求权以外,在国外形成权也可以作为代位权的客体,如解除合同的权利、撤销合同的权利、选择之债中的选择债的客体的权利和抵销的权利等等。例如债务人可以通过行使撤销权撤销其与第三人的合同,要回一些财物;而他却怠于行使这一撤销权,债权人就可以代位行使。而严格按照《合同法》第73条的字面意义,形成权当然是被排除在代位权客体之外的。除了形成权之外,债权人代位权、债权人撤销权这些财产管理权在国外也可以作为代位权的客体。除了以上这些私法上的权利,国外认为甚至于公法上的一些权利也可以由债权人代位行使,比如代位提起诉讼等等也可以作为代位权的客体。而我国

《合同法》将代位权的客体限制较多,就使得债权人代位权制度的适用范围比较窄。我们只能期待以后最高院作司法解释时能将代位权的客体作扩张解释,使得这一制度发挥作用的场合更多一些。合同法》对于代位权的客体还从消极方面作出了限定,即规定专属于债务人自身的权利除外。比如退休金、人寿保险金、抚养金等的请求权是专属于债务人自身的,这些权利就不能作为债权人代位权的客体,因为它们本身不具有可转让性,不能由其他人代替行使。第二,债权人代位权的要件。主要有以下两点:一是债务人怠于行使其到期债权。这是指债务人能够行使其债权而不去行使。二是对债权人造成损害。在原来传统的债权人代位权的理论中,有一种主张称为"债务人无资力要件说",即债务人必须达到资

力不够偿还债务的情况,才可以发生债权人代位权。但现代的一些理论对这一观点提出了批判。那我们如何来理解我国对"债权人造成损害"的这一要求?如果债务人已经无资力了,那么他再怠于行使到期债权当然会对债权人造成损害,可以包含在"对债权人造成损害"这一规定中;但我们在理解这一条时还应当注意,对债权人造成损害并不仅仅限于债务人无资力的情形,在有些场合债务人可能有资力,但也不妨发生债权人代位权,只要债务人怠于行使其到期债权,且这种行为对债权人债权的实现造成了危害即可。如债务人对第三债务人拥有债权,可请求第三债务人交付一特定物(如一块古董表),债务人可能非常有钱,但就是不行使其债权,而债权人与债务人买卖的标的物就是这一特地物的话,债权

人的债权就无法实现,合同目的就无法达到。这种情况下,虽然债务人非常有资力,但也不妨发生债权人代位权。我们在理解债权人代位权发生要件时,对于第二点"对债权人造成损害"应区别具体的情况加以对待。如果是要求债务人偿还金钱债务,当然应符合无资力的要件;如果不是金钱债务而是特定物债务等,就不一定非要达到有些理论所要求的无资力要件。第三,债权人代位权的行使。《合同法》中规定:债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。这实际上就规定了以诉讼的方式来行使。在立法起草的过程中有两种意见:一种认为可以借鉴其他国家通行的作法,即在大多数的情况下可以让债权人直接向第三债务人行使代位权,向第三债务人表示行使债权人代位权的意思、作

出通知,在有些特殊的场合可以采用诉讼的方式行使。如在日本原则上可以由债权人直接行使代位权,在特殊的场合如债务人的债权尚未到期的情况下,债权人才必须通过诉讼的方式,请求法院裁判来行使代位权。另一种观点考虑到我国原来立法中没有这种制度的情况,法官对这种制度比较陌生,群众对这种制度也不了解,认为如果在行使方式上放开的

话,很可能会导致债权人与第三债务人之间发生一些不必要的纠纷。考虑到这些情况,我国在立法上就趋于比较保守,要求必须通过诉讼的方式行使债权人代位权。这样的规定有一定的好处,但也有其不便利的地方,比如行使起来较不方便,行使的成本、费用较高。有时原本主张一下权利就可以使时效中断,或令其直接行使代位权很容易就可以做到,这时如果再要求通过诉讼的方式就会给当事人带来麻烦。在债权人代位权的行使中,还可以让债权人借助于合同法上规定的债的抵销制度。如果债务人对第三债务人享有的债权标的在性质上与债权人对债务人享有的债权标的是一样的,且两个债务都到期了,这时就发生了抵销事项,即符合抵销的要件,债权人就可以行使抵销权,将其对债务人享有的债权与

债务人对第三债务人享有的债权抵销,实际上是使自己的债权在效果上达到了跟优先受偿比较接近的状态。当然,我们在理论上还必须说行使代位权的债权人并没有优先受偿的权利。因为抵销制度有其特殊性,在理论上有人论述认为抵销制度具有担保功能。在债的标的不适于抵销的场合,债权人在代债务人受领了财物后,财物仍然归属于债务人,行使代位权的债权人仍然与其他债权人一起清偿各自的债权。债权人代位权制度还急需最高院作出司法解释,尤其是在程序上规定诉讼中究竟如何适用这项制度,如何制作诉讼文书等等。第74条规定了债权人撤销权制度。这一制度实际上是为了解决现实生活中的赖帐行为而设立的。在法律上,放弃债权、转让财产都是一般的民事行为,只要有民事行为能力的人都可以从事这样的行为。但是法律不允许通过这种方式损害债权人的利益,以达到逃避债务的目的。关于第74条的规定,大家应注意区分两类情形:一种情形是属于无偿转让财产或放弃债权;另一种情形是低价转让财产。这两种情形在债权人撤销权的构成上有所不同。第一种情形即债务人放弃到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。在这种情形中,只要债务人有放弃到期债权或无偿转让财产的行为,同时这种行为对债权人造成损害,债权人就可以行使撤销权,在构成上比较简单。第二种情形较为特殊,规定了以明显不合理的低价转让财产的情况。这种情形与前一种情形的不同在于它是一种有偿的行为。在无偿行为场合立法作出这种规定是基于一种利益衡量的考虑,因为一方面债务人放弃到期债权、无偿转让财产使受让人无偿地得到

了好处;而另一方面债权人是在支付了相应对价的情况下才对债务人拥有了债权,如果让受让人无偿取得财产而损害支付了相应对价的债权人债权的实现,就显得很不公平。所以出于保护债权人的目的,在这种场合不论受让人主观上是否知道有损害第三债权人的情形存在,转让都是可以被撤销的。第二种情形是一种有偿转让,受让人取得财产是支付了相应对价的。在这种情形下,如果要保护债权人的债权得以实现,就会涉及到受让人的善意取得、受让人将财产再转让后的交易安全等一系列问题以及这些制度之间的配合与衔接。因此,这种情形下债权人撤销权的构成要件就比较严格,一是要求债务人以明显不合理的低价转让财产。什么是"不合理",在法律上是典型的不确定概念,"明显不合理"也无法

在法律条文中作出具体的规定,这就必须由具体审判员在具体的案件中根据具体的情形加以掌握,通过考虑合同交易的内容、标的物在当时市场上的价值、标的物的新旧程度等作出综合的判断。二是要求对债权人造成损害。三是要求受让人知道债务人这种低价转让财产的行为使得债权人受到了损害,在理论上就是要求受让人有主观上的恶意。第74条第二款规定债权人撤销权行使的范围以债权人的债权为限,债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。这与债权人代位权是比较类似的。债权人行使撤销权的范围不能超出保障债权所需要的范围,否则即构成了权利滥用行为,如果对债务人造成损害就应给予赔偿。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担,这些必要费用应当具有优先受偿的效力。理论上

认为这是因为债权人代位权与撤销权都属于共同担保的制度,债权人行使这些权利所得的利益对债务人所有的债权人都有好处,在这种情形下为所有债权人利益支出的费用就应优先受偿,以此来达到鼓励债权人积极行使这些权利的效果。

    75条规定了债权人撤销权行使的期间。如果债务人转让财产、放弃债权的行为已经发生了很长时间,而债权人一直没有主张行使债权人撤销权,这时基于令社会关系尽早地稳定下来,不至于扰乱经济流转关系的考虑,再允许债权人行使撤销权是不合适的。因此就规定了债权人撤销权行使的期间,也称为债权人撤销权的除斥期间。除斥期间与诉讼时效不同,也称为不变期间,不会发生诉讼时效所具有的中止、中断情况,一旦开始计算就不停地计算下去,一旦期间届满权利即消灭。根据第75条的规定,债权人撤销权的除斥期间有两种计算方法。一种是从债权人知道或应当知道撤销之日起满一年,撤销权即消灭;另一种是从债务人行为发生之日起五年内未行使撤销权,不论债权人是否知道和是否应知

道,撤销权也告消灭。以上是关于债权保全的内容。

    合同履行一章中的最后一条是第76条,规定合同生效后当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动不履行合同义务。从法学理论上分析,这也属于自明之理,但是在现实生活中却往往为此引发了许多的纠纷。因此在这次立法起草的过程中就针对这一具体情况作出了这条规定,明确了这层关系。第五章是合同的变更和转让,规定的重点在于合同的转让。第77条规定了协议变更。合同是当事人协议的产物,当然也可以由当事人以协议的方式变更。第二款规定了协议变更特殊的形式要求,要求履行批准、登记等手续。

    78条规定当事人对合同变更内容约定不明确的,推定为未变更。合同变更的内容如果部分明确的,则明确的部分按变更后的新内容履行,不明确的部分仍视为未变更,按原来合同内容履行。

    从第79条开始规定了合同的转让。这次的规定改变了原来《民法通则》第91条的规定。《民法通则》第91条并没有区分转让权利、转让义务和权利义务一并转让的不同情形,只是一概规定这种转让都必须得到对方当事人的同意,并且不得谋利。这一规定受到了很多的批评,一是因为转让必须得到对方当事人的同意,在转让债权的场合,如果要得到债务人的同意是非常不合理的;二是要求不得谋利,在现在市场经济条件下也是非常不切实际的,如期货交易实际上就是转让一种债权,不允许谋利显然与现实是相抵触的。所以这次的《合同法》就明确区分了这三种情形,即债权让与、债务承担和债权债务关系的概括

移转,分别规定了各自的要件和效果。第79条规定:债权人可以将合同的权全部或部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:第一,根据合同的性质不得转让的。如演出合同、劳务合同、科技开发研究合同、咨询合同等。这种合同涉及人身依附的性质,通常认为是不可转让的。第二,按照当事人的约定不得转让的。第三,依照法律规定不得转让的。比如依照我国《文物法》第25条,禁止中国公民将文物贩卖给外国人。如果两个中国公民之间买卖文物,债权人就不可将其债权转让给外国人。

    80条规定,债权人转让权利应当通知债务人,未经通知该转让对债务人不发生效力。从中我们可以看出债权让与的要件是一方面要求债权必须有可转让性,另一方面要求必须通知债务人。当然,具体履行通知的人理论上认为既可以是原来的债权人,也可以是受让人。要求通知是因为债权转让是一种合同行为,其本身具有相对性,而不具公示性,非合同当事人并不知道债权的转让。在发生债权人将其债权作了两次转让,即双重转让的情况下,法国法律赋予通知以对抗效力。如果通知了债务人,则债权的转让可以因为这种通知而对抗第三人如果受让人通知了债务人之后,原债权人又将此债权转让给第三人,受

让人就可以主张自己为真正的债权人来对抗第三人,债务人必须向其履行债务。如果没有通知则不具这种对抗的效力。按照我国《合同法》的规定,如果未通知债务人而债务人向原债权人履行债务的,则这种履行仍有使债务清偿的效力;如果已通知债务人而债务人仍向原债权人履行的,则这种履行不具使债务清偿的效力,债务人也不能因此而免责。当然,关于通知这只是一项原则性的规定,在票据权利转让的场合应当按照《票据法》的规定,背书转让即可,而不要求通知要件。第80条第二款规定,债权人转让权利的通知不得撤销,

但经受让人同意的除外。这一规定实际上也是出于稳定法律关系,保护债务人的考虑。

    81条规定,转让权利的受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。如债权上附有担保等从权利,则这些权利也随着主权利的移转而一同移转。但由于专属于债权人自身的权利其本身不具有可转让性,因而不能一同移转。

    82条规定,债务人接到债权转让通知后可以向受让人主张债务人对债权人的抗辩。这一规定是基于债权转让不能给债务人增加负担,不能使债务人丧失本来享有的权利的思想。债务人本来拥有的双务合同履行中的抗辩等在债权转让后,仍然可以由债务人向受让人主张。

    83条规定,债务人接到债权转让通知时,如果债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期,则债务人可以向受让人主张抵销。也就是说如果债权人享有债权,而且符合了债的抵销的条件,债务人可以通过行使抵销权来消灭其原来的债务的时候,则债务人可以以此为由向受让人主张抵销和债务不存在,拒绝向受让人清偿。关于债权让与规定了以上的若干条。以下是债务承担的规定。第84条规定,债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意。这里,在构成要件上要求经债权人同意。债务承担发生的方式可以有两种:一种是由第三人与债权人订立合同,另一种是由第三人与债务人订立合同。我们这里实际上是规定了第二种方式。这就可能产生一个问题,即如果在第三人与债权人订立合同的场合,债务的转移要不要经债务人的同意?如果债务人不同意,是否发生债务不承担的效力?对此,有不同的看法。一般认为,第三人与债权人订立债务承担合同不需要征得债务人的同意,但应当通知债务人。债务人在接到通知之前的履行行为仍是一种有效的行为。如果债务人对第三人承担债务表示反对,则第三人承担债务的合同关系是否有效?一

种意见认为有效,另一种意见则认为无效。《日本民法典》即采用了无效的作法,明确规定债务承担必须不得违反债务人的意思,如果不经债务人的同意,则这种债务承担是一种无效的行为。在我国,学说上一般认为,即使债务人没有同意,也不妨承认债务承担的效力。比如一群朋友在饭店吃饭,本来应是甲请客,应由甲履行付款的义务,但乙代替他付了款,甲表示反对,则乙付款的行为是否就是一种无效的行为呢?按照我们通常的习惯,这种行为仍然可以发生债务清偿的效力。在第三人与债务人订立合同的场合,我们的法律规定必须经债权人的同意。这是因为不同的债务人具有的清偿债务的能力不同,具有责任财产的

大小、多少不同,直接影响到债权人的债权能否实现,因而各国在债务承担的问题上都毫

无例外地要求必须经过债权人的同意。在这里,可能还会发生另外一个问题。有这样一个案例:甲是债权人,乙是一个建筑队,债务人。乙目前没有能力清偿债务,但与丙签订了一建筑工程承包合同,乙对丙拥有债权。于是乙意欲让丙代替其偿还欠甲的债务。三方达成了债务承担的协议,债权人也同意债务的移转,丙成了债务人。后来乙与丙之间的合同关系破裂,丙解除了与乙的合同,但甲仍然要丙偿还债务,丙就提出抗辩,认为代替乙偿还债务的前提是以丙应当向乙支付的报酬来偿还,现在丙与乙之间的合同已经不存在,丙没有义务向其支付报酬,所以也不应当向甲偿还债务。发生纠纷后诉至法院,法院产生了两种意见:一种意见认为债务承担是以乙与丙间的合同关系有效存在并得到完满履行为前提条件的,如果合同不存在,则债务转移也失去了基础,不应当再由丙承担偿还债务的义务。另一种意见认为,三方当事人都有明确的意思表示,同意债务由乙转移给丙,由丙向甲偿还债务。在当事人已经形成合意的场合,不应当因为此后发生的一情形而影响这种转让关系。这种转让关系符合债务承担的要件经过了债权人的同意,乙与丙之间也有同意转让的协议,所以仍然应当由丙承担债务履行的义务。这是一个典型的债务承担的案例,我们认为应当按照由丙承担债务来办理。为什么丙已经不对乙负有支付报酬的义务,却还要丙承担债务呢?这里在理论上就涉及承认转移债务行为的无因性问题。债务转让的行为是一种无因的行为,一旦作出了愿意替债务人承担债务的意思表示,即使后来产生了一定的原因动摇了债务承担的动机,这种原因的变更不影响债务承担的效力。只要达成了债务

移转的合意,而且经过债权人的同意,符合债务承担的要件,就当然地发生债务承担的效果。

    85条规定,债务人转移债务后的新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

    86条规定,债务人转移债务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。从债务包括利息债务、违约金债务等。专属于原债务人自身的从债务,如保证人对原债务人的保证义务等,是专门针对原债务人的,并不当然地随着主债务的转让一同转让。

    87条规定,在程序上有特殊要求的情形,应当按照有关的法律、行政法规的规定办理批准、登记等手续。

    88条规定了债权债务关系的概括移转。

    89条规定债权债务关系的概括移转应当分别适用关于债权让与、债务承担的具体规定。

    90条规定了订立合同后当事人发生合并的,相应的债权、债务关系应如合同法》的第七章是关于违约责任的规定,也是在现实生活中运用得最多的一部分。

    107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。可以注意到,这一条文中并没有提到过错,这是这次合同立法变动比较大的一个地方。原来的《经济合同法》中在违约责任的构成上明文要求债务人要有过错,因而这次的立法被称为采纳了严格责任原则。在立法起草的过程中,就违约责任的归责原则自始至终一直存在着争论,可以说是违约责任中最大的一处分歧。一种意见认为应当一如既往地采用过错责任原则,实行过错推定的立法技术;另一种观点认为我国的《合同法》应当与国际公约、国际惯例的规定"接轨",主张

采用严格责任原则。立法方案中支持了第一种意见,由学者起草的第一稿草案也采用了过错责任原则。从第三稿草案开始才删除了"债务人能证明自己没有过错的除外"这一句话,而采用严格责任原则。从第三稿开始,我就公开地对这种作法表示自己批评的意见,当然这种意见后来并没有被采纳。我反对的理由主要有以下几个方面:第一,改采严格责任原则对我国《合同法》体系内部会有影响。这主要是针对草案第三、第四稿中暴露的缺点,比如在草案中同时规定了过失相抵,规定非违约方也有过错的情形,而这一规定的前提显然是仍要探究违约方是否有过错,这在体系内部就出现了不协调。再一个就是为履行辅助人负责的规则,当时的草案中也出现了一些不协调。当时规定由于第三人的过错导致违约

的,应该由债务人承担违约责任。如果严格贯彻严格责任原则的话,那么第三有没有过错都不成为问题了,只要发生了违约,债务人就要承担违约责任。

所以针对当时草案里暴露出来的一些自相矛盾的地方提出了一些批评的意见。再一个就是考虑到英美法系是采用严格责任的原则,大陆法系是采用过错责任的原则,到现在大陆法系也没有一个国家因为国际货物销售公约采用了严格责任原则而把自己国家的归责原则也改为严格责任原则,包括德国从90年代开始债务法的修改也没有采用严格责任的原则,1992年荷兰的新民法典也没有跟国际公约接轨,而是仍然采用过错责任原则。我们改采了严格责任原则会产生什

么问题呢?英美国家有他们特殊的历史背景、法律制度,我们知道他们有一个特殊的制度叫作"对价",或者"约因",实际上是合同的效力来源于对价,没有对价合同就失去的约束力,像赠与这类单务合同在他们那里是不被作为合同来对待的,因此也就不存在对这类合同的违约问题。对价制度其实在英美法系是限制违约发生的一个阀门,通过这个阀门缩小了违约责任得以发生的一个入口。在大陆法系单务合同仍然作为合同来对待,也仍然可以产生违约责任,在这种体系下,出于限制责任的目的,要求债务人必须是在有过错的情况下才承担违约责任,实际上大陆法系是以过错作为一个阀门来限制违约得以发生的情形。现在我们一方面在整个体系上仍然采纳了大陆法系的做法,承认单务合同,而我们又没有

英美法系的对价制度来限制违约的发生,另一方面我们又把原来本可以限制这种责任发生的过错也抛弃掉了,这样现在在我们的这个体系里面实际上违约责任发生的情形既比大陆法系的要广泛,又比英美法系又广泛。我们这样做的合理性在什么地方,这一点没有得到回答。所以基于这样的考虑,我个人对这个严格责任原则一直持有不赞成的观点。第二个理由是说我们原来法官在裁判案件过程中以及老百姓的意识里面都已经接受了过错的观念,也习惯了这种做法,如果没有过错就不承担责任。同时我们的司法解释中间也体现出来,如果由于重过错违约,那么它的违约金就要高一些,如果违约方的过错非常轻微,那么对责任就要给予一些减免的考虑。我们司法实践中的这种做法实际上体现了使违约责任

和过错程度成一定的比例。这种做法已经成为了我们法文化的一个组成部分,对于这种老百姓已经习以为常的做法我们立法的时候应当给予尊重,如果没有特别重大的理由不要给予轻易的改变。这是第二点考虑。第三,当时起草的时候一个主要的理由就是要跟国际公约接轨,他们所说的国际公约主要就是1980年《联合国国际货物销售合同公约》。现在我就提出这个公约能不能成为我们的合同法要改采严格责任的理由。一个考虑就是这个公约针对的是国际上商人之间的合同类型,再一个就是针对买卖合同这种特殊的合同类型。我们的合同法并没有作为一个商事合同法来出现,而是作为一个所有合同都要适用的一般法出现的。在商人之间适用的严格责任原则在普通的老百姓中间也要适用,这样是不是合适值得考虑。再一个我们的合同法规定了那么多种的合同,无名合同也仍然要适用总则的规定,而公约只规定了国际货物买卖这么一种类型的合同,拿这样一个很小的立法文件来作为制定一个具有普遍适用性的大法的模式,难免就会发生一种削足适履的做法,这样做也很难说是合适的。国际间的这种合同适用严格责任原则有它的合理性,因为商人关心的是风险的分配等等,并不关心过错的惩罚、道义的维护等等这些因素,国际间的商事合同追求的是效率,有了纠纷要迅速地解决掉,然后再进入新的一轮经济流转中去。再有就是这种国际间的买卖合同无一例外地都是属于双务合同。这样,适用严格责任原则也不会发生违约责任扩张的问题。就是说即使在这种国际买卖合同中不去用对价这个阀门来作为对违约责任发生的一种限制,也不至于发生违约责任泛滥的问题。我们的合同法和这些国际公

约存在这样的差异,所以我觉得如果单纯地以国际公约作为支持严格责任的理由也不能够令人信服。再有就是说违约责任到底有没有道德属性。在美国法上规定了当事人有背约自由,其实也就是违反合同的自由,他们的合同自由还包括了这样一种自由,这自由在大陆法系是没有的,在我们国家能不能引进这样的制度呢?美国人说合同就是一种允诺,这种允诺就是你要么履行,要么不履行而为此支付损害赔偿,这是他们的经典名言,反映了他们并不强行要求当事人去履行合同。我们国家传统上都认为当事人应当履行合同,我们的违约责任除了补偿功能以外还强调了惩罚、教育的功能。如果我们改采了英美法系的严格责任原则,就难免会产生与原来固有的观念的冲撞。主要是提出了这些理由来主张仍然

应该采用过错责任的原则,采用过错推定的立法技术。这种观点后来也有其他的一些学者赞同,比如清华大学的 崔建远教授、北京大学的 魏振瀛教授、政法大学 杨振山教授等等,有不少学者都认为还是应当规定过错责任原则为好。采用严格责任原则 梁老师个人是比较赞成的,而且一直坚持, 梁老师思想的转变也是从第三草案开始的,最初的立法方案主要也是他设计的,当时他也还是支持这种过错责任原则,后来思想有了转变。他在说明为什么要采用严格责任原则的时候主要就是说要跟国际惯例、国际公约接轨。再一个就是说严格责任更符合违约责任的特性,在侵权责任的场合要侵权行为人承担责任,要说明正当的归责事由,这种归责事由通常就是过错,通过过错来让他承担责任,有比较好的说服力。在违约责任的场合和侵权责任不同,因为合同的权利义务关系是由当事人自己约定的,那么你就应当兑现你的诺言,不兑现就应当承担责任,这就是合同责任的特殊性。再一个就是严格责任比较方便于诉讼,就一些举证问题比较容易。严格责任运作的逻辑就是当事人一旦违约就应当承担违约责任,除非你有免责的事由,这些免责事由就是法定的不可抗力和当事人约定的免责条款。这是支持严格责任原则的一些主要说明。当然,采严格责任原则也好,过错责任也好,它的差异主要表现在理论层面上,尤其在一些边际案型上,比如我们说的通常事变,如果按照过错责任原则,那么他就不承担违约责任,如果采用严格责任原则,由于这种通常事变并不是一种法定免责事由,并不是不可抗力,这时债务人仍然要承担违约责任。除此之外,在实践中两大法系有一些差异,但是它们在实践中表现得并不是那么突出。为什么会这样?一个重要的原因就是合同法上有合同自由这么一个原则,

合同的内容由当事人来约定,英美法系虽然采用严格责任原则,但是当事人可以约定一些免责条款。同样,在过错责任原则的体系里面,比如在德国和法国,也可以约定一些承担严格责任的条款,如果发生了这样的情形,不管你有没有过错都可以要你承担责任。这样通过合同自由的机制,把两种做法的差异缓解了,实际上使两种做法比较接近。这是说在归责原则的问题上曾经发生过争论,最后《合同法》还是规定了严格责任原则,我们在解释适用的时候还是应该严格按照法律来解释适用,只是在某些问题上可能要作出一些调整。这是在归责原则的背景上跟大家作一些介绍。在起草的时候还有一个问题,就是违约的形态如何具体规定,这个问题也发生了争论。我们起草的时候对德国债务法修改的一些新的动向比较关注,德国债务法修改的时候改变了原来德国民法典的违约形态二分法,就是履

行不能和履行迟延这么两种,改变了原来从违约形态的角度来规定具体法律规则的做法,而是统一地用"义务违反"这个概念来取代了原来的违约形态,只要违反了这种义务,相应地就发生债务不履行的后果。这种主张在学术界也引起了一些讨论。在日本学者当中有少数学者赞成这种做法,大多数学者还是不同意这种做法;在台湾的法律规定上当然还是规定了好几种违约形态,学说对此持一种观望的态度,并没有发表明确的意见。在我们国家当时也有这么一个讨论,应不应该借鉴这种最新的立法动向,后来大多数的观点还是认为这种做法现在还是不应当予以借鉴,我们还是应当规定具体的违约形态。在107条上对违约形态并没有作出具体规定,但是它使用的概念却把这些违约形态都含盖起来了,它说"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定",实际上把所有的违约形态都概括进来了。不履行合同义务主要的表现形态就是履行不能、履行迟延,还有一个就是先期违约这种拒绝履行;履行义务不符合约定就是指不完全履行。在这个问题上还有一个应该讨论的就是债权人受领迟延到底应不应该算一种违约形态。在这个问题上观点也不统一,一种观点认为受领是我行使债权的一种表现,债权是一种权利,表征着一种利益,表征着一种选择的自由,我可以行使也可以抛弃,我不受领不能说我是一种违约行为,另一种观点认为债权人有受领的义务,这种受领的义务是一种法定的义务,债权人违反法定义务也会相应的发生一些责任,所以应当把受领迟延作为一种违约形态来对待。受领迟延的问题是一个比较复杂的问题,我们国家的学者在说明这个问题的时候一般也是把受领义务作为

一种附随义务,我个人对这个问题的看法并不太赞成这种附随义务的主张,我认为受领义务是一种不真正义务或者叫作间接义务,这种义务是一种强度非常弱的一种义务,违反这种义务只是使权利人承担一种权利减损的不利益的后果,对方当事人并不能因此而请求损害赔偿。附随义务的前提是有债务的存在,是作为一种附属品存在的义务,受领实际上是一种权利,还不能把把它作为债务,所以我认为认定为不真正义务更为合理一些。我们的法条就具体违约形态的规定一个是在108条的先期违约,一个是在110条规定的法律上或事实上的不能履行,再一个就是110条规定了瑕疵履行,在《合同法》的其他地方也能够反映出这种履行迟延、受领迟延的制度。这是关于违约形态,跟大家简单地说一下。实

际上违约形态都是人类几百年对违约行为不断认识得出的结晶,不同的概括方式对于我们理解问题会有不同的促进作用。比如说履行不能和履行迟延的后果就不一样,履行不能通常要区分是自始不能还是嗣后不能,自始不能通常是合同无效,嗣后不能要看债务人有没有免责事由,如果没有免责事由的话就要发生违约责任,如果有免责事由那么就会发生双务合同履行上的风险负担问题,风险负担也是合同法上一个重要的问题,现在我们暂时不展开。这是关于107条我们就简单地说这些问题。接下来我们说108条。108条的规定叫作先期违约,也叫作预期违约,这个规定是一个新的规定。我们上午也讲到了,在起草过程中对于是否借鉴英美法的预期违约制度曾经发生过争论,主要就是借鉴了这种制度会不会破坏我们法律体系内部的和谐。我个人从一开始是比较赞成借鉴这种先期违约制度的,我跟我原来的导师在92年的时候也曾经就这个问题写文章,在国内率先主张应该借鉴先期违约制度来解决我们当时合同法留下的缺陷,就是说如果在履行期限到来之前已经有证据可以证明对方到时候没法履行合同,这时应该给债权人一种补救措施,使他能够摆脱那种明知道是陷阱还要往里跳的被动局面。现在《合

同法》实际上是接受了这么一种意见,明确规定这种先期违约制度,这个制度究竟应当如何来适用,可能会发生好多的疑问,因为我们原来并没有这样一种制度。在适用这个制度的时候应该明确,先期违约制度实际上是要解决两种类型的问题,一个就是我们原来说的拒绝履行,就是在合同履行期到来之前,一方当事人明确表示到时不履行合同;还有一个类型的问题就是说债务人也没有明确拒绝履行,但是他的一些经营状况、行为、资信状况反映出到时候他的债务是肯定不能履行的,这时也要通过先期违约制度来解决。这个制度实际上是赋予了债权人一种选择的权利,给债权人两条道路去走,一条是可以拒绝承认你

这种先期违约,尤其是在对方拒绝履行的场合。比如说买卖的标的物就是一个特定物、一

个古董,这时候合同成立了但履行期还没有到来,这时候如果债务人反悔了,表示到时不

履行合同,而债权人很可能就是想要这么一个特定物,这个时候他就可以不去理睬你的拒

绝履行,就等待履行期到来,如果你还不履行的话,我就按照这种普通的违约来处理,请

求法院强制债务人履行交付义务,这是一种选择。这种选择在特定物买卖的合同里面有它

的合理性。但是有些时候,债权人作出这种选择也可能会冒一定的风险,举一个例子来说,

这个例子也是发生在创造了先期违约制度的英国,是一个很有名的案例。一方是一个油轮

的船主,另一方是一个货主,当事人约定,比如在54日我在俄国的港口要装什么货物,

把它拉到英国去,约定了租船运输货物的合同,后来,比如说到了41日的时候,货主

说到时候我没有货物供应给你,我肯定不能履行合同了,你去做其他的安排,但是船主对

货主的这种事先警告不予理睬,他就等,想等到54日你不交付货物,我就空着船开到英国去,就要求你支付应该支付的运费,结果到54日到来之前就爆发了英国跟俄国的战争,战争一爆发,等到船主起诉,要求货主支付相应运费的时候,货主就有了一个很好的抗辩理由,就说按照英国的法律,如果我在交战的敌对国装货的话是不允许的,正因为这样,我不履行合同是有正当根据的,这样一来就不能让他承担违约责任,船主最后什么也没捞着,落到一个非常不利的后果。通过这个例子就说明,如果你坐等,就要负担坐等期间可能发生的一些风险。这是债权人的第一种选择。除此之外,债权人还可以有第二条路,就是接受拒绝履行,也就是接受先期违约,相应地采取一些补救措施。或者说在当事人虽然没有拒绝履行,但是他的一些经营状况表明到时候他将无法履行合同的情况下,如

果债权人有确切的证据证明自己的这种主张的前提下采取一些补救措施,请求对方承担先期违约的责任,这是另一条路。在这条路上债权人又有两种选择的办法,一个就是不解除合同,使合同关系仍然有效地约束着双方当事人,这时债权人可以请求先期违约的这方当事人在履行期到来之前承担违约责任,另一方面由于他没有解除合同关系,合同关系仍然约束着他,他必须履行他的对待给付;另一种做法就是他可以行使解除权,我们的《合同法》也规定了,大家可以看第94条第2项的规定,这是一种法定的解除权发生的事由,这时债权人为了使自己从这种注定要死亡的合同关系里面解脱出来,可以在履行期到来之前把合同解除掉。债权人是否解除合同相应的后果也不一样,在不解除合同的时候要按照履行利益,或者说是期待利益来赔偿,这种赔偿实际上是要让债务人恢复到合同得到履行时所应该处的那种状态;如果解除了合同的话,这时实际赔偿的是信赖利益,是使债权人恢复到如同合同未曾缔结的状态,信赖利益主要表现在因为缔结合同、信赖合同支出的一些缔约费用,一些丧失的其他缔约机会等等。这是有关先期违约的一些做法。我们的108条规定先期违约的后果是"对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任",这个地方会发生两个问题,一个就是履行期还没有到来,这时让他在履行期到来前承担责任,对于债务人是否公平。第二个问题是先期违约的违约责任具体指什么责任,这里并没有给予特定化,我们知道违约责任可以包括损害赔偿、强制实际履行、违约金等等责任方式。对于第一个问题,我们如果看一下创造了先期违约制度的英美法系的做法就可以明白,他们在说明理由的时候认为,先期违约的债务人危害到了债权人对于债权的期待,这时你就应当承担相应的不利益。在责任方式上,如果当事人约定了违约金,那么在先期违约的场合当然可以先适用违约金,如果约定了损害额的计算方法,也可以适用赔偿损失,只不过由于履行期尚未到来,裁判的时候在数额上应该给予一些考虑,也就是说到实际履行期到来时为止的债务人的期间利益不应当被剥夺,在赔偿数额上应当给予适当的扣减。扣减应该怎么来扣?比如说在此期间可以发生的利息显然是一种期间利益,应该扣除。总之,最终要达到的结果就是要对违约方比较公平,不能让他因为自己的债务提前落实而承受过分的不利益。在先期违约的场合能不能要求强制履行,这的确是一个问题。我们国内的一些学说也没有给

予讨论。在英美法上,我们知道普通法违约救济最主要的方式就是损害赔偿,特定履行,

或者叫强制履行这种方式是衡平法上的一种救济方式,是作为一种例外来出现的。在英国

的判例上,我可以现在判给你一个强制实际履行,但是这种履行必须在履行期到来的时候

才能真正实现,并不支持在履行期到来之前就让债务人承担强制履行的责任。在我们国家

究竟对此应当如何处理,一种做法当然可以借鉴英国的这种判例法的做法,有时候合同关

系的履行期可能拖得非常久远,当事人可能想很快地从这种纠纷状态中解脱出来,我们能

不能考虑在履行期到来之前就判予强制执行的做法,当然这种做法也可以探索,但是有一

点必须强调,你是在人家履行期没有到来的时候判予强制履行的,你必须给这个债务人作

出适当的补偿,究竟如何补偿,可以由法官根据具体的案件作出裁量。在先期违约的场合,

责任方式通常还是应该以损害赔偿为主。这只是我个人的看法,以后最高院会作什么样的

司法解释,还应该按他们的解释为准。这是第108条。109条和110条规定的实际上是金钱债务和非金钱债务的强制履行责任方式。金钱债

务有自身的特殊性,所以立法区分了这样两种类型的债务。在金钱债务的场合,如果债务

人没有履行,债权人可以要求债务人给付金钱,通常并不会发生履行不能,另外在损失计

算方面也会有一些特殊的规则。这是它跟非金钱债务的差异,但是在适用强制履行的责任

方式上,二者并不存在根本性的差异。第110条规定的是非金钱债务不履行,或者履行不

符合约定的,对方可以要求履行,实际上就是规定的强制履行这种责任方式。强制履行,

或者叫强制实际履行是一种比较主要的违约责任方式,在我们原来的合同法里面就有规定,

现在也作了规定。在《合同法》的起草过程当中,立法者有一个倾向性,就是说我们的合

同法应当适应市场经济的发展趋势,在违约责任上应该突出损害赔偿这种责任方式,而强

制履行应当给予适当的限制。强制履行这种责任方式在英美法系和大陆法系的表现并不一

样。对于债权人到底有没有履行请求权这个问题的回答,两大法系并不一样。在英美法系,

尤其以美国法为代表,他们具有背约自由,或者叫作违约自由,他们的社会是市场经济高

度发达的社会,好多东西都能从市场上买到,定了合同之后,你履行不履行,在他们看来

无关紧要,不履行就要赔偿,他们把合同看成要么履行,要么给予赔偿,在他们这种体系

下,违约救济主要就是赔偿损失,通常并不给予强制履行的救济。在大陆法系,通行的观

念是,合同一旦由当事人双方达成,就要拘束力,你就应该履行合同,对方当事人就有履

行请求权,他们的法律上也支持应该先履行合同,实在履行不能的时候,才转化为金钱赔

偿的问题。在这两种责任方式的问题上,我们原来的立法体系受当时经济体制的局限,是

非常强调实际履行的,这种责任方式被放在了一个非常特殊的地位上。原来的规定有违约

金的可以要求违约金,如果还有损失的还可以要求赔偿损失,如果对方还要求实际履行的,

你还必须要去履行,又有违约金,又有赔偿损失,还有强制履行,可以并用,对于债务人

是非常严厉的。强制履行的责任方式在实际裁判中如何运用呢?可能大家都明白。我曾经

有好几个月的时间一直在法院里,去搞调查,我对这个问题特别感兴趣,就去问他们,如

果我们把金钱债务抛开因为金钱债务的强制履行有学者并不把它作为强制履行

其他的合同类型中判决承担强制实际履行责任的案件占的比例有多大,他们给我的回答令

我非常吃惊,好象在实际裁判中间判予实际履行的比例是很少的。这就让我感觉到,一方

面在理论上强调地比较厉害,另一方面实际的效果又是比较差的,因此觉得对这个问题还

应该给予反思。在《合同法》的起草过程当中,就这个责任方式也有过很多的起草方法,

比如在第三稿规定,违约责任中把赔偿损失放在一个非常重要的位置上,强制履行是从正

面规定在什么样的情况下可以适用这种方式,言外之意在其他场合主要就适用损害赔偿的

方式。它主要规定了三种情形,一是我们原来说的计划合同的场合,是落实国家计划或者

国家订货的合同类型,二是以不动产为标的物的合同,三是在市场上难以购买到的标的物。

还列了第四个,其他有必要适用强制履行的,作为一个兜底条款。从中我们可以看出对于

强制履行的责任方式是改变了原来的做法,给予了很强烈的限制。这次我们正式出台的《合

同法》又恢复了原来的从反面来规定强制履行的做法,没有像第三稿那样规定,而是规定

了什么样的情形可以除外。规定了三种类型可以除外,第一种是法律上或者事实上不能履

行,不能履行当然也就无法强制履行;第二种情形是债务的标的不适于强制履行或者履行

的费用过高,标的不适于强制履行主要是指具有人身性质的债务,比如演出合同,就不能

裁判违约的演员接受法警的强制,被押着到舞台上去演出,履行费用过高的,举例来说,

甲方委托乙方来承包建一栋大楼,合同约定要使用什么样的材料,铺设什么样的管道等等,

规定地非常详细,后来建筑方在建造的时候在各个方面都按照合同的约定去履行了,只是

在铺设的管道上没有使用约定的品牌,这时如果债权人请求强制履行,把楼拆除掉,把墙

凿开,把地板撬掉,把里面的东西抽出来,买来我要求的管道再给我铺进去,然后再给我

重新整理完毕、粉刷好,如果这么来做,显然代价太高了,这种情况无论在我们国家,还

是在国外,无一例外的都是支持损害赔偿,不支持强制履行的责任方式,原因就是这种责

任方式费用过高,在损害的计算上只能够按照楼房因为没按约定建造时在市场上客观的价

值比按照约定建造出来所会具有的价值降低了多少。第三种情形就是债权人在合理的期限

内未要求履行。这个规定也是必要的,可是在立法过程当中就这一项有的学者认为没有必

要,其实这项规定也是参考了好多立法例,参考了德国的规定,参考了《国际商事合同通

则》的规定。《德国民法典》规定债权人如果在合理的期限内没有请求强制履行的话,就只

能够请求金钱赔偿,不能再请求强制履行。在《国际商事合同通则》也要求债权人在合理

的期限内才能请求强制履行。为什么要作这样的要求?主要是考虑到如果要对债务人强制

履行的话,他势必要做好多的履行准备,如果债权人迟迟地不去要求他承担强制履行的这

么一种责任方式,对他来说要他总是保持一种要准备被强制履行的状态,是不公平的,为

了使这种法律关系尽早地归于安定,所以就要求债权人在合理的期限内提出强制履行的要

求,否则强制履行的请求权就归于消灭。这是强制履行的责任方式。第111条是关于瑕疵履行的违约形态。瑕疵履行发生的问题也比较多,在原来的立法规定当中,在过错责任体系下,它一方面属于不完全履行的违约责任,另一方面还会发生瑕疵担保责任,还可能会发生产品质量法上的责任,它们之间的关系就不容易理顺。这次

由于我们采用了严格责任原则,就使瑕疵履行的特殊性显得不那么突出了。原来的瑕疵担

保责任在大陆法上通常是规定在买卖合同这一章里面,是作为一种特殊的法定责任出现的,

当然在学说上也有的认为是一种债务不履行责任,它的责任承担通常并不要求出卖人具有

主观的过错,它实际上是一种无过错责任。这次《合同法》的起草实际上是把瑕疵担保责

任,尤其是物的瑕疵担保责任一分为二,权利瑕疵担保仍然规定在买卖合同这一章里面,

规定在150条以下的条款。买卖合同里面当然也有关于物的瑕疵担保的规定,它们在效果

上,或者说在承担责任的后果上,由于我们这次改采了严格责任原则,就使得原来区分过

错与无过错就已经过时了,这时使它们在效果上比较接近,所以第111条也可以看成是瑕

疵担保责任分化出来的一块,规定在违约责任这里。在责任方式上,这一条规定了修理、

更换、重作,这在学说上有的就认为是强制履行的表现,下面的退货就认为是合同解除的

一个表现,减少价款或者报酬,有的也叫减价请求权,这里也可以看成是对所受损失的补

偿。这是关于瑕疵履行,它是不完全履行的一种特殊类型,这里还会发生一种特殊的情况

叫作加害给付,加害给付和瑕疵履行会有一些差异。举例来说,如果买卖合同的标的物是

一头牛,你交付的是一头病牛,这头病牛当然是不符合合同的约定的,这种履行就叫作瑕

疵履行,如果这头牛买回去以后病死了,你就应该赔偿,这时就是瑕疵履行的损害赔偿,

是赔偿病死的牛的价值。但是如果由于这头牛有传染病,买回去以后传染给了买受人家里

其他的牛,造成其他的牛也有生病、病死的,这种情形下,造成了其他财产的损失,这就

叫作加害给付。它说的是债务不履行,或者说违约行为损害的已经不仅仅是债权人的履行

利益,并且波及到了履行利益以外的债权人的固有利益,或者叫完全性利益,这时的赔偿

就叫固有利益的损害赔偿。对这个问题我们可以看作已经纳入了第112条的规定里面。

    112条规定:"当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务

或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。"这里的"还有其他损失的,

应当赔偿损失"就给我们好多问题留下了解释的余地。实际上第112条是一个很有用的条

款,像加害给付造成的固有利益的损失就可以纳入"其他损失",这种损失也应当给予赔偿。

当然,加害给付的场合还有可能发生违约责任和侵权责任的竞合,如果债权人请求债务人

承担违约责任的话,对于其他的财产利益或者人身利益的损失也可以给予赔偿从第113条开始规定违约损害赔偿的责任方式。违约赔偿在违约责任中居于非常重要

的地位,也是最基本的一种责任方式,这种责任方式在立法起草过程中曾给予突出强调,

现在看来这几种责任方式,包括强制履行,包括赔偿损失,包括违约金等等,它们之间的

关系究竟是什么样的关系,究竟能不能并用,这个可能大家比较关心。它们之间的关系,

我们可以说,立法最终并没有说以哪个为原则,以哪个为例外,而是把它们并列,由当事

人自己主张选择适用,选择的权利放给了债权人。至于这几种责任方式能否并用,我们留

待后面去说。现在我们开始说赔偿损失的责任方式。我想从这几个方面来说这个问题。一

个是关于责任构成通常在理论上有这样四个要件,原来就是说有违约行为,有损害,有因

果关系,还要有过错,现在有过错可以换成没有免责事由,实际上还是要有这么四项要件。

在具体说要件之前我想说这么几个基本的观念。一个是赔偿损失在总体上可以分成两大类,

一类是约定赔偿,一类是法定赔偿,约定赔偿实际上反映在114条第1款里面,"约定因违

约产生的损失赔偿额的计算方法"。当事人如果就赔偿约定了数额,或者约定了计算方法,

这都是可以的。如果有这种约定,就应当优先适用约定,没有约定的时候才适用法定赔偿。

法定赔偿又可以分为特别法定赔偿和一般法定赔偿。特别法定赔偿就是由特别法规定的针

对特别的违约损害规定的赔偿责任,比如《铁路法》针对铁路货物运输合同因违约产生的

损害应如何赔偿有特别的规定,这时就适用这些特别的规定。再比如说《消费者权益保护

法》第49条规定了在欺诈场合消费者可以请求双倍赔偿,这种双倍赔偿作为一种惩罚性赔

偿是一种特别的法定赔偿。在没有这些特别法的场合就适用法律关于违约赔偿的一般规定,

这种一般规定就体现在第113条第1款。另外,关于违约赔偿还应该明确的观念就是违约

赔偿可以划分为填补赔偿和迟延赔偿,这种划分和我们后面解释这些具体的违约责任方式

能不能并用直接相联系。填补赔偿原来我们的理论上并没有说到这种分类方法。所谓填补

赔偿是以合同履行不能为典型的参考系,为一种理想的模型,在这种场合的赔偿实际上是

想通过赔偿来替代原来约定的合同的履行,这种赔偿和履行具有等值的功能,这叫作填补

赔偿。迟延赔偿是以履行迟延为典型的参照系,在履行迟延场合债权人因为债务人的履行

迟延所遭受的一些损失,对这些损失给予赔偿叫作迟延赔偿。比如说对于利息损失,或者

由于你没有按时把东西交来,我本来可以把这个东西转卖给其他人,这种转卖的利润可以

作为迟延损失请求赔偿。这是关于损害赔偿我们首先应该解释的两个概念。再有一个最基

本的观念叫作债的同一性观念。这个观念是说,在赔偿问题上,我们有时说合同义务是第

一次义务,合同义务不履行转化为损害赔偿,这个损害赔偿义务叫作第二次义务。这种第

一次义务和第二次义务之间是什么关系,按照债的同一性理论就认为第一次义务和第二次

义务之间具有同一性,这是它基本的内涵。这种理论有什么用处呢?在我们原来的理论里

面对它没有给予强调。如果承认了这个理论,那么第一次义务和第二次义务在诉讼时效的

计算上,在原来的从权利义务是否延续到损害赔偿的责任方式上来,实际上是要解决这些

问题。我们如果承认了这个理论,就认为违约损害赔偿责任是原来的债务的转化,和原来

的债务具有同一性,正是由于这种同一性,在诉讼时效的计算上应当从原来债务的地方开

始计算,原来债务具有的从权利,比如说原来的债务具有的担保物权、保证等等,对于后

面转化过来的损害赔偿仍然有效。实际上是要解决这样两个问题。我们国家在解释上仍然

认为应当承认债的同一性理论,所以在具体裁判中应该考虑到上面的两个问题。当然,对

于债的同一性理论也有学说提出一些批评,一些修正的意见,主要是针对我们刚才讲到过

的加害给付的违约类型,他们提出加害给付不仅损害到了履行利益,而且还损害到了固有

利益,在这种加害给付场合,债的同一性对于履行利益的赔偿可以承认,对于固有利益的

赔偿,至少在诉讼时效的起算上应该另外单独起算,因为这种固有利益的损害已经接近于

了一种侵权行为造成的损害,可以作为一种侵权行为来对待,它的诉讼时效可以从损害发

生时来起算。这种主张也是有一定合理性的。这是我们在展开违约损害赔偿的问题时应该

首先掌握的几个观念。违约赔偿的问题上,我们刚才说到了违约形态,后面还要说关于免

责事由,就是不可抗力的问题,另外两个要件就是要求要有损害,要有因果关系。关于损

害的问题,我们原来理论上和司法裁判上一致接受的意见认为这种损害通常是指财产损害,

非财产损害在违约案件中通常不能请求赔偿。原来的立法对此也没有规定,而理论上和实

践上的做法,对于非财产损害或者叫精神损害,一般不给予赔偿。这次在起草《合同法》

的过程中对于非财产损害应否给予承认,当然也有学者提出这方面的意见。之所以提出这

样的意见,一方面是基于参考了其他国家的一些立法例,就发现在英美国家对由于违约产

生的非财产损害有判例给予支持、给予赔偿。比如有这种案子,一对夫妻要出去度假,要

到瑞士,按照旅行社的介绍旅行项目非常多,肯定是非常有意思的,那么他们就参加的这

个旅行社的旅行,去度假。结果真正到了瑞士发现远不是像它介绍的那样,宾馆的暖气也

不热,他们让旅行社托运的行李也没有及时托运到,想加衣服也不能加衣服,原来介绍的

一些活动项目实际情况也不是那样的,后来他们的度假就特别沮丧,回到英国就起诉旅行

社,要求对他们的非财产损害给予赔偿,最后的裁判对此给予了支持。英美法国家对此一

般是给予赔偿的。在法国、日本,对这个问题也给予赔偿。在德国的做法是,虽然理论上

不承认对非财产损害给予赔偿,但是在实际操作上通过扩张财产损害的内涵,达到了这么

一个效果,他们认为在现代社会服务、享受已经商业化了,它本身就具有财产价值,如果

因为违约造成应该享受的服务没有享受到,这时就作为一种财产损害来对待,对于这种财

产损害他们的判例也是给予赔偿的。实际上是通过扩张对财产损害概念的解释,达到了对

非财产损害给予赔偿的效果。在我们国家原来立法上没有规定,学说上多数学者持反对观

点,也有学者提出在违约诉讼中,如果发生了这种非财产损害也应当给予赔偿。我们国家

在实际裁判中是怎样处理这个问题的,对此我曾经也做过一个考察,考察的范围就是最高

法院应用法学研究所编的《人民法院案例选》120册,在这20册案例选里面我发现,

有的案件反映出了我们国家的法院在处理这类案件的时候对这种非财产损害的赔偿持一种

积极的、支持的态度。其中有一个案件是发生在鞍山的,原告到美容院去做美容手术,结

果由于美容手术不成功,不但没有把雀斑清除掉,还把她的脸做花了,后来她就请求赔偿,

其中就特别要求了精神损害赔偿,这个案件虽然是通过调解的方式结案的,但是通过案件

介绍我们可以很明确地看出,法院对于非财产损害应当给予赔偿是持一种积极的态度的。

另外一个案件是发生在南京的,一对新婚夫妇把他们结婚活动照的胶卷送到彩扩部去冲洗,

后来彩扩商店把胶卷丢失了,这个案件中彩扩部就说按照他们的惯例,只能赔偿一个空白

胶卷的价值,一个富士胶卷也不过是20块钱,这时这对新婚夫妇就起诉,要求赔偿非财产

损害,对他们来说,胶卷的价值简直微不足道,但是他们结婚活动期间留下的这些美好的

镜头再也找不回来了,对他们来说这种损失则是非常巨大的。他们就要求非财产损害的赔

偿,最后法院实际上也是支持了这个要求。另外还有一个是发生在武汉的,原告的哥哥去

世以后,骨灰就寄存在一个殡仪馆里面,他们这些死者的亲属每年的祭日就到那里去祭拜,

这个寄存是付了一定费用的,约定了3年或者5年的期间。后来他们再去祭拜的时候就发

现骨灰盒被丢失了,殡仪馆就说骨灰盒是有价值的,我们可以给予赔偿,骨灰是没有价值

的,我们没有办法给予赔偿,我们顶多就是赔偿一个骨灰盒的价钱,原告就提出非财产损

害的赔偿问题。在这些案件里面,法院对于原告这样的赔偿要求都是持了一种比较积极的

态度。考虑到国外的这些普遍做法,考虑到我们国家实际裁判中间的立场,我们就提出应

当支持这种在违约诉讼中,在一些场合下,允许非财产损害的赔偿。这是一个主张,这个

主张最后在《合同法》里面到底有没有根据,我们认为第112条后面的规定就可以为这种

主张留下解释的余地。这种规定很显然不局限于瑕疵履行和加害给付,瑕疵履行和加害给

付属于不完全履行,属于履行义务不符合约定的情形;除此以外,当事人还有不履行合同

义务,比如说不能履行、履行迟延等等情形,如果对方还有其他损失也应该给予赔偿,这

个其他损失,我们觉得就可以把这个非财产损害纳入进来。这是我们的一个观点,当然在

具体处理上我们还是应当坚持原则上在违约赔偿中不应该允许非财产损害的赔偿,但是在

一些例外的场合,属于当事人可以比较容易地预见到,一旦他违约就会给对方当事人造成

非财产损害,在这种合同类型中就可以承认这种非财产损害的赔偿。比如说一对夫妇约定

54日举行婚礼,请影楼前去摄像,如果到时候影楼的工作人员没有出现,可能把日

子记错了,到第二天才来,这时可能你这种迟延履行就会造成非财产损害,这种合同关系

中可以比较容易地预见到一旦迟延履行了就会造成这种非财产损害,在这种合同关系中就

可以请求赔偿非财产上的损害。

 

 

 

 

在违约赔偿的问题上我们还会遇到因果关系的问题,这个问题在法条上也有所表现,损失赔偿额应该相当于由违约造成的损失,在赔偿范围上用了这么一种表述。实际上我们在因果关系的问题上,我们原来采取的理论都是一种叫作必然因果关系的理论,实际上是把哲学上的因果关系,尤其是把马列经典哲学里面有关因果关系的论述直接套用到法学里面,这种做法在理论界已经有学者提出应当抛弃,法学里的因果关系有自身的特殊性。这种特殊性表现在法学作为一种社会科学,它的因果关系不能严格地按照自然科学的因果关系规则来办理,好多场合还必须要考虑实际的效果怎么样。在这个问题上国外普遍接受的做法就叫作因果关系的二分法,就是说因果关系分两类,一类叫事实上的因果关系,它的作用是确定责任是否构成,另一类因果关系叫作法上的因果关系,它的作用在于解决责任的范围问题。事实上的因果关系就是指哲学意义上的因果关系,是一种无此即无彼的因果关系,没有你的这个行为,就不可能有对方损害的发生,这个时候就可以成立责任。责任成立以后究竟在什么样的范围内给予赔偿,这是一个非常困难、非常核心的问题。我们原来理论上强调完全赔偿原则,因你违约造成的损失都要赔偿,另一方面在实际办案当中,在违约赔偿这个问题上又表现地非常谨慎,甚至可以说是谨小慎微,赔偿的时候可得利益往往并不给予赔偿,赔偿的通常只是我们所说的直接损害,间接损失并不给予赔偿。这是我们原来在实践中间非常保守,而在理论上调子又叫得非常高,这种反差实际在于我们原来的立法以及我们原来的理论并没有为我们的司法实践提供一套行之有效的、可以操作的标准来确定赔偿的范围。这次《合同法》就试图在赔偿范围的问题上比原来的立法有所突破,这次就明确规定了损失赔偿额应该相当于因违约所造成的损失,同时要求包括合同履行后可以获得的利益,也就是说以立法的形式明确了对于可得利益要给予赔偿。那么究竟在多大范围内给予赔偿呢?这种因果链可能拖得非常长,鸡下蛋、蛋生鸡,转化来,转化去,可能最后损害非常大,究竟要在多大范围内给予赔偿,这个问题实际上是任何国家在处理违约赔偿案件时都要面临的一个问题。这个问题不同的国家回答的方法不一样。刚才说到了因果关系的二分法里面有一个叫作法律上的因果关系,这个就是用来解决赔偿范围的问题的。这个问题典型的代表,比如德国,在损害赔偿的问题上不仅是违约赔偿,包括侵权赔偿,赔偿范围限定的标准就是根据相当因果关系的理论。我们国家的台湾在司法实践中也是采用相当因果关系来限定赔偿范围。我国在这个问题上,可以肯定地说并没有采纳这种相当因果关系,而是采纳了可预见性规则来限定我们的赔偿范围。

梁慧星

可预见性规则最早是由《法国民法典》之父波蒂埃提出的,他提出之后《法国民法典》第1150条确立了这个规则,后来波蒂埃的书翻译成英语,英国人读了他的书,英国人在1854年又通过判例确立了可预见性规则,作为他们国家违约赔偿的限定标准。日本人在起草民法典的时候,实际上是从英国人那里学了可预见性规则。美国人也是从英国人那里学了可预见性规则。到后来,在《联合国国际货物销售合同公约》里面,在《国际商事合同通则》里面,在1998年最新的《欧洲合同法原则》里面,都普遍地采纳了可预见性规则,这个规则从比较法上来说是有非常强的势力的做法。我们这次起草的时候也是看到了这么多国家都普遍采用可预见性规则,所以也确立了这个规则,实际上在原来的《涉外经济合同法》里面已经有这样一个规则,这次又比较详细地确立了这个规则。这个规则在适用的

时候我想可能会遇到这么几个具体的问题需要解决。

 

 

第一个大家必须明确,适用可预见性

规则来限定赔偿范围的时候,预见的主体是谁。那么多国家都采用了可预见性规则,但是不同国家在具体做法上都不一样。对于预见的主体,英国确立这个规则的时候就定位在合同当事人,没有具体确立是原告还是被告,我们的《合同法》比较明确地规定了"不得超过违反合同一方",可见预见的主体是定在了违约方。这是第一个问题。第二点,适用可预见性标准的时间点在什么点上。一个是在订立合同时,另一种做法是在违约时。在英国、法国以及国际公约上一般都规定在合同订立时,但在日本的学说上很多人都主张应当在违约时。我们可以知道,在订立合同时没有预见到的损害,在违约的时候很可能会预见到,当初他不知道的情况可能后来知道了,这时究竟选取什么时间点作为适用可预见性标准的标准时间点,这个在最终的赔偿范围上可能有差异。我们国家确立了"在订立合同时",而没有采纳"违约时",这种规定是有它的合理性的。为什么要采用"订立合同时",而不采用"违约时"?这个基本的出发点是,合同是当事人讨价还价的结果,在当时是公平合理的,同时合同又是当事人事先分配风险的工具,通过合同规定的权利义务的分配相应地在以后的经营过程中会遇到的风险也就分配下来了。我们设想,如果按照违约时来适用这个规则的话,在订立合同的时候当事人没有预见到的损失,在违约时预见到了,这时对于这一部分损失你让他进行赔偿实际上是让他额外地多承担了一些风险。本来分配的风险是讨价还价的结果,他承担这些风险是由于他要了一个相应的、比较合理的价格的结果,你让他再额外地承担一些风险,却没有给他一个讨价还价的机会,这种做法对于违约人是不公平的。如果在当初他就预见到会有这么大的损失,在双方权利义务的约定上他很可能会要

求一个更高的价钱,你没有给他这样一个机会,却让他承担那么多的赔偿责任,对他来说是不公平的,所以还是应当以订立合同时违约方所能预见到的损失范围来确定赔偿范围。这是第二点。

第三点,在适用损害赔偿的可预见性标准时会涉及到预见的内容怎样来确定。在预见的内容方面,比较国外的做法,主要有两种,一个只要求你预见到损害的类型就可以了,损害的具体数额是多少并不要求你预见到,另一种做法是除了损害的类型要预见到之外,损害的数额也要大致能够预见到,这样的数额才能够要求赔偿。要求预见数额的是比较少的一些国家,典型的是法国,大多数国家只要求预见到损害的类型,并不要求预见到损害的数额。法国之所以要求预见到损害的数额有它特殊的原因,在本世纪的20年代法国发生了这样类型的一些案件,就是铁路货物运输中包裹丢失了,托运人要求赔偿,说我这个包裹里面是珍珠,价值非常高,要求铁路方给予赔偿。这时法国按照当时的规则就无法解决,后来法院通过判例的方式确立了这么一个规则,就是说这种场合下损害的类型当然可以预见到,但是我能否预见到你的包裹里面是珍珠呢?在托运的时候你并没有申报,那么像那么高的损失数额我是没有办法来预见到的,没有办法预见到的数额我不应该给予赔偿。法院实际上最后支持了这样的观点并且确立了这样一个规则,就是除了预见到损害的类型以外还要预见到损害的数额,如果数额预见不到,那么对于非常高的赔偿数额它就不会给予支持。这是法国产生这个规则的特殊背景。在我们国家铁路运输有《铁路法》解决这些问题,不会发生这些问题,因此我们在适用损害赔偿的可预见性的时候只要求可预见损害类型就可以了。这是第三点。

 

 

第四,可预见性是采用客观的标准还是采用主观的标准。客观性标准就是说通情达理的第三人处于违约人的位置上能不能够预见到为标准;主观性标准就是实际去探求违约人有没有预见到。从我们法律的条文上用了"预见到的或者应当预见到的",这个"应当预见到的"实际上就反映我国是采用了客观性标准。这是可预见性规则,在操作中可能还会遇到一些问题,它实际上是要求赔偿通常的损害,在一般的经营过程中能够想象到的那些损害,特别的损害超出了当事人可预见的范围的,就不应该要他赔偿,这也有利于企业进行合理化经营,它具有降低交易风险等功能,被认为是一个比较不错的规则。我们举个例子来说明这个规则。如果一个从事洗染业的商店和另外一个生产锅炉的厂家签定合同,要购买锅炉,说你在71号送来,我71号要开业,必须使用这个锅炉。假设锅炉厂到81号才把锅炉送来,那么造成洗染店这一个月内能够获得的利润的损失,这是可以预见到的损害,这种损害就应当给予赔偿,当然利润要按通常的营业利润来计算。在假设如果在71号到81号之间,某个政府部门找这个洗染店,要它洗很大的一批东西,如果洗染店洗了就可以赚很大一笔钱,但现在由于你没有把锅炉送来,造成我这笔买卖没有做成,这些损失我要求你赔偿可不可以?这种损失通常就作为违约方所不能预见到的,可以不判予赔偿。适用可预见性标准就是给予赔偿通常的损害,对于特别的损害一般不能赔偿,除非当事人在签定合同的时候就已经把特别的情事告诉了对方。

114条规定当事人可以约定违约金这么一种责任方式。对于违约金这种责任方式这次立法也有它的特色。那就是关于违约金究竟是一种赔偿性违约金还是一种惩罚性违约金,对于惩罚性违约金究竟承不承认。这样的问题我们原来的立法当中没有给予很好地解决,这次立法当中给了一个明确的答案。按照大陆法系传统的理论,如果违约金能够跟损害赔偿、实际履行并用的话,那么它就是一种惩罚性违约金;如果不能够并用,它就是一种赔偿性的违约金。在确定了这样一个基本含义后,我们来看114条第3款。第3款规定:"当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。"这一款在原来起草的时候规定为"违约方支付违约金后,还应当赔偿损失",后来改为了"还应当履行债务"。这个改动并不影响我们对这个问题的分析。第3款实际上承认了违约金和实际履行的并存,也就是说承认了惩罚性违约金的合法地位,当然这里把惩罚性违约金限定在了迟延履行的情况。再看第1款,它把违约金和损失赔偿额的计算方法规定在一起。第2款规定了违约金与实际损失相比过高或过低时,赋予法院和仲裁机构以增减的权利。通过这两款,我们可以看到,实际上是把违约金当作损失赔偿额的预定来对待的。这也就是说,这种违约金实际上是赔偿性的违约金。因此,在我们的立法上实际是以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外。接下来我们看第2款,它规定违约金与实际损失相比过高的时候,法院可以将它调低;过低的时候可以调高。在立法起草的过程中就有人提出,过高的给予调低,这可以接受,可是把过低的调高好象没有必要,他们提出在这种场合,如果非违约方在取得违约金之后还有损失的,可以继续请求损害赔偿,不足的部分再给予赔偿。后来立法并没有采纳这种意见,实际上是有合理的原因的,原因就在于我们把违约金定位在赔偿性原则上,它不能与损害赔偿、实际履行并用。约定的违约金即使过低,它仍是赔偿性的违约金,当事人主张了违约金之后,就不能再要求损害赔偿,这时如果违约金和损失数额相差悬殊,那么让法院或者仲裁机构有调高的权利,实际上也是公平原则的具体要求。我们规定这种过低、过高时的增减权利,实际上也是参考了国外的一些做法,比如法国在1978年就通过专门的法令赋予这种增减违约金的权利。违约金责任的优点在于事先确定了一个数额,在诉讼过程中比较简便,不需要当事人再对损失进行举证。    我们把损害赔偿、实际履行和违约金这几种责任方式都讲过了,现在我们回过头来看

一看它们能不能并用。请求实际履行的时候能不能再请求赔偿损失,这一个问题法条其实并没有明确的表示。根据107条,实际上是把"承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等"作为并列的关系。《民法通则》上有一条说实际履行之后还可以请求损害赔偿。现在我们认为原则上实际履行和填补赔偿不能并用,但是实际履行和迟延赔偿是可以并用的。填补赔偿实际上是作为履行的替代,所以不能与实际履行并用,但是如果因为迟延造成的损失,在请求实际履行之后,还是可以要求赔偿的。至于违约金能不能与损害赔偿并用,也要看约定的是针对迟延的惩罚性违约金还是一般的赔偿性违约金,在惩罚性违约金的场合才允许并用。下面我们看第116条。116条规定了违约金和定金二者可以择一适用。这也是一个新的规定,在我们原来的合同法里面没有。这个规定实际上是不允许违约金和定金并用。这种规定到底合理不合理,在学说上也有人表示反对的意见,他们主要从这种角度考虑,就是说当事人约定定金可能会出于各种目的考虑,因此要按具体的情况来具体地分析问题,不能一概地规定二者不能并用。定金有时可能是证约定金,有时可能是解约定金,还可能是违约定金等等,可以有不同的类型,不同类型的定金当事人追求的目的也不相同,到底能不能与违约金并用,也应当区分具体的情况。当然这个问题我们还有期待将来最高院作出相应的司法解释。

    接下来的几个条款,不可抗力与原来的规定相比有些地方更详细了一些,但总的来说和原来还是大同小异,这些内容我们这里就不再具体解释了。119条规定的是减轻损害的规则,这个规则在《民法通则》114条有相应的规定,《合同法》再次确立了这个规120条叫作双方违约。上午我们已经提到过,在原来的草案当中一直没有规定这样一个规则,规定的是过失相抵的规则,这个规则和损益相抵、减轻损失合在一起,这三个规

则可以看作是确定损害赔偿范围时可以适用的一些特殊的规则,这是原来草案的设计。这

次《合同法》出来的时候把损益相抵的规则去掉了,当然这个规则在好多国家,比如法国、

德国的法典里面并没有明文的规定,但是在他们的司法实践和理论上对这个规则一直都是

承认的,我们现在没有规定这个规则,在今后解释适用的时候仍然应当承认这么一个规则。

就是说在一方违约的时候,受害人因受到损害的同一原因取得了一些利益,在计算赔偿额

的时候应当把这些利益扣除掉。这是不言自明的一个道理。关于过失相抵,现在是用双方

违约替代了过失相抵规则,上午我们在讲履行抗辩权的时候也分析了双方违约的问题,双

方违约实际上只是在一些个别的合同中才可能存在,它不是普遍存在的一种情形,在一般

情况下可以通过行使履行抗辩权把双方违约的情况排除掉。这次起草者以双方违约替代了

过失相抵,实际上反映出他们对双方违约和过失相抵的关系并没有搞清楚,实际上是混淆

了双方违约和过失相抵这么两个规则,之所以最后会确立双方违约的规则也跟《合同法》

起草过程中贯穿的一个思想有关系,就是说原来《民法通则》、《经济合同法》里面规定的

一些规则能够保留的就尽量给予保留,有这样的倾向以后,最后就出现了双方违约这个规

则。双方违约和过失相抵从理论上看并不是一回事。双方违约是说两方当事人都违反了合

同,我违反合同给你造成的是这么一个损失,是这样一个量,你违反合同给我造成的损失

是这么一个量,这时是有两个违约行为分别造成了两个损失,在最后确定赔偿的时候法院

可以比较这两个损失的大小,如果当事人同意抵销,可以适用抵销的规则,抽取它们的差

额,让其中的一方当事人承担相当于差额的违约赔偿责任。这是说双方违约的场合,如果

说与过失相抵有相近似的,也仅仅是表现在这些地方。当然抵销的规则并不能自动适用,

必须符合抵销的要件,而且当事人必须同意,才能够适用,法院并不能依据职权直接抵销

了。这是说双方违约,那过失相抵是解决什么问题呢?它实际上是说如果发生了违约行为,

并且只有一个违约行为,造成的损害也只有一个,对于这个损害的发生非违约方有一些过

失,在这种场合下,在确定违约方的损失赔偿额的时候,应当考虑非违约方的过失程度,

相应地减轻违约方的损失赔偿额,甚至作出一些免除。这样分析,双方违约和过失相抵完

全就是两种规则,解决的问题也并不一样,现在我们的立法用双方违约替代了过失相抵,

实际上在过失相抵的问题上留下了一个法律漏洞,这个法律漏洞应该怎样来处理,按照梁

慧星先生的建议,在以后适用的时候可以对《民法通则》的第131条作扩张解释,它是针

对侵权行为的一个过失相抵的规则,把这个规则作扩张解释,把它适用到违约案件中来。

当然过失相抵规则本身也存在一些问题。比如原来就有一种混淆,就是说过失相抵是在过

失责任中适用的,严格责任中还适用吗?现在从理论上说当然也适用这个规则,这种严格

责任的构成不是说违约方没有过错,而是说不考察你是否有过错,在大多数场合违约方的

违约行为仍然是有过错的,这是说在严格责任的场合过失相抵应当怎样适用。过失相抵规

则的具体操作方法有这么几种。一个是单纯地比较双方过失的大小,如果说违约方是故意

的,非违约方只是过失的,那么违约方重,非违约方轻,法官可以依据裁量权确定双方各

自应承担的一个比例。另外一种做法是比较原因力,有时候故意违约对损害的发生在原因

力上只是很弱的,而轻过失却是损害发生的直接原因,原因力非常强,这个时候比较原因

力也是一种做法。典型的就是德国,它不比较过失的轻重,而是比较原因力。在我们国家

通常习惯的是比较过失轻重的程度,如果双方过失轻重的程度一样,才去比较原因力的大

小。第121条规定:"当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。"这个规定应当同65

条结合起来看。在设计这个条文的时候考虑到现在有很多因第三人原因造成的违约案件,

法院把这个当事人拉进来作为第三人,债权人、债务人作为原、被告,最后被告没有承担

责任,而是让第三人承担责任。起草这一条就是针对这种做法的,认为这种做法并不合适,

而应该从债的相对性出发,把关系理清。在违约诉讼中当事人只能是债权人和债务人,承

担责任的也只能是违约方,至于由于第三人的原因造成违约的,应当由债务人与第三人另

案解决。

 

 

122条的规定也是原来没有的,叫作侵权责任和违约责任竞合:"因当事人一方的违约

行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者

依照其他法律要求其承担侵权责任。"违约责任和侵权责任竞合发生的典型情形就是我们前

面提到的加害给付。像这种情形当事人只能选择一种诉讼原因来提起诉讼,选择了一种以

后,另外一种诉讼原因也就相应地消灭了。我们国家现在承认责任竞合,允许当事人选择,

这一点大家应当明确。这个问题在理论上也是一个比较复杂的问题,这里没有时间展开来

说了。

    下面还有第8章,由于时间关系我们只能简单地介绍前面三条。第123条是关于法律

适用的。"其他法律对合同另有规定的,依照其规定。"这实际上确立了特别法优先适用的

原则。比如说保险合同就应当优先适用《保险法》,这时《合同法》是一般法;如果是海上

货物保险合同,这时《海商法》的规定是特别法,《保险法》又成了一般法,就应当优先适

用《海商法》的规定。第124条规定的也是法律适用,是针对无名合同如何适用法律所作的规定。合同法领

域里通行的规则叫作合同自由,当事人可以约定千奇百怪的合同,各种各样的合同法律上

不可能一一地详细规定,我们的《合同法》只是规定了这么15种合同类型,另外还有一些

合同类型可能有其他的特别法作出了规定。这些可以称为有名合同,除了这些有名合同之

外还会存在大量的无名合同,它们应当怎样适用法律就是一个问题,这一条就是针对这个

问题作的规定,是非常重要的。它规定,首先可以适用本法总则的一些规定,合同法的总

则是作为所有合同的通则来出现的,总则里的所有规定针对无名合同都可以适用。另外,

如果无名合同属于混合合同,比如旅游合同,在起草的时候曾经规定过旅游合同,后来分

则里面把它拿掉了,旅游合同是一个典型的混合合同,现在成了无名合同,合同里的有些

内容类似于买卖合同,有些内容类似于租赁合同,有的又可能类似于运输合同等等,这时

就可以分别去适用跟它们最相类似的规定,这叫作类推适用。这是解决无名合同的法律适

用所确立的两点。

    125条规定的是合同解释,这也是一个非常重要的问题。合同解释实际上是法官对裁

判案件最重要的证据合同书的理解,是要通过合同的内容来探究当事人真正的意思。

这里确定了文意解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释这样几种规则。如果可

以从字面确定合同含义的话,首先应该适用文意解释;文意解释不行的时候,再用整体解

释,就是参照合同的其他条款来确定合同当事人的意思;如果还不行,再依据当事人追求

的目的,依据先前交易的习惯来确定合同的内容。这是关于合同解释的方法,是125条第

1款作的规定。第2款规定了如果使用了两种文本的话,比如说跟外国人签定的合同,大

多数情况下既有一个中文的文本,又有一个英文的文本,如果适用了这样两种文本,法律规定推定这两种文本使用的词句具有相同的含义。如果不一致的话,按照哪个文本呢?不同的国家解决的方法不一样,有的国家规定哪个先签定就依据哪个文本为准。我们没有这样明确地规定,而是规定"应当根据合同的目的予以解释",这样一来操作的灵活性就比较大了。第8章的内容我们就这么简单地介绍3条。

 

 

2006年04月29日

http://xiaofeidao.blogchina.com/4963926.html

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前段时间,乒乓采访那个被物业折腾得够戗的美然动力街区时,经常感叹“物业是多么的强大,业主是多么的弱小”。听到这样的话,我总是撇撇嘴,她还没有见识过真正厉害的业委会呢!

      乒乓好奇,有这样的业委会么?我说当然,现在住的这个小区就是。她就真去采访,怀着满腔热情,后来却有点失望:“那个业委会主任太罗嗦啦,总是说不完的车轱辘话……”言下之意,是我过于夸张。

      我没再说什么。她住在这里的时间还短,根本没经历过小区博弈风起云涌的年代。现在的风和日丽,都是当初的针尖对麦芒换来的,这里面的故事可有说头了。

      2002年初入住这个小区的时候,情况跟别的小区一样,忙乱无头绪,物业说要交多少钱你就得交多少钱,当时的物业费是一平米1.8元,说不上便宜。小区一共3栋楼,AB座先入住,C座半年后也入住了,大概一年后,业主委员会正式成立。

      这一年里,我基本只管住,让交费就交费,但我的邻居们不是。他们非常热衷于选举业主代表、业委会委员这样的琐碎事务,每次还把选票负责任地送到家里来。每到傍晚,一群老头老太太就兴致勃发地坐在花园里,七嘴八舌地议论。当时我多少有点瞧不起这帮邻居,因为他们中的大部分,都是拆迁回迁户,喜欢在阳台喂鸡的那种,我可不想跟他们打成一片。

      后来业主委员会名单贴出来,我看都没看,觉得跟自己一点关系都没有。他们在焦点网上整了个BBS,我也从来不去。这种轻慢的态度持续了没几天,就被业委会的一连串动作震撼住了。

      业主委员会成立时,我们第二年的物业费已经交过了。业委会的第一个动作就是去查帐:物业费、供暖费、停车费、维修基金……开始物业还不在乎,结果越查问题越多,最后物业不得不贴出告示,物业费降到1.35元,已经多交的,递补到下一年。从那以后,我们的物业费就一直在这个水平,比周边小区便宜了很多。

      这事还远不是结束。紧接着业委会又开始查空闲房间的出租、小区绿化的管理……反正你想到没想到的东西,业委会都要插上一脚。开始物业反应很大,也出了不少对抗的着,可是后来都失败了。

      我曾看过一次业委会跟物业讨论电梯维修费的场面,5、6个老太太,语重心长地对30岁的物业公司经理谈话,我去交电视费,当时经理口气很硬,寸步不让;3个小时后,老太太们还是精神抖擞,经理已经连说话的力气都没了——见了这个场面,我终于知道物业为什么会失败。

      在以后的日子里,业委会还取得了以下成绩:

      小区旁边又修了个小区,离我们这边100米远。业委会就到人家那里闹,说是修楼噪音影响了我们,其实那声音比公路上的车流声小多了;人家不搭理,业委会就召集了十七、八个老太太,在人家工地上坐着,聊天呀,打毛衣呀什么的,结果两天后,人家妥协了,我们小区每户按位置获得100-300的“噪音补贴”……

      小区把房子出租给了附近的乡政府,我们的老太太业委会又出动了,最后乡政府协调,把本来要上调到一平30块的供暖费,仍然按照16块收取,已经两年了……

      那段时间我真是爱死我们的业委会了,有了他们,我什么都不用干,隔不了多久就去领点小钱,心里可美了。

      最牛的一次,是物业把底商的一部分,出租给了一家娱乐公司,那公司把它重新装修,装修了2个月,摸样才出来,居然是一个卡拉OK夜总会!这下我们业委会不干了,又去找那公司闹,结果被人家拿合同轰了出来。找物业,物业都躲着。这下,业委会的老太太们似乎没了办法,天天只能看着装修继续,最后50台空调都装上了,夜总会连花篮都准备好,要开业了……

      突然,政府来人叫停了夜总会。我们都特惊异,一打听才知道,业委会主任狡猾着呢,开始吃了亏后,就等着装修结束,等那娱乐公司下了血本准备开业前几天,他们一群老头老太太跑到区文化局,投诉夜总会开到了小区里面,违反了某某政策。

      开始有关部门还没什么反应,但老太太们每天都去,一去就是一群人,跟上访一样,那阵仗,谁受的了啊,结果文化局很快宣布召开听证,在结果没出来之前,夜总会不准开业。

      在之后的半年里,听证一直没结果,夜总会一直这么荒着;半年后有了结果,夜总会不能开了,这时候那家原本牛B烘烘的娱乐公司,已经被拖得快破产了……     

       如果你现在来我们小区,就会看到门口那栋已有风霜之色的建筑——古罗马风格的门脸,镏金的玻璃大堂……这就是那个本该生意兴隆的夜总会,现在却门可罗雀,连墙上的招贴画都已经褪色;墙上那50台空调,还没用就锈了。

      这就是老头老太太的力量!

     

2006年04月12日

http://www.jiuding.org/ShowArticle.asp?ArticleID=45

2005年12月15日
复礼、为仁、君子—-孔子思想的三个支撑点(周山)
(2005-7-19 8:41:12)
作者:周山   

摘要:作为儒家创始人,孔子的思想体系中有三个主要支撑点:复礼,为仁,君子。孔子对周礼的信心,源于对夏礼、商礼的了解;周礼权威的重新树立,始于日常琐事之间,更在于对“礼之本”的自觉。“为仁”是对礼的补充与深入,涉及为仁的基础、为仁的方法、为仁的作用。“君子”人格涉及好德、重义、谦让、博学、笃实等诸多方面,既为儒者提供了修身目标与路径,也使复礼、为仁落到了实处。
关键词:孔子;复礼;为仁;君子。
作者简介:周山,上海社会科学院终身研究员、周易研究中心主任。
一、克己复礼:社会稳定的迫切需要
  礼,在老聃的思想体系中列在末位,即“失道而后德,失德而后仁,失仁而后义,失义而后礼。夫礼者,忠信之薄而乱之首”。(1)礼,仅仅处于“乱”的前沿;从某种意义上说,礼是乱的开始。
  礼,在孔子的思想体系中列在最前沿,因此而构成以“礼义”亦即“仁义”为核心的理论体系,成为儒家的旗帜、儒学的灵魂。
  春秋末期,礼的产生与发展,已经有了相当长的时间。有史可查的夏、商两朝,礼似乎还处于祭神时的器物与程序仪式的规定阶段;到了周代,除了从祭神的仪式规定转入人世间的人际关系的规范及其以规范治理国家社会;祭神的仪式,也便从礼之中剥离开来,成为一项专业内容。礼的作用,也便从祭神转变为“序民”、“整民”,即成为治理国家的一种工具。在鲁国学者左丘明主编的《左传》中,明确表达了这一个思想:“礼,经国家,定社稷,序民人,利后嗣者也,”、“夫礼,所以整民也。” 经国家,定社稷,主要是整治统治阶级内部秩序;序民、整民,便是对人民的统治。礼的工具性作用,说得明明白白。礼节的繁琐,也到了极致。周朝制礼的代表人物,是封地于鲁的周公旦。然而到了春秋末期、孔子生活的时代,周礼已经崩溃。破坏周礼的人,首先来自贵族统治阶级内部,表现为诸侯对懦弱无力的周天子的不敬,表现为诸侯国中权臣的越位乃至于权力争斗引发的权臣杀君等等。鲁国是诸侯中向礼的基础最好的国家,此时也已难免违礼之事的频频发生。例如,按周礼,贵族娱乐时的舞列(佾)有等级规定,天子八佾、诸侯六佾、大夫四佾、士二佾。鲁国大夫季孙氏,却“八佾舞于庭”,严重违反了周礼,所以孔子表示愤慨:“是可忍也,孰不可忍也!”(2)意思是,季孙氏连僭用天子之乐的事情都能忍心去做,那么他还有什么违礼之事不忍心去做呢?
  鲁国还发生一件严重违礼的事情,也引起了孔子的严重不安:孟孙氏、叔孙氏、季孙氏三个家族,祭祀祖先完毕之后,用天子的礼节唱着《雍》诗撤去祭品。孔子评论道:“‘相维辟公,天子穆穆’,奚取于三家之堂?”(3)意思说,唱着“助祭的诸侯,庄严肃穆的天子”的诗句撤去祭品,这样的仪式,怎么可以用在三位大夫的家庙里呢?
以上两件违礼之事,仅仅是鲁国大夫所为。违礼的严重性,更及于鲁君。按周礼,不娶同姓;鲁、吴两国贵族都姓姬,然而鲁昭公却娶吴女为妻。孔子游学陈国时,陈国的司寇问孔子,昭公是否知礼?孔子答:“知礼。”孔子走后,陈司寇问孔子的学生巫马期:“吾闻君子不党,君子亦党乎?君取于吴为同姓,谓之吴孟子。君而知礼,孰不知礼?”意思是,孔子这样的君子,居然也帮助别人隐匿错误。如果娶同姓的人也算懂礼,那么天下还有谁不懂礼?其实,孔子也知道昭公娶吴女是一件违礼之事,然而昭公乃鲁国君主,孔子按周礼是不能言自己君主之过的,他只能回答“知礼”。所以,当孔子知道陈司寇背后批评他的话时,当即表示“丘也幸,苟有过,人必知之”。(4)
  而发生在鲁国以外的违礼之事,还要普遍、严重得多。面对周礼全面崩溃、社会越来越动荡不安的局面,孔子关于“克己复礼”的呼声,也便应时而起。
  《左传·昭公十二年》记载了孔子的一段话:“仲尼曰:‘古也有志,克己复礼,仁也。’”意思是:“克己复礼”是古书上记载传下来的话,不是他的发明。《论语·颜渊》篇也记载了孔子向颜渊讲“克己复礼为仁,一日克己复礼,天下归仁焉”的话。可见“克己复礼”是孔子承袭前人之言而又经常讲的一句话。孔子要“复”的礼,不是夏、商、周三代所有的礼,而只是周礼。他认为,周礼是借鉴二代之礼的基础上制订的礼。他曾经跟学生子张分析社会发展趋势时说:“殷因于夏礼,所损益,可知也;周因于殷礼,所损益,可知也;其或继周者,虽百世可知也。”(5)损是减少,益是增加;殷商的礼,是在夏礼基础上减少一些和增加一些;周礼又在商礼的基础上减少和增加一些。“损益”的原因,自然是社会变迁的缘故。根据上古三代的因、革规律,完全可以推知以后的社会变迁方向。孔子所处的时代,还是周天子的时代,因此,他所说的“克己复礼”,是要恢复周礼:“周监于二代,郁郁乎文哉!吾从周。”(6)恢复周礼的理由十分充足:周礼是在二代之礼基础上损益而成,是三代之礼中最完备的礼。
  孔子对周礼的自信,来源于他对夏、商之礼的了解:“夏礼吾能言之,杞不足徵也;殷礼吾能言之,宋不足徵也。文献不足故也,足则吾能徵之矣。”(7)他自称可以解说夏、商二朝的礼,并且指出夏朝后裔杞国现在所保持的礼已经不足以反映本来的夏礼;殷商的后裔宋国现在所保持的殷礼也已经不足以反映当初的殷礼。不仅夏、商二代的礼随着时间的流逝已经失传,即是当时的周礼,也已经与原本的周礼日离日远。齐、鲁之地,齐为姜太公之封地,鲁为周公旦之封地,都是周朝的文化重镇。然而时至春秋末期,周礼在齐鲁也已发生很大改变。其中齐国虽然比鲁国强大,周礼的变异却更大。原因是齐国自桓公称霸,急功近利,周礼已成霸政之余习;鲁国虽弱,先王之遗风尚在,周公之法制犹存。齐国已经在观念上发生变更,鲁国则仅仅是对周礼的淡化。孔子认为:“齐一变,至于鲁;鲁一变,至于道。”(8)意思是,齐国的政治作一下整顿变革,只能达到鲁国现在的水平;鲁国的政治作一下整顿变革,就可以回到礼治的轨道。言下之意,孔子把“复礼”的希望,寄托于鲁国;他要把鲁国作为“复礼”的基地。
  孔子虽然能说清楚夏、商、周三代的礼,但是要别人相信他说的礼就是上古三代之礼,仅凭他空口宣传是不够的,还需要他拿出证据来。而夏、商二代的礼,杞、宋两国“不足徵”,“文献不足故也。”鲁国虽然遗风犹存,真要“一变至道”,不免总有遗漏处。大概正是由于这个原因,鲁昭公才出资让已经授徒讲学的孔子带着一位贵族弟子“适周”向老聃学礼。学成归来之后,孔子讲礼,便将老聃关于礼的言、行,作为周礼的权威证据。这一点,我们可以从孔子与曾子、子张讲丧礼时言必称“老聃”的记载中感觉得到。
  在孔子看来,能否“复礼”亦即回归周礼的关键,是能否克服人的私欲。诸侯间的兼并战争,是诸侯有私欲所造成。大国、强国,以大欺小,以强凌弱,于是便有了不顾礼义的侵吞兼并。在此基础上,便有挟天子以令诸侯,或拒绝向周王室依礼进贡。有一位周天子,就是因为讨伐拒不进贡的楚国,才失足落水溺死于长江之中。诸侯国内部,权臣势大,便要犯上作乱,赶走甚至杀掉君主,篡权夺位。家庭内部,同样因为个人私念的缘故,父子成仇、夫妻反目、兄弟相残。所以,只有克制住私欲,才能回归周礼。“克己”是“复礼”的必要条件。
  礼无处不在,大至国家庙堂之上,小及家庭琐事、饮食男女。“子入大庙,每事问。或曰:‘孰谓鄹人之子知礼乎?入大庙,每事问。’子闻之曰:‘是礼也’。”(9)孔子初仕,入周公庙助祭,每遇一事,总要问主祭者。知礼而仍问,这是助祭对主祭的尊重,是一种礼。旁人以为孔子不知礼而问,才是不知礼的表现。
  人与人之间的交往,也都有礼的规定。“伯牛有疾,子问之,自牖执其手,曰:‘亡之,命矣夫!斯人也而有斯疾也!斯人也而有斯疾也’。”(10)伯牛是孔子的得意弟子,病危之际,孔子前往看视。按周礼,病人之床置北窗下,若有君王来看视,当移至南窗下,使君王得以南面视己。伯牛家人礼尊孔子,也将伯牛移居南窗下。孔子以自己不当受此重礼,所以未进入伯牛之室,而是站在南窗外,伸臂入内,与爱徒握手永诀。孔子此举,不仅是谦礼,也是以身作则,给弟子们做榜样。

人与人之间的交往,也都有礼的规定。“伯牛有疾,子问之,自牖执其手,曰:‘亡之,命矣夫!斯人也而有斯疾也!斯人也而有斯疾也’。”(10)伯牛是孔子的得意弟子,病危之际,孔子前往看视。按周礼,病人之床置北窗下,若有君王来看视,当移至南窗下,使君王得以南面视己。伯牛家人礼尊孔子,也将伯牛移居南窗下。孔子以自己不当受此重礼,所以未进入伯牛之室,而是站在南窗外,伸臂入内,与爱徒握手永诀。孔子此举,不仅是谦礼,也是以身作则,给弟子们做榜样。
  颜渊是孔子最得意的弟子,将孔子当作父亲一样看待,孔子也将颜渊当作儿子一样看待。颜渊英年早逝,孔子极度悲痛,连呼“天丧予!天丧予!”还说:“非夫人之为恸而谁为!”(11)意思是:我不为他悲痛,还为谁悲痛!但是,涉及丧礼,孔子绝不徇情。颜渊的父亲颜路请求孔子卖掉车子给颜渊买个外椁,孔子说:“才不才,亦各言其子也。鲤也死,有棺而无椁。吾不徒行以为之椁,以吾从大夫之后,不可徒行也。”(12)孔子的儿子孔鲤死的时候,孔子没有卖掉车子买个外椁,原因是孔子曾做过鲁国的大夫,按照周礼,大夫出行,必须乘车,不能徒步。颜渊虽然很有才华,也不能破这个礼。
  据孔子弟子们的记载,孔子大至上庙堂、入公门,小至穿衣、饮食,处处注重礼的规范。“入公门,鞠躬如也,如不容。立不中门,行不履阈。过往,色勃如也,足躩如也,其言似不足者。摄齐升堂,鞠躬如也。”(13)这一节文字,还仅仅是关于孔子在朝堂之上的守礼形状。日常饮食方面的回归周礼之举,也十分繁琐,如:“不时,不食”、“割不正,不食”。未到时令的果实,不吃。肉割得不方正,也不吃。看来,孔子讲“饭疏食饮水,曲肱而枕之,乐亦在其中”(14),若当真循礼而食、循礼而眠,也不是一件简单平常的事情。
  孔子如此坚持礼的原则,如此拘于琐碎小节,他是不是太迂腐、太死搬硬套呢?从另一些史料记载来看,孔子的回归周礼,其实也有应时制宜、通达权变的一面。《论语·子罕》篇记载了孔子这样一段话:“麻冕,礼也;今也纯,俭。吾从众。拜下,礼也;今拜乎上,泰也。虽违众,吾从下。”礼帽用麻料制作,这是合乎礼法的;现在大家都用丝线制作,这样更省俭一些。孔子赞成大家的做法。臣与君行礼,先在堂下磕头,升堂之后再磕头,这是合乎礼法的;现在大家直接到堂上磕头,这是骄慢的表现。虽然违反大家的做法,孔子还是赞成原来先在堂下磕头、上堂再磕头的礼法。这是一组对比的例子,反映了孔子关于礼的权变,比较注重实际,既不僵死守礼,也不盲目从众。
  《论语·先进》篇中,还有关于如何评判学礼之人的一段话:“先进于礼乐,野人也;后进于礼乐,君子也。如用之,则吾从先进。”先学好礼乐再谋求仕途发展的人,因为生活在乡村中而被人们视为野蛮人;入仕做官之后再学习礼乐的人,反而成为人们所敬重的君子。孔子明确表示,如果选用人才,他一定会选择先学好礼乐再谋求入仕的那种人。这段话,涉及到如何运用周礼的标准选拔和评判人才的问题,涉及到礼法中的名、实问题。先学好礼乐,未必一定入仕做官;但是要想入仕做官,必先学好礼乐。否则,不知周礼,如何做这周官?从名、实观点而言,学了礼乐再做官,便是名、实相称的官;未学礼乐便做官,便是有名无实不称职的官。春秋末期的周官,多有先入仕做了官,再去拜师学礼乐,反而博得一个好学的贤名。这些未学礼乐先入仕途的人,往往就是礼崩乐坏的根源。孔子的这段话,是对春秋末期诸侯用人制度的不满和批判。
  孔子虽然一举一动都讲究礼,很注重礼的形式,甚至于坐一张板凳、吃一块肉、挟一筷菜都要讲究礼,就象他对颜渊讲的那样:“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动”,(15)在视、听、言、动等四个方面遵守礼的规范。但是,他更看重礼的实质。一位名叫林放的鲁国人问“礼之本”时,孔子十分赞赏这一提问:“大哉问!”认为大家都在追逐礼的细枝末节时,林放能着眼于这样一个意义重大的问题,十分难得。他告诉林放:“礼,与其奢也,宁俭;与其易也,宁戚。”(16)他用祭礼、丧礼为例子,说明礼的“本”之所在:祭祀时,与其敬不足而礼有余,不如礼不足而敬有余;治丧时,与其丧礼熟练周到少哀悼,不如发自内心的悲戚。孔子对“礼之本”的这种认识,有其源头。《周易·升》九二爻辞:“孚乃利用禴,无咎。”意思是,只要心诚,简单的祭祀也能获得神的赐恩,无灾难。《周易·既济》九五爻辞:“东邻杀牛,不如西邻之禴祭,实受其福。”意思是,东邻杀牛厚祭,还不如西邻心诚薄祭,更能得到神的福佑。孔子晚年喜易以致“韦编三绝”,《周易》讲祭礼注重“心诚”的观点,深入孔子之心,所以他要发出“五十以学易,则无大过矣”的感叹。
心诚为礼之本,贯穿于孔子一生。礼是衡量人的行为举止的一把尺子,也是衡量国家政治秩序的一把尺子。礼的回归,既是规范人的需要,也是规范国家秩序的需要。孔子的“克己复礼”的目的,是通过对人的规范,最终达到社会秩序的稳定。因此,他在提出“克己复礼”的同时,还有一个配套的理论,这就是他的“正名”理论。孔子在卫国的时候,他的学生子路,曾经问孔子:卫国的国君正等待着先生去治理政事,先生打算先做什么事?孔子回答说:“必也正名乎!”子路不理解,认为孔子太迂腐,怎么会先做正名这样的事?孔子告诉他:“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”(17)为什么要把“正名”列为头等大事,因为事关“礼乐”能否兴起,而“礼乐”的能否兴起,最终关系到社会的能否安定。倘若老百姓“无所措手足”,社会势必要乱。
社会一旦动乱,最大的受损者也就是原来的最大受益者,这是任何一个统治者都不愿意看到的。因此,“正名”的好处,统治者也心知肚明:“齐景公问政于孔子。孔子对曰:‘君君,臣臣,父父,子子。’公曰:‘善哉!信如君不君,臣不臣,父不父,子不子,虽有粟,吾得而食诸?’”(18)在这里,正名,就是用礼这一把尺子衡量人际关系,要人们位其所位。位其所位,社会就稳定,既得利益者仍然得利。这是孔子要把“正名”作为头等大事去抓的主要原因。但是,社会稳定对老百姓来说也未尝不是一件好事,尤其是在长期遭受社会动荡之苦的情况下,社会稳定也是老百姓的普遍祈盼。

二、为仁:礼的补充
  如果说,“礼”是孔子继前人之说,“仁”则是对“礼”的补充和深入,是孔子对周礼的一种“损益”即发展。
  礼是关于人的行为规范的一系列准则,是可以看得清说得明的规章制度,用现代语言表述,是一种形式。所以,礼如同一把尺子,可以度量人的行为是否与之相符。仁则是人的一种内在品性,一种特殊的内涵;相对于礼,仁是一种内容。说仁是人的一种特殊内涵,因为它是人经过努力之后达到最高境界的道德品性。所以,仁存在于人,虽然可以通过他的言行举止得以体现,却不同于礼之于人那样可以直截了当地确认和表达。《论语·公冶长》记述了这样一件事:“孟武伯问:‘子路仁乎?’子曰:‘不知也。’又问。子曰:‘由也,千乘之国,可使治其赋也,不知其仁也。’‘求也何如?’子曰:‘求也,千室之邑,百乘之家,可使为之宰也,不知其仁也。’‘赤也何如?’子曰:‘赤也,束带立于朝,可使与宾客言也,不知其仁也。’”子路、冉求、公孙西三人,是孔子最亲近的学生,孔子对这三个人的才能,了如指掌:子路善治军,冉求善治政,公孙西善交际。然而,孔子却不能确认这三位学生的道德品性是否达到了仁这一境界。由此可见,对于一个人的仁的认定,是极其困难的。
  因此,孔子生平关于仁的话题虽然讲得最多,却从未肯定过现实生活中的人是否仁人。在他的心目中,有三个人可以称为仁人,一是微子,二是箕子,三是比干。这三个人都是早已作古的殷代人:“孔子曰:‘殷有三仁焉’。”(19)
孔子讲仁,是讲“为仁”,主要在三个方面:一是人的“为仁”基础,二是“为仁”的方法,三是“为仁”的作用。
  1、“为仁”的基础。
  “为仁”的基础,在人的品质。根据人的品质差异,大致分为“近仁”与“鲜仁”两种类型。近仁,亦即与仁的距离近,这是“为仁”的基础,是通过“为仁”最终成仁的必要条件。“近仁”的品质,未必一定能“成仁”,但是若无“近仁”的品性,就一定不会“为仁”而至“成仁”。什么样的品质属于“近仁”类型呢?孔子认为:“刚毅、木讷、近仁。”(20)意思是,具有刚强、果断、质朴、谨慎这四种品质的人,接近于仁。讷的本义是出言迟钝,这里可引申为出言谨慎。
  正直,“近仁”的另一品德。鲁国有一位名叫微生高的人,素有正直之名。“或乞醯焉,乞诸其邻而与之。”(21)意思是,有人向他讨醋,他家里没有,就向邻居家里讨了醋转给那人。孔子认为,微生高这个人并不真实。

  刚毅、木讷、正直为什么能“近仁”?因为具有这些品德的人,都没有私欲。一个人若有私欲,就不可能刚强不屈。孔子曾叹息:“吾未见刚者。”有人便举例说孔子的学生申桭具有刚强的品德。孔子立即反驳:“桭也欲,焉得刚?”(22)意思是,申桭有私欲,怎么可能刚强?微生高明明自己家里没有醋,却不直言相告,而是向邻居讨醋再转给向他讨醋的人,也是因为他有掠美市恩的私欲在作怪。

微生高的不直,不是因为他家里没醋却偏做出有醋的样子,而是因为他向邻居讨了醋再转给向他讨醋的人的行为,不合乎情理。所谓“直”即真实,是指发自内心的思想真实,是指怎么想就怎么说,至于所想是否符合客观实际,则是认识问题。也就是说,即便你的认识是错误的,但是只要说的话反映了你的真实想法,就符合“直”的标准。有一次,叶公跟孔子说:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子让之。”意思是,我家里有个做事正直的人,他的父亲偷了人家的羊,他就去官府告发了他的父亲。孔子告诉叶公:“吾党之直者异于是。父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”(23)意思是,我家里对于正直的标准不一样。父亲为儿子隐瞒,儿子为父亲隐瞒,正直就在这相互隐瞒中。在孔子看来,儿子告发父亲的劣迹,并不是出自他的真心,也不顺乎常理,所以看似正直的举动,实在是对真实愿望的一种扭曲。与此恰恰相反,隐瞒至亲的劣迹,恰恰反映了他的真实想法,也顺乎人之常情。因此,“父为子隐,子为父隐”,恰恰反映了人性的真实。而人性的真实,便是“为仁”的基础。
  当然,从法律的角度而言,无论父为子隐还是子为父隐,都是一种过错,不仅不值得提倡,还应受到相应的惩处。但是,从人性角度来看,通过这种过错的分析,可以看到一个人的真实品性,又未尝不是一件好事。所以,孔子说:“人之过也,各于其党;观过,斯知仁矣。”(24)意思是,人的过错,各有类别,通过对各种类别的过错的观察,可以知道这些人与仁的距离的远与近。
  那么,究竟哪些人与仁的距离比较远,很少能转化为仁的呢?“巧言令色”是最令孔子切齿的:“巧言令色,鲜矣仁!”(25)“巧言、令色、足恭、左丘明耻之,丘亦耻之。匿怨而友其人,左丘明耻之,丘亦耻之。”(26)巧言令色,与刚毅、木讷正好相反,察言观色、善于辞令,肉麻地取悦别人,甚至明明心里怨恨对方,表面上却装出一付友善的样子,这种人,不仅撰写《春秋》的大学者左丘明认为可耻,孔子也直斥其可耻。为什么这种品德可耻,为什么具有这种德性的人远离“仁”?原因就在于不直,即这种行为不是真实情感的直接表达,而是以假象示人,实现自己的私欲。
  孔子用直与不直作为尺子,衡量一个人距离“仁”的远近的思想,上承《周易》,也与老聃的思想有关系。《周易·坤》六二爻辞:“直、方、大,不习无不利。”认为具备了直率、方正、宽容这三种品质,即便不用学习也能畅通无滞。在这三种品质中,直居首位,可见“直”于人的道德修养何等重要。“刚毅”之所以能“近仁”,是因为无私欲;若有私欲,如其学生申桭,“焉得刚?”这一思想,又与老聃的“无欲则刚”思想完全一致。“巧言令色”为可耻,也与老聃的“善言不信”之意相似。这种相同或相似,是他们能走到一起进行学术交流的基础。
2、“为仁”的方法。
  孔子谈“仁”,最多的是关于“为仁”的方法。“能近取譬,可谓仁之方也已。” 譬式推理,即由已知类推未知的方法,是夏华思维的主要方法。“为仁”,也理所当然要采用“譬”式方法;取譬的材料,是从最近处着手;最近处是什么?是自己:“夫仁者,己欲立而立人,己欲达而达人。”(27)立,树立,指立业,所谓“三十而立”之“立”;达,达到,指某一目标的实现。意思是,自己想立的业,也帮助别人立;自己想达到的目标,也帮助别人达到。这种推己及人的胸怀,便是仁人的胸怀。按照这一胸怀去行事,就是“为仁”。当然,这种以己所欲推及他人所欲,并帮助他人实现所欲的“为仁”,会受到个人能力的局限,亦即一个人的“为仁”能力,总是有限的。子贡曾问孔子:“如有博施于民而能济众,何如?可谓仁乎?”意思是,如果能够广泛地周济民众,是否就是仁人?孔子告诉他:“尧舜其犹病诸!”(28)意思是,广泛周济民众的事情,连尧、舜这样的圣人都做不到。原因就在于任何一个人的能力总是有限的;“为仁”之事,只能由近及远,一个一个地去做,能做多少算多少。
  帮助他人为仁,不强加人也是为仁。“己所不欲,勿施于人”,是孔子经常向学生讲的一句话。《论语·颜渊》:“仲弓问仁。子曰:‘出门如见大宾,使民如承大祭。己所不欲,勿施于人。在邦无怨,在家无怨。’”孔子这一番话的核心,就是要仲弓尊重别人。自己不想得到的,不要强加给别人。如果说“如见大宾”、“如承大祭”还是表现形式,那么“己所不欲,勿施于人”便是实实在在的内容。“无怨”,就是“为仁”的结果。子贡问老师,有没有一句话可以终生奉行的?孔子便告诉他:“其恕乎!己所不欲,勿施于人。”这一次,孔子不仅讲了“己所不欲,勿施于人”,而且将这一句话的意思进一步作了概括,提炼为一个字:“恕”。能够推己及人,必有宽佑他人之心,这是一种高尚的境界即“仁”的境界。如果终身奉行“恕”,自然就是一位仁人。
  但是,“己所不欲,勿施于人”的境界既不是人人都能达到,也不是一个人未经磨砺就能达到。大概是在子贡拜师的早期,也曾向老师谈论过这个问题:“我不欲人之加诸我也,吾亦欲无加诸人”。孔子则告诉他:“赐也,非尔所及也。”(29)意思是,这种“仁”的境界,你还没有能力达到。
  所以,由近及远的“为仁”方法,包括向身边的人学习,从切近的事情中磨砺自己。“工欲善其事,必先利其器”,便是孔子的一个形象譬喻。向谁学习、如何磨砺呢?孔子向问“为仁”之方的子贡细说道:“居是邦也,事其大夫之贤者,友其士之仁者。”(30)事奉大夫中的贤者,与士中的仁人交朋友,自觉营造一个良好的环境条件,目的在“善其事”,这个“事”,就是“为仁”。
  有了“为仁”的方法,便要实践“为仁”的内容。孔子曾告诉学生子张,怎样才能达到“仁”的境界:“恭、宽、信、敏、惠。”恭敬,不会招致耻辱;宽厚,便能获得众人拥护;诚实,便能获得别人的信任;敏捷,做事便能成功;慈惠,便能获得别人的鼎立相助。子张是一位勇武之人,孔子针对他的具体情况,因材施教,希望他从五个方面作“为仁”的实践:“能行五者于天下”,(31)成为一个仁人。
  从切近处着手的“为仁”方法和“为仁”内容,上升到“礼”的高度,便是“克己复礼”。“克己”的“克”,不是压抑,而是去除;“克己”的“己”,不是自己的所有欲念,而是“非礼”即不符合礼的欲念。所以,孔子在颜渊追问“为仁”的要目时说:“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动。”联系孔子肯定父为子隐、子为父隐的合理性,可以看到他是把人的欲念分为两部分,一部分是不违礼的合情合理的欲念,这种欲念不但不能“克”,而且要如实表达出来;不表达这种真情,反而远离了“仁”。另一部分是“非礼”的欲念,这类欲念必须“克”;只有“克”掉这些欲念,才能成为仁人。去除“非礼”之欲的过程,也就是“为仁”的过程。所以,当学生原宪(子思)问“克、伐、怨、欲不行焉,可以为仁矣?”时,孔子告诉他:“可以为难矣,仁则吾不知也。” (32)意思是,能克制住好胜、自矜、忿恨、贪欲,使之不表现出来,已经很难能可贵;这是否算达到了仁,就不知道了。孔子为什么“不知”,原因就在“不行”与“克”有区别,“不行”是制住不让表现,“克”则是去除。只有去除,才能真正“为仁”,才能“天下归仁”,被人们认可。
  3、“为仁”的作用。孔子是一位入世意识很强的学者。他强调“为仁”,自然要说明其实际作用。“为仁”的作用,首先是有益于社会的稳定。社会能否稳定,取决于能否“复礼”。面对一个不想“为仁”也很难能够“为仁”的人,跟他讲礼乐已经没有什么实际意义,礼乐对于这种人也失去了任何约束力:“人而不仁,如礼何?人而不仁,如乐何?”(33)
  “为仁”的第二作用,是能够爱人。“樊迟问仁。子曰:‘爱人’。”(34)这是孔子讲“仁”的话语中最简明扼要的一次。爱人,是一种发自内心的情感,是一种表里一致的行为,仁者爱人,爱谁?孔子要求学生“泛爱众”(35),即广泛爱大众,而这“泛爱众”的仁心,首先要落实在自己的亲人和自己周围的人身上。例如对父母的爱,不仅是要落实在奉养他们,而且要始终对他们和颜悦色,让他们真正能感觉到儿子对父母关爱的温暖。父母死后,子女要守孝三年,以回报他们的养育之恩。学生宰我(宰予)认为守孝时间太长,应改为一年,并列出一大堆理由:“三年之丧,期已久矣。君子三年不为礼,礼必坏;三年不为乐,乐必崩。旧谷既没,新谷既升,鑽燧改火,期可已矣。”听了宰我这一番话,孔子很愤慨:“予之不仁也!”不仁的原因,是宰我没有“三年之爱于其父母。”(36)除了爱父母,仁人还能关爱周围的其他人。有一件事,反映了孔子仁者爱人的胸怀:“厩焚。子退朝,曰:‘伤人乎?’不问马。”(37)他并非不爱马,而是更爱人。
  孔子的仁者爱人,虽有“泛爱众”之说,但也不是无原则的爱人,更不是爱所有的人。他的爱人是有原则的爱,如同他的恨人,也是有原则的恨。所以,“为仁”的另一个作用,是能够以正确的态度去爱人和恨人。而且在孔子看来,“唯仁者能好人,能恶人。”(38)孔子讲“仁”,不仅讲“爱”,也讲“恶”。有原则的爱是“仁”,有原则的“恶”同样是“仁”。这一点,实为孔子思想的精彩之处,《论语》中着墨不多,我们却不应忽视。

三、君子:儒者的人格培养
  仁是人类道德的最高境界,所以并非每一个人都可以成为仁人。孔子曾当面说他的学生子贡不具有“己所不欲,勿施于人”的“为仁”能力。因此,在“仁人”之下,有一个“君子”的席位。“君子”的对立面是“小人”。在君子与小人之间,还有一个不好不坏、时好时坏而又数量最多的平常人。平常人只要通过学习明理,完全有可能成为君子。君子与仁人都是品德高尚的人。两者的最大差别,仁人都是君子,而君子未必都是仁人。“君子而不仁者有矣夫,未有小人而仁者也。”(39)君子不是完人,有时也会犯错误,做一些不符合“仁”的标准的事情,但是君子的内涵中还是有“仁”,而“小人”的内涵中不可能有“仁”的存在。用逻辑的方法分析,“仁人”与“君子”这两个概念之间是包含关系,仁人是君子中的精英,而“君子”与“小人”这两个关系是反对关系,“小人”与“仁”不沾边。
  孔子的“有教无类”的终极目标,就是希望平常人都能成为君子,整个社会当然就祥和、稳定。他希望学者不仅成为儒者,更要成为君子;这种具有君子品德的学者,叫做“君子儒”。子夏在文学方面很有天赋,是孔子的得意弟子之一。孔子希望他能德才双馨,曾告诫他:“女为君子儒,无为小人儒。”(40)君子儒与小人儒的区别,不在才艺高下,而在道德品性的有无。以做学问而言,是为提高自己,不是为取悦他人或傲睨他人。孔子讲“君子”,《论语》中记有数十处,涉及如何做“君子”、“君子”的基本品性等诸多问题,举要有以下几个方面:
  一是“好德”。孔子所讲的“德”,与老聃讲的“惟道是从”的事物特有属性或规律的“德”不同。孔子所讲的“德”,又回到了周代统治者的“敬德”之德,是伦理意义上的个人品性修养,与他主张“克己复礼”相一致。在孔子的思想体系中,没有老聃那种“上德”、“下德”、“玄德”的分类;在他看来,德就是德,德有大小之分,没有上下之别。德是人们经过不断的品性修养才能达到的一种理想状态。孔子认为,人们应该象喜欢美色一样地喜欢“德”;有了这种喜欢之心,才有追求的行动。孔子曾有“食、色,性也”之语。对“色”的喜欢,是人发自内心的固有之性;对“德”的喜欢,也应是发自内心的一种自觉。然而,在现实生活中,如同喜欢美貌一样的喜欢美德的人却很少见。以致孔子作“已矣乎!吾未见好德如好色者也。”(41)这一句充满绝望情绪的感叹,反映了春秋末期的社会风尚,确实到了礼崩乐坏的境地。
  孔子用“好色”喻“好德”,其意之深,也可从他晚年修订《诗经》,将“窈窕淑女,君子好逑”的《周南·关雎》一诗列为三百首诗之首的安排中感觉得出来。在《关雎》中,那位“好色”的君子,对淑女的思慕与渴望,从“君子好逑”,进而“寤寐求之”,乃至“优哉游哉,辗转反侧”的境地。君子对“德”的思慕与追求,也应当达到“寤寐求之”乃至于“辗转反侧”、夜不能寐的境界。孔子曾问儿子伯鱼是否读过《周南》、《召南》两组诗,并告诉他:“人而不为《周南》、《召南》,其犹正墙面而立也。”(42)意思是,一个人如果不读这两组诗,简直就象面墙而立,寸步难行。在数百篇《诗》中,孔子为什么对《周南》、《召南》情有独钟?原因就在于这两组诗最能体现人性中的“好色”,按孔子关于“诗亡(无)离志”(43)的见解,从这两组诗中最能体悟君子“好德”。而“德成则名至矣。”(44)一个人有了“好德”之性,就有了好德君子的名誉,做起事来自然会顺畅得多了。孔子向其独生子伯鱼传授的,乃是一个至关重要的修身良方。
  二是重“义”。在孔子的个人道德体系中,“德”之下便是“义”,“义”是“德”的具体展示,也是个人行为的最高标准。老聃讲“先德而后义”,孔子则认为并非“失德”才有“义”,“德”是一种境界,“义”是这种境界的具体展现,同样也是君子品性的展现,这种展现,是通过君子的履礼、诚信得以完成:“君子义以为质,礼以行之,孙(逊)以出之,信以成之,君子哉!”(45)孔子的这一段话,可以看作是对“君子”的一种描述性定义:君子是以义作为做人的根本,用礼义规范来推行它,用谦逊的语言来表达它,用诚信的态度来完成它。在这个描述性定义中,动用了礼、逊、信等三个重要概念,对君子的特有属性“义”作了系统的解释。
  正是因为君子以“义”作为自己的根本,所以,一旦离了“义”,其行为举止便要打折扣。他的学生子路好勇,因而问孔子:“君子尚勇乎?”孔子告诉他:“君子义以为上,君子有勇而无义为乱,小人有勇而无义为盗。”(46)意思是,君子以义为最高尚。倘若君子有勇无义,就会造反作乱,小人有勇无义,就会做强盗。所以,一个人倘若无义,地位越高,对社会的危害性就越大。当然,既然是君子,就不会无义;无义,也就不会是君子。君子不仅有义,而且言必及义:“君子喻以义,小人喻以利。”(47)在这里,“义”与“利”成了区别君子与小人的一种标准。这里讲的“利”,不是一般所谓的“利益”,而是“义”的对立面,是指损人利己的“利”。孔子并不违言财利,只是个人利益的获得不应违反道义。“君子爱财,取之有道。”虽出身贵族,却幼年丧父,他家境清贫,对财利的欲望实多于一般贵族。所以,他曾坦言:“富而可求也,虽执鞭之士,吾亦为之。如不可求,从吾所好。”(50)他是把求富之事放在第一位加以考虑的。后来致力于授徒讲学,实是求富无望之后不得已的选择。“富与贵是人之所欲也,不以其道得之,不处也”;(48)“不义而富且贵,于我如浮云。”(49)他所鄙弃的,是不义之财
不同”的“和”,也不是与所有的人“和”。君子与小人是不能“周”也不能“和”的。
“君子”这个概念虽然由来已久,而孔子关于君子人格的这许多阐述,则前无古人,具有原创性。在儒家这个知识群体中,孔子标示的君子人格,成为每一个人努力追求的目标,视为齐家、治国、平天下的起点。
  
三是谦让。谦虚作为君子的象征,最早出现在《周易》的《谦》卦中。《谦》卦卦辞说:“谦,亨,君子有终。”意思是,谦虚能遇事顺利;只有君子,才能始终保持谦虚这一美德。《周易》作者还将谦虚分为有名望而仍谦虚的“鸣谦”,有功劳而仍谦虚的“劳谦”,能恰当把握分寸的“撝谦”等几类。《谦卦》初六爻辞还说“谦谦君子,用涉大川,吉。”意思是,谦而又谦的君子,可以去做任何大事情,都能吉祥如意,以此表明谦虚不是消极退让,而是积极进取。读《易》“韦编三绝”的孔子,自然深深懂得谦虚在塑造君子人格中的重要性。他曾向学生讲了这样一件事:“孟之反不伐,奔而殿。将入门,策其马,曰:‘非敢后也,马不进也。’”(51)鲁国大夫孟之反,在鲁军败退时,殿后有功,但是他为了不自夸功德,在即将退入城门时,又鞭马快进,还说他之所以殿后,是因为自己的坐骑跑不快的缘故。孟之反的这种不露痕迹的谦虚,便是《周易》所谓的“劳谦”。孔子对此大为赞赏,以示学生,作为榜样。同时,孔子对于谦虚这一品德,还有更深入的理解。他以比赛射箭为例,说:“君子无所争,必也射乎!楫让而升,下而饮,其争也君子。”(52)君子虽有与世无争的心态,然而在现实生活中,总有一些必然的竞争,如射箭比赛,前提就是竞争。但是,即便在这种非输即赢的竞争中,君子同样需要保持谦虚的品德。做到这一点,激烈的竞争也不会丧失君子风范。孔子的这番话,可以看作是对《周易》《谦》卦关于“君子有终”的一种诠释。作为君子,无论在日常生活中,还是在激烈的竞争场合下,都应该保持谦逊的品德。
  四是博学。作为君子,尤其是君子儒,博学多才是一个必不可少的条件。孔子说:“君子不器。”(53)日常器具,各有所不适而不能相通。作为君子,就不能象器具一样,为一才一艺所限,而应该用无不适。所以,博学多艺是君子应有的才具。孔子向学生讲学,虽然因人而异,因材施教,学问的涉猎面,仍然是很广泛的,精通“六艺”的学生,就多达七十二人。他要求学生在听课时能够举一反三,“能近取譬”;他赞赏颜回能够“闻一知十”,都是以“博学”为基础。若不博学,知识结构单一,就难以“取譬”、“反三”。博学的人,又往往要恃才傲人,所以,孔子认为一个人在博学的同时,还要用礼来约束自己,这样就不会离经叛道,而能成为君子儒。他说:“博学于文,约之以礼,亦可以弗畔矣夫!”(54)“畔”的释义为“背”,“弗畔”,就是不违背;不违背什么呢?就是孔子说的“七十而从心所欲不踰矩”的那个“矩”;那个“矩”,就是前面所讲的“仁”与“义”。只是孔子到了七十岁时随心所欲便能不违仁义,而一般的博学君子则还需要“约之以礼”即通过礼的约束才能做到不违仁义。孔子要求弟子在“博学于文”之后不忘“约之于礼”,可能与当时有学者以“博学”为傲人、卖弄资本的现象有关。老聃就曾指出过这一不良现象:“知者不博,博者不知。”(55)因为博,反而误入歧途。孔子正是有鉴于此,才提出以礼约博,作为君子的标准之一。
  五是正确处理言行关系。言行关系,也是春秋末期学术界的一个热门话题。孔子关于言与行的关系的分析是多层面的。首先是言与行的前后关系。“子贡问君子。子曰:‘先行其言而后从之。’”(56)行动要在未言之前,也就是做了再说,不要说了再做,更不要说了不做。孔子把“行”先于“言”作为君子的必备条件之一,是因为“行”难而言“易”。如果“言”而未能兑现,便有轻言诺之嫌。他说:“古者言之不出,恥躬之不逮也。”(57)言于行后,是因为顾虑一旦付诸行动,未必如愿以偿。所以,凡事还是先做好之后再说不迟。孔子的行先言后的真实思想,还有另一种表述,即做事要“敏”,说话要“讷”。他说:“君子欲讷于言而敏于行。”(58)这里用“讷”而不用“后”,用“敏”而不用“先”,虽然在言与行之间未作次序先后的排列,却说出了行先言后的真实本意。孔子赞赏“言必行,行必果”,即说出的话,必须去做;既然开始做了,就要达到预期的效果;他反对言过其实,认为这是一种可耻的行为。孔子的上述分析,是针对怎样才能成为一个君子而说的。同时,他对于如何考察一个人,提出要善于听其言而观其行,不能为表面的诚实或善言所迷惑。他说:“论笃是舆,君子者乎?色壮者乎?”(59)言论笃实,还不能断定他就是君子,理由是不能以言貌取人。
  六是“周而不比”、“和而不同”。《周易》中有一个《比》卦,专门讲人与人之间如何相亲相助,认为“比”即相亲相助应发乎内心(“比之自内”),应是有条件的,即君子不能与小人(“匪人”)相“比”;应与有德之士相“比”以提高自己,等等。孔子也把人与人之间的相亲相助作为君子的必要条件之一。他主张“乐多贤友”;所谓贤友,又称“益友”,就是“友直,友谅,友多闻。”(60)如果结交的朋友“便辟”、“善柔”、“便佞”,对自己无疑是一种损失。当然,人与人之间的交往,还不仅仅是朋友之间的交往。孔子提出了“周而不比”、“和而不同”作为君子正确处理人与人之间关系的行为准则。他说:“君子周而不比,小人比而不周。”(61)这句话里的“周”,本义周徧,延伸义为“团结”。而“比”,已经将《周易》中的褒义词转变为贬义词,释义为“勾结”。意思是,君子能团结人而不与人勾结;小人互相勾结而不与人团结。他还说:“君子矜而不争,群而不党。”(62)意思是,君子处世庄重但是不与人争锋,能团结民众但是不结党营私。君子讲团结,不是无原则的调和人际关系;在讲团结的同时,不仅保留自己的个性,也允许团结对象保留其个性。“君子和而不同,小人同而不和。”(63)这可以看作是孔子对“君子周而不比”思想的进一步阐述。“比”是结党;“同”是阿谀附和。“周而不比”,指形式,讲人际关系;“和而不同”,指内容,讲思想上的同异。
君子虽然讲团结、讲共存,但是在原则问题上,仍须爱憎分明。孔子在回答君子是否也有憎恶时明确表示:“有恶:恶称人之恶者,恶居下流而讪上者,恶勇而无礼者,恶果敢而窒者。”(64)从列举的憎恶对象分析,都是违反仁、义、礼、智等原则性问题。由此可以得出一个结论:孔子提倡“周而不比”的“周”,不是周徧所有的人,他提倡“和而不同”的“和”,也不是与所有的人“和”。君子与小人是不能“周”也不能“和”的。
“君子”这个概念虽然由来已久,而孔子关于君子人格的这许多阐述,则前无古人,具有原创性。在儒家这个知识群体中,孔子标示的君子人格,成为每一个人努力追求的目标,视为齐家、治国、平天下的起点。
  复礼、为仁、君子,如鼎之三足,支持起孔学,卓然于诸子。

2005年12月14日

——英国陪审团制度在历史上到底如何形成

宋小海

不了解法律的历史,我们就无法理解法律的现在。

  ————霍姆斯

问题的由来及其重要性

  为了现代化,中国国内的各项改革正在如火如荼地进行;同时,鉴于经济全球化的趋势与压力,中国也在积极寻求并即将加入WTO ……然而在这样一个热火朝天的时日,作者偏要在故纸堆里“无谓”地掏寻“英国陪审制度在历史上到底如何形成”这样一个“纸面古董”,为何?这是一个在开篇之前有必要解释的问题。其实,对研究论题的选择自然跟作者的学术偏好直接相关,因此有时并没有太多的理由可言。但是,就本论题而言,笔者认为有其论题本身的重要性。

  一般认为英国是现代陪审制的母国。但是,从19世纪中期开始,英国在民事诉讼中逐渐淘汰陪审团,至1993年根据新的法律民事陪审团的适用仅涉及公民名誉的案件。另外,适应控制犯罪和提高司法效率的需要,英国的近代警察制度和检察制度相继得以发展。终于,英国于1933年基本废除了起诉陪审团——即大陪审团(1948年正式废除),而代之以检察官制度。并于1948年,法律准许以简易程序对轻罪进行审判,无须陪审团参加,这使审判陪审团的适用范围锐减。据80年代中期的一个统计,如今英格兰和威尔士,有陪审团参加审判的案件只占全部案件的5%,其中刑事案件占4%,民事案件占1%。[1]如此,陪审制在英国,看来确是衰落了。不仅如此,自19世纪后期以来,陪审制事实上是在世界范围内逐渐地趋于衰落。然而,陪审制在英国历史上(乃至一度在世界范围内)曾长时间的兴盛却亦是历史事实;并且即使陪审制在英国业已衰微,但仍被认为是普通法的一大传统性特征,它使得英美的司法程序迥异于以大陆法系国家为典型的司法程序,并由此发展出了英美法独特的证据规则。而对于大陆法系,虽然在19世纪初期也曾尝试着引进英国式的陪审团制度,但是不多久即“蜕变”成了参审制度或者其他样式;有的甚至根本无法正常运作,以至于不得不忍痛废弃。可见陪审制度对于英美国家具有独特的适应性,以及由此带来的独特的制度功能与特征。出于陪审制度之于英美法系具有如此特征性的意义,以及其历史命运之今昔巨大反差,笔者一直对这样的问题深感好奇:“作为英美法一大特色的陪审制度到底是如何在英国历史上形成的?”虽然,现在国内已有诸多学者对陪审制度大致的来龙去脉进行过概略探讨,但是,至今为止尚未见学者对“陪审制度如何在英国历史上形成”这样的基本问题进行过较为清晰的研究与叙述。笔者认为对这样的问题进行研究是非常必要的,它或许可以告诉我们陪审制度为何在两大法系命运截然不同,以及为何昔盛今衰。法国哲学家德日进说:“过去已经向我们显示如何建设未来。”[2]历史对于我们永远是一种可敬畏的并因此值得我们去挖掘与反思的存在。

  是为本文写作的初衷。

英国陪审团的原初——团体证人

  近现代陪审制度成型于英国,并且自英国遍传世界各地,这为时人所共识。在这个意义上我们可以说英国是近现代陪审制的母国。但是,笔者认为这样的历史判断决不意含着英国的陪审制是源于其本土的。当然,许多学者谈到陪审制起源一般总是从古希腊雅典与古罗马的民众陪审法庭说起,笔者对这样的方法也心存疑虑,因为它们不久即从历史上消失,与现今世界各国的陪审制实无历史联系[3]。因此,我们理应直接从英国的陪审团着手去寻找其起源与传承。

  英国陪审制度的起源问题似乎相当模糊,研究者的意见分歧较大,有的追溯其源于盎格鲁——撒克森时期的类似做法,有的倾向于认为它是由诺曼输入。我们确实可以在盎格鲁——撒克森国王埃塞尔雷德(Ethelred)的法律中找到这样的规定:“在每个百家村(wapentake)的集会上,得由十二个年长的乡绅及邑长(reeve)一起手持圣物宣誓,不起诉无辜者,不隐匿罪恶者。”[4]这的确很象后来的起诉陪审团。另外,十世纪早期,法兰克王国的教会法院偶尔也有过将某人有罪或无罪的问题交给十二人组成的民众团体裁决的作法,而英国的教会于Dunstan和Oswald时期也曾借用过法兰克教会的这种作法。[5]尽管如此,由于它们都不具有固定性,而更多地带有偶然作法的性质,因而大部分研究学者(包括权威学者)仍倾向于认为严格意义上的陪审团是诺曼征服后由威廉一世从法兰克的诺曼底公国引进来的,而上述类似作法充其量不过是为陪审团制度的引入准备了一些有利条件而已。[6]

  据记载,至少从公元8世纪起,法兰克皇帝和国王就曾经传唤邻居调查陪审团(Inquest或Inquisitio),让他们回答一位巡回王室官员提出的问题——主要是关于当地习惯所确认的王室权利和违反王室命令的问题。史料表明,这种邻居调查陪审团在当时主要是为恢复王室土地之权利而采用的。由于当时王室土地时常为私人所占据,国王为清查土地占有状况,而命王室官员赴各地探求事实,以恢复王室土地之权利。为了有效地获取证据和事实,王室采用了邻居调查团作为推问方式。后来国王将这种推问方式(邻居调查团)扩及于有关民人身份租税调查等方面。[7]法兰克国王的这种邻居调查团之推问方式初独为国王特权,国王凭借这种推问方式有效地维护和伸张王室的权利,[8]地方封建权威(如封建领主)[9]断不能使用。因而,这种调查陪审团实际上是当时国王面对众多封建地方割据势力而采用的用以伸张王室权利的手段。同时显然,这种邻居调查陪审团仅是提供证据实情的证人,而非现代意义上的陪审团。[10]

  后来从北方来的诺曼人从法兰克人手中接过了这种办法,也使用邻居调查陪审团。[11]但是,诺曼人具有非常强的行政管理能力,他们将调查陪审团的使用范围加以扩大,把它作为政府管理的一般方式来运用,中央政府派往地方的王室官吏向当地人调查时,可召集调查陪审团,后者要发誓如实提供有关情况。不管是行政官吏或司法官吏都可以采用这种调查陪审团来获取有关信息资料,[12]比如行政官吏向其询问土地占有以及财产等经济或其他方面的问题,司法官吏责令其提出犯罪嫌疑人或就犯罪指控是否真实发表意见等。通过这样的作法加强了中央王权对全国的控制与管理,不久,诺曼底公国便确立起了一套中央机构体系。[13]可以说,这种调查陪审团事实上也是诺曼王室面对封建状况而努力确立其体系化的官僚管理机构的一种手段,是中央王权向地方封建势力进行权力盘剥(中性)的一种有效方式,如同法兰克王室所作的那样。

  诺曼统治者将调查陪审团作为政府管理的一般方式的这样一种作法,在诺曼底公爵威廉一世征服英格兰后不久,便被引入英格兰的实践,最著名的就是1086年的《末日审判书》对征税人口的调查统计。[14]在这次全国性的"摸底"调查中,王室官吏广泛地采用了十二人邻居调查陪审团,调查陪审团必须如实回答王室官吏提出的问题,否则要受罚。这种邻居调查陪审团能够快速有效地给王室官吏提供其所需要的详实信息,因而邻居调查陪审团对威廉如期完成他的调查计划起到了难以估量的重要作用。《末日审判书》肯定了威廉征服英格兰后对土地的占有,剥夺了广大农民的权利,对英格兰的集权起到了十分重要的作用。[15]毫不夸张地说,这一次由从地方民众中召集的十二人调查陪审团又在王室为自己攫取权力的艰难路途中扮演了"开路先锋"的尴尬角色。并且我们可以看到这种调查陪审团在性质上仍是团体证人。当然,如前文所交代,威廉及其后来者在王室的各项行政事务中广泛地采用了这种团体证人,因为凭借它来获取王室行政所需的各种信息是如此地有效,王室行政因此富有效率。并且王室通过派遣巡回法官(justices in Eyre)在地方上召集这种调查陪审团来查问有关地方官员有无违犯王室的不轨行为,借以控制、监管地方的行政与司法活动。陪审团对英王室的重要意义由此可见。直至14世纪,由于有地方各郡代表参加的议会的出现,使得国王无需派官员四处奔跑,即能在议会上获取其所需的全国各地之信息;加之兼负行政职责的巡回法官(justices in Eyre)越来越不受民众欢迎,应公众的强烈要求很快被司专职审判的巡回法官(justices of assize)所取代;[16]并且王室的专业化、规范化运作的官僚机构体系在全国也已基本建立,原来的取证方式(调查陪审团)也多少有些难以适应这种专业化及规范化运作的需要,故而,在14世纪王室行政事务中的调查陪审团逐渐地衰微,调查陪审团演变为主要与司法审判相关了。

  当然,调查陪审团并非直到14世纪才被引入司法审判。如前所述,诺曼征服后的英王室一开始从诺曼底引进十二人调查陪审团就是为了在政府管理中广泛地加以运用的。但是史料表明,直到亨利二世,调查陪审团才被固定地应用于英格兰的司法审判中。[17]之前,司法审判中运用陪审团(jury)的事例较少,据记载亨利二世之父安茹公爵杰佛里曾在重要的民事案件中采用过陪审团。可以肯定的是亨利二世对于十二人陪审团绝对不会陌生,无论是在行政事务中,还是在司法审判中。但是,在亨利二世之前,王室的司法权一直是非正式的,司法权几全操于地方封建势力手中,王室干预地方司法被认为是违反自然法则的、不可容忍的。[18]这严重阻碍了王室集权。并且“司法中有大钱”(英格兰格言),司法能带来丰厚的经济收入。因此,无论从政治上谋略,还是出于经济上的考虑,司法权对于英王室无疑都具有非同寻常的意义。亨利二世在英国历史上是个了不起的具有雄才大略的国王,为了盘剥地方封建司法权,伸张王室司法权,他对传统的“令状”进行了微妙而又是根本性的变革——即将令状“司法化”。

  令状(writ)初为征服者威廉和他的后继者统治英格兰时,王室对全国进行行政管理的主要手段之一。令状由王室颁发,命令封建领主和郡长等纠正处理那些引起国王注意的不法行为(有碍国王安宁的行为)。这些令状种类较多,每一种都设计用来解决国王所干预的个案。因此,这些令状实际上是国王向地方渗权的有力工具。由于这些令状负载着国王向地方下达的行政命令,收到令状的封建领主必须着手处理令状所指向的引起国王注意的不法行为。因此,这个时候的令状是行政化的。但是亨利二世为了更深入地插手地方事务,伸张王室司法权,他将原行政令状予以“司法化”——令状不再单纯地命令地方封建领主如何如何做,而是命令其将不法行为所涉之当事人传唤到王室派遣的法官面前进行诉讼,由王室法官着手审理裁决案件。这样就使得对不法行为的最终处理权事实上转移到了王室手中。这是一种王室对地方权力的绝妙篡夺。也正因此,国王的每个令状就引起一起诉讼,而不再是一种单纯的行政命令,在这个意义上说,国王的令状“司法化”了。这种司法化的令状所带来的明显后果是王室的司法权得以伸张,拿到司法令状的纠纷(是民事纠纷,刑事案件通过重罪上诉或大陪审团提起,不通过司法令状提起)当事人只能到王室的法官面前进行诉讼。

  为了改革的有效性,他还把调查陪审团与他的‘司法化’的令状制度结合起来。这样,每一类根据国王的司法令状可由王室法院或法官管辖的民事案件,均得采用十二人陪审团审,以询问陪审团作为取证方法,而不得适用宣誓断讼法或神裁法等原始的取证手段,由此全体公众可以在王室管辖范围内的特定类型的民事案件(主要涉及土地诉讼)中将调查陪审团作为正规的制度予以运用。同时,亨利二世还辅之以王室定期地往地方派遣巡回法官(justices in Eyre)制度。这样亨利二世就确定了王室对颁发令状和对陪审诉

  讼的专有管辖权,使王室司法权获得正当性。[19]由此,王室法官主持的特定类型的民事案件中,使用十二人陪审团来审理案件[20]成为制度性作法。

  从根本上讲,这些在王室司法中的陪审团与在王室行政事务中的陪审团在性质上并无多大区别,它们同样只是团体证人。这些王室司法中的十二人陪审团同样是从案件发生地的周围邻居中召集的,他们唯一职责是要如实地回答法官提出的有关案件真实情况的问题。但是,由于他们一般知悉案情,并且事先已经知道法官将会对他们提出什么问题,他们回答问题无需经过审判中询问普通证人的烦琐过程,法官一般直接根据陪审团的回答来对案件作出裁决,不考虑也不允许提出其它证据[21],因而它使得数量很少的王室法官(一共不超过三十名)就能处理全国所有的司法事务。并且,由于采用询问十二人邻居陪审团作为取证方式来对案件进行裁决显然比地方法院通过宣誓、神裁及决斗等非理性的取证手段来裁决案件更具合理性,因而王室法官主持的有陪审团参加的法庭在政治上更受民众欢迎。另外,由于召集的十二人往往代表了其所在的村社共同体的意志,而村社共同体的意志在当时对诉讼当事人而言无疑是一种威权,故而陪审团提供的有关意见也更容易为当事人所尊重,而这显然有利于树立王室司法的威望。陪审团在王室司法中所具有的所有这些优点,都有利于王室的司法权向地方和封建的司法权渗透。后来随着审判技术的发展以及客观形势的需要,王室新的令状被不断地创造出来[22],这同时意味着陪审团在司法中的适用不断地“蔓延”,更直接地说就是王室的司法权不断地得以扩张,由王室法官主持的审判一步一步地排挤掉了地方封建司法权。由于从13世纪中后期始,王室司法机关逐渐专职化,王室法官专业化,因而整个王室司法开始专业化。而地方封建法庭的运作一直是非专业化的,多少带有民众团体司法的性质。[23]这种专业化的王室司法排挤或取代非专业化的地方封建法庭的一个重要结果便是专业化的法律体系——普通法逐渐形成。普通法的形成大大地改观了原先整个国家法律多元、分散甚至相互矛盾的法制局面,为国王统一管理国家,实现集权奠定了最重要的基础。无论如何,我们可以说,王室将陪审团引入司法是为了干涉地方司法权,扩张王室司法权;也正因此陪审团在英格兰得以迅速发展。对此,英国法律史研究专家HOLDSWORTH更为直接指出,陪审团是英王室向地方渗权的最为重要的工具之一。[24]

  需加说明的是,亨利二世起初只是将陪审团适用于民事诉讼,但是没过多久(两年后),他出于同样的原因(加强王室对全国的管理与控制)将陪审团引入了刑事诉讼。正如历史一贯表明的那样,由于早期国家观念的淡薄,对犯罪的控诉权基本上操于私人之手。这种由私人追诉犯罪的习惯在当时的英国就是表现为“重罪上诉”(appeal of felony)。重罪上诉(非今日意义上的上诉)制度赋予受害人的男性亲属以及领主或封臣有对重罪(轻微的“犯罪”可能根本不被视为犯罪,不过是一般侵权而已)提起控诉的权利,并且对重罪上诉的管辖权操于地方法院。但是,由于到了亨利二世时期,王室对全国实行控制的愿望和实际能力都在加强,重罪越来越被视为是对国王安宁和国家安全的严重破坏,而同时重罪上诉对犯罪的控制与打击力度又是如此地有限(私人之间往往私了或出于害怕败诉而不敢起诉),自然而然,亨利二世急切地希望找到治罪的其他良方妙药。最后,亨利二世所想到的还是他所熟悉的陪审团,这种陪审团要向王室巡回法官宣誓检举重罪。这就是起诉陪审团(大陪审团)的产生。这种起诉陪审团由王室巡回法官从百户区中召集产生,巡回官员向被召集的陪审团询问是否有犯罪发生,嫌疑人是谁,陪审团必须如实地向巡回官员检举,否则要受到重罚,而那些被检举的嫌疑犯就会作为被告在王室法庭上或者说巡回法官面前受到“水审”。据研究,通过这种办法使得少数几个法官就能在几天内处理数以百计的案件。用英国法律史研究专家道森(DAWSON)的话说,采用陪审团的办法是“极其有效的一项伟大的创举”,“它几乎使得地方特权不能得到保障”,[25]王权由此深入地方内部。1215年封建贵族愤愤不平地逼迫约翰王签署《大宪章》(Magna Charta)就是这种王权过度侵夺封建地方权力的体现。[26]要说明的是,起初亨利二世只是使用大陪审团来“起诉”犯罪,而并没有将陪审团扩展到刑事审判,被检举的被告仍接受神明裁判——水审。但是,后来由于13世纪时人类理性逐渐抬头,教会法学家开始倡导理性与良心原则,教皇英诺森三世审时度势,于1215年召开第四次拉特兰宗教会议,会上废止了通行西方基督教世界的神明裁判。由此迫使世俗当局在审理刑事案件时采用新的审判程序。在这样的历史背景下,英国王室便将审判陪审团引入刑事审判。[27]这就是刑事小陪审团的产生。

  然而,国王为了尽可能地打击国内犯罪行为、维持王国秩序,他要控制整个刑事审判。于是,国王挖空心思要控制小陪审团或审判陪审团,以使小陪审团尽量循着国王的意志运作。起初,他的办法就是让起诉陪审团的一部分成员进入小陪审团,并构成小陪审团成员的大部分。说得更明白些就是,国王从起诉陪审团中挑出他所信赖的一部分成员(这些成员构成小陪审团的大部分),然后再点缀性地从外面加入几个陪审员,共同组成了小陪审团。显然,这样的小陪审团一般都会说被告人有罪,因为其中的大部分陪审员原先就是检举被告的人,更为重要的是起诉陪审团的成员若在法庭审判中(作为小陪审团成员)“裁定”被告无罪,就会受到重罚,因为国王规定一个陪审员不能作互相矛盾“裁定”。[28]人们对国王的这种做法一直心怀不满,因为这会明显地导致审判不公。后来民众的不满情绪日盛,国王不得已于1351—1352年下令允许被告对小陪审团的成员提出反对或回避,自然那些曾参与起诉陪审团的成员一般就会遭到反对,从而被“淘汰出局”。由此,渐渐地,大小陪审团界限开始明晰,并终于在后来完全分离。但是,国王仍绞尽脑汁力图控制小陪审团,比如陪审员要由王室官吏挑选;在很长时间里(约至17世纪中期)不准被告在陪审团面前提出其它证据或证人;甚至在更长的时间里,不准被告获得法律顾问的帮助;陪审团若作出了错误的有罪裁定,则关系不大,不会被追究责任,被告对错误的有罪判决也没有正规的可救济的途径(对刑事陪审团的错误裁定提供新一轮的审判直到17世纪才被允许,在民事审判中14世纪已被许可),但是若陪审团作出了无罪裁定,开释被告,即使是正确的裁定,陪审团定要受到国王的严厉处罚,甚至被投入监狱。[29]国王正是这样通过种种办法来控制刑事陪审团(这种严厉的控制当然也同样见诸于民事陪审团),使其服务于国王打击犯罪、控制全国的政治目的。无庸多言,刑事陪审团也同样不过是王室实现、维持其中央集权的工具而已。也正因为如此,许多刑事被告人拒绝接受陪审团审,因为在陪审团审中难有公正可以得到保障,但是国王通过种种酷刑来逼迫被告接受陪审团审(直到18世纪,被告人不申请陪审团审本身即被视为犯罪)。[30]

  对此,MAITLAND直言道,陪审团(刑事与民事)之所以能在英国得以迅速地蔓延与扩张且得以稳固,根本上是出于英王室实现其中央集权的深切的政治需要。[31]

  至此,纵观陪审团在历史上的产生与发展,我们所能清晰看到的是这样一种事实:陪审团一直是作为奉诏履行义务,向王室提供其所需要的相关证言的民众团体证人,它们是王室向地方攫取权力、力图实现其中央集权、控制全国秩序的有效工具;并且也正是因为如此,陪审团才得以在英格兰非常迅速地扩展蔓延并立稳脚跟。

  换言之,作为证人的陪审团,其产生与发展的根本动因绝非出于民众的需要,恰恰是出于在某种程度上民众所反感的王权集权的急切需要,基本上非出于司法公正之考虑,而是出于政治斗争之目的。我想说,在根本上仅此而已。恰如MAITLAND所言:被视为“人民自由之堡垒”的陪审团恰恰起源于法兰克,而非英格兰;是出于王室,而非民众。[32]

陪审团之演变:由团体证人到团体裁判者

  当然,小陪审团从一开始被引入司法领域,在某种意义上,它就已经不仅仅是证人了。因为法官对陪审团提供的有关案情的意见通常不加分辨地“奉”为事实真相,并直接根据陪审团的意见下判。陪审团从一开始即具有的这种特征,为其后来逐渐地(当然是漫长地)向真正的“裁判者”之演变奠定了基础。从历史上看,陪审团一直缓慢地由证人角色向着司法裁判者角色演变,这种演变借助下列因素而逐渐地加强。

  首先是陪审团获知案情的方式的变化。起初,陪审团是从案件发生地附近邻人中召集,陪审团通常自己了解案情,并根据其所了解掌握的情况向法官回答提出有关案件事实方面的意见,其它证人或证据不准在法庭上出现。[33]后来由于社会纠纷日益复杂,其所涉及的区域之广大已非过去所能比,在这种情形下,单靠陪审团已无法获得关于案情的足够知识于信息,因而对在法庭上提出其他证据成为客观需要(与此相适应,陪审员开始从跨地区中召集产生)。[34]另外,在涉及王室利益的诉讼中,国王为了获得有利于自己的判决,往往凭特权鼓励或传唤己方证人出庭作证。国王的这种做法为整个国家的诉讼开了一种可传唤其他证人到陪审团面前作证的先河。[35]于是很自然,普通诉讼纷纷效仿,各种各样的证人与证据被提出来,至于陪审团面前。由此,陪审团就可以根据当事人提出的证据来对事实进行认定。至1650年,有案例表明,证人与陪审员已经被认为是具有显著区别的了。再后来,情况就演变为陪审员必须根据当事人提出的证据而不能依自己的所知来认定事实了,否则认定事实无效,新一轮的审判要被进行。显然这样就使得陪审团日益褪去证人色彩,而向“裁判者”角色接近。

  其次,如前文所述,当事人往往会对陪审员提出回避请求或反对,那些容易导致裁判不公以及没有能力与资格来担任陪审员的人,很容易招致当事人的反对。这种对陪审员的挑剔在随后的岁月里日盛。这也使得陪审团与证人逐渐相脱离。因为显然,证人是无法替代的,从而是不能被申请回避或反对的。

  最后,民众对国王惩罚陪审团的行为日益表示不满以至形成强大的反对浪潮,终于经1670年的一个案件(Bushell案)后,规定陪审员应该根据证据自主地作出判决,不应被追究责任或惩罚。这也同样强化了陪审团的司法裁判者之色彩。[36]

  我们很难给作为证人的陪审团何时彻底演变成作为裁判者的陪审团划一条绝对的界限,但一般认为,至17世纪中期,其“裁判者”的特征已非常突出。约在18世纪中后期,陪审团彻底演变为裁判者。

作为裁判者的陪审团之稳固

  随着陪审团的司法裁判者之特征逐渐强化与突出,一些微妙但具有质性的变化开始也在历史上悄悄地发生。英王室经过几个世纪的努力,中央集权已经基本确立,并且往往表现的过于专权与残暴,司法有时就直接成了为国王任意压制民众的手段,特别是在都铎王朝及斯图亚特王朝时期。我们所熟悉的星宫法院(星座法院)就是王权专政的得力机构。但是,历史的另一面也在悄悄地发生,那就是国王对陪审团的控制却越来越难。由王室官吏召集的其所信赖的陪审员,现在由于这些陪审员可能存有偏心而会遭到当事人一方的反对;起初,陪审员由王室官员召集,现在却有由选举产生的发展趋势;[37]以前可以控制其他证据的提出,从而间接地控制陪审团的裁定,现在各样的证据被理所当然地提出;对陪审团作出不合国王口味的判决,国王现在也越来越不能随意地对陪审团加以处罚了。一句话,原来是国王专政的有效工具陪审团,现在似乎越来越脱离国王的控制,并且由于陪审团现在作为司法裁判者的地位越来越突出,从而在实际上就能成为民众为保护自己的权益和自由而直接反对国王专权的一处堡垒了,最著名的就是1554年的Throckmorton案和1670年的Bushell案。此两案中,陪审团坚决反对王室的专权与骄横,一致宣告被告人无罪。[38]有鉴于此,王室一方面仍顽固地妄图继续加强对陪审团的控制;另一方面也有弃陪审团于不用的迹象,臭名昭著的星座法院从不实行陪审制;科克(Coke,Sir Edward)爵士也曾认为重罪犯可以不经过陪审团审而处以死刑。[39]

  事实上,恰如前文所表明,国王从来就不是为推广陪审团而采用陪审团,国王所需要的并不是陪审团本身,而是需要借陪审团来控制司法,维护统治。如果条件许可有更有效的办法来达到他统治国家的目的,他完全有可能弃陪审团于不用,而采用那更有效的办法(比如,欧陆国家13世纪发展起来的可对被告实行刑讯的纠问式诉讼制度)。13世纪布莱克顿(Bracton)审讯方法以及16世纪星座法院的兴起即为明证。[40]

  然而,就在这样的关键时刻,唯恐王权专政的民众(特别是日益兴起的资产阶级)及时敏锐地发现并紧紧地抓住了日渐裁判者化的陪审团这块“珍宝”。因为恰如1554Throckmorton案和1670年的Bushell案所表明的那样,日渐“裁判者化”了的陪审团可以成为有力地反对王权专政的一处堡垒,陪审团可以站在民众的立场维护司法的基本公正,保障人民自由,维护新兴资产阶级和普通民众的权益。以前是国王利用陪审团(团体证人)来实现集权,如今是民众发现他们可以利用陪审团(裁判者)来维护自己的权利与自由,对抗王权专政。正是因为这样,民众开始极力维护、保存司法化了的陪审团。终于,1688年所谓“光荣革命”成功,革命力量与国王达成妥协,于1689年签定了《权利法案》,里载两点:

  其一、向来对于大逆罪之陪审员,往往选任不当,易致偏颇,此后陪审员必须为适当之登录,并由选举产生;

  其二、此后关于大逆罪之公判,陪审员有自由认定事实之余地,不应受任何干涉及恐怖,俾其得尽公平之职责。

  这两点都是鉴于昔日王权专政而特别加以载明强调的。从此,英国陪审作为司法裁判者的自由独立之地位得到保障,免去其遭受惩罚入狱之忧。而英国陪审团也自此由原先是王权集权之手段翻变为抵制王权专政的“人民自由的堡垒”(布莱克斯通语)。[41]英国的陪审制度因此得到继续稳固和发展,并随着其殖民统治而遍传北美与亚非。

  以上所陈,为英国陪审团制度之起源与演变经过之大略。需加说明的是,英国至此没有关于陪审制度的概括立法。时至1825年方颁布这样的概括的规定,即《1825年陪审条例》。鉴于情势变化,1870年又对其作出修改,颁布了《1870年陪审条例》。

  至此,历史向我们显示:基本上是出于民众与王权专政进行政治斗争之需要,而非纯司法上之考虑,陪审制才继续在英国得到稳固与发展。[42]

  历史并没有就此驻足。在随后的岁月里,我们将一再地看到类似的情形。遍考北美与欧陆的历史,上述结论大致同样地适用于这些国家。因此,我们可以大略地下这样一个结论:近代陪审制度在世界范围内的勃兴基本上源于民主革命之政治需要,而少为制度化的司法目的之理性考虑(笔者称之为“陪审制度的政治属性”)。阮成毅先生对此曾有过颇富文采的点评:“考各国采用陪审之最初动机,多半由于民权革命高潮之激荡与人民心理之狂热。”[43]或许正是因此,在激情过后,出于诸多专业司法上之理性考虑,陪审制遭遇到了种种问题(比如效率低,专业隔阂等等),终衰落为如今的模样[44]。后来英美法系发展起来的一整套堪称完善的证据规则实际上就是对陪审制度在司法上的明显弱点的补救或挽救,但是,这种补救终究无法彻底根除或改变陪审制度的政治属性之根源。因此,英美陪审制度的衰微,恐怕是事理所至。

结 语

  至此,我们算是概略地考察了英国陪审团制度形成的历史过程。当然,笔者深感这种考察的粗糙与不足,唯愿来日能够继续深入以弥本文的缺漏。在结束本文之前,笔者想作一点个简短评论。

  从历史上看,陪审团起初是作为民众团体证人是基于法兰克国王为维护王室特权的需要而产生,并由于同样契合封建时期英王室集权之政治欲求而在英国迅速扩展并得以稳固;至陪审团因各种历史机缘而由证人逐渐演化为“裁判者”时虽难以“再悦龙颜”,却恰又深切当时“民权革命”之政治需求而得以在英国继续生根发展。可以说,英国陪审团是因为其在政治上的重要性而获得历史性发展。并且从中我们可以清楚地看到,英国陪审制在历史上曾先后因“集权”与“民主”两种异质的政治目标而得以发展,而且围绕陪审团的定位问题,“集权”的力量与“民主”的力量曾进行过错综复杂的斗争。因此,英国陪审制度是人进行理性选择的结果(套用一个时髦的概念叫做“公共选择”),而非一预定的历史轨迹。

  当然,各种历史因素对英国陪审制度的形成与发展无疑具有重要的意义,人作为人,不是抽象地进行活动或选择,而是在具体的历史语境下进行活动,“生产”制度[45]。陪审团作为团体证人的产生并被引进英格兰离不开当时封建割据、王室力量衰微的历史背景;12世纪末13世纪初,欧陆由于受教会法之影响,逐渐发展起了比采用陪审团更有效的取证方法——纠问式程序,陪审团不幸在欧陆逐渐被淘汰,但是在英国,由于国王禁止教士充任王室法官,因此英国得以有幸避开了纠问式程序的影响,陪审团得以“险里逃生”(narrow escape)、继续在英国保留,虽然陪审团在起源地消失了;[46]及至后来,由于各种历史机缘,陪审团逐渐由团体证人演变为团体裁判者;再至后来,由于陪审团的性质以静悄悄地发生了历史性变化,恰好符合当时“民权革命”的历史背景,于是陪审团作为裁判制度被稳固下来。所有这些都说明了具体历史因素对英国陪审制度发展与形成的重要意义。从这方面来讲,说英国陪审制度的形成具有偶然性,亦未尝不可。

  此其一。

  英国自11世纪从法兰克王国引进作为团体证人的陪审团,经过漫长的历史发展与演变,终定型为今日象征司法民主的“陪审制”。这长达近千年的时光,使得陪审团与英国的政治、经济、文化等诸多社会条件获得充足而细致的“磨合”,并达致动态和谐。然而,在陪审团起源地法兰克,由于历史条件的差异以及教会法之于欧陆比之于英伦岛更具有影响力,法兰克陪审团制度一直没有获得充分的发展,并在12世纪末13世纪初就逐渐为教会法的纠问式程序所取代。在随后的数百年时光里,欧陆的纠问式程序获得实足的发展与完善,并具有了适应性。因而,当19世纪法国意欲引进英国已成型的陪审制度的时候,它距欧陆的纠问式程序乃至于过去法兰克王国时期的陪审团制度都显然是天地之遥。因此,根深蒂固的纠问式程序对英国成型的陪审制度的排斥是自然而然的。成型的陪审制度在欧陆断难在短期内获得如在英格兰那样的自适性;并且即使假以时日,由于历史条件不可重复,陪审制度也未必会在欧陆达致如在英格兰那样的“自然”。我们已经看到,陪审制度不得不在相当长的时间里与欧陆的固有制度资源耐心地“磨合”,如今已(或许)达致另一种“自然”。

  此其二。

  考察英国陪审团的历史,我们发现诸多复杂甚至貌似矛盾的现象:陪审制本起源于法兰克王国,后由于法国与英格兰的历史联系而传入英格兰,但陪审制却最终在英国得以续存与发展而在法国却早早地销声匿迹了;作为现代典型的司法民主之象征的陪审制,原却为封建时期国王实现其中央集权的有效手段,更甚者乃英王室居然正是凭借这种陪审团侵蚀了当时英国真正的“司法民主”——“同等者审判”之习惯;[47]作为现代司法民主象征的陪审团在英国原本主要是与王室行政事务相联系,后来由于各种历史机缘却最终在司法领域中开花结果;作为现代司法民主象征的陪审团原先不过是一团体证人,并且还要经常承当“伪证”的严重责任,及至于数百年后在各种历史机缘的促成下方演化为“裁判者”。所有这些复杂乃至于貌似矛盾的非同质的陪审制的历史,都是“陪审团”或“陪审制”一词本身所无法昭示与涵盖的。因此,要真正地分析或理解一个制度,不能因其名称而简单化,我们必须仔细考察制度的丰满的历史,在其名称下显现制度的“血肉”。惟其如此,我们才能看清一个制度的真实模样,我们也才能更为清醒地根据自身需要来“重构”这个制度,以达成我们的目的。

  此其三。
  一九九九年六月末初稿
  一九九九年十月二稿
  二零零零年六月终稿
    
[1]H.J.亚伯拉汉:《司法程序》(1986年英文第五版)p103,转引自由嵘(注1的简写;下文对所有引著的标注,除第一次提到的以外,均只简略标注作者及页码,并且对外文作者只标注其名第一个字母)p562。
  [2]引自[美]伯尔曼著《法律与革命——西方法律传统的形成》(中国大百科全书出版社,1993)“序言”。
  [3]这一点在我们考察了陪审制在英国的发展历史后自会更加清楚。SIR FREDERICK POLLOCK
  and FREDERIC WILLIAM MAITLAND ,THE HISTORY of ENGLISH LAW,VOL1(Cambridge University Press 1968),p142。
  [4]W.S.HOLDSWORTH ,A HISTORY OF ENGLISH LAW,(METHUEN﹠CO.,LTD,THITD EDITION)p12note10。
  [5]P
  and M ,VOL1,p142。
  [6]P.and M.vol.1p143;H.p313;阮毅成著《陪审制度》(世界法政学社,1933)pp.29—30。
  [7]阮毅成著《陪审制度》(世界法政学社,1933)pp.30—31。
  [8]P.and M.vol.1pp140—141。
  [9]众所周知,中世纪西欧各王国并非是铁板一块的中央集权化国家,各王国处于封建格割据状态。整个王国的权力是分摊在不同的结构松散的政治单位――如地方上的村庄、百户区和郡等行政单位以及区域更大的封建领主单位(如封建庄园),乃至更为巨大的公国或侯国,等政治权威手中。这些不同但并存的世俗政治权威有自己独有的法律体系和审判法院及官吏。例如就司法权而言,没有哪个世俗法院体系能够统辖整个王国的司法权,王室法院同样不例外。整个中世纪存在着封建政权与中央王权相斗争的过程。但王权逐渐地侵蚀了封建与地方势力,并最终实现了中央王权集权化。伴随着这一过程的是王室不断地努力向地方派遣自己的官吏并使王室官僚机构不断地专业化与体系化,这些王室官吏的使命就是锲而不舍地从封建地方官吏手中夺取权力,我们将看到这里提到的邻人调查陪审团起初在为王室不断地为自己攫取权力的过程中起到了怎样有力地作用。,并且在王室集权化过程中,司法权之扩张往往成为当时王室权力向地方封建政治单位内部伸张渗透的主要途径,“司法成了政治权力的中心形式”(佩里﹒安德森)。可见,司法权在当时王权与封建地方势力的斗争中其地位之重要。所有这些是我们理解本文意旨不可缺少的历史背景。详见[美]伯尔曼著《法律与革命——西方法律传统的形成》(中国大百科全书出版社,1993)第二部分“世俗法律体系的形成”。马克垚著《英国封建社会研究》(北京大学出版社,1992),以及[美]海斯、穆恩、韦兰著《世界史》(中央民族学院研究室译,生活.读书.新知三联书店,1975)pp441—516。
  [10]阮成毅p31.
  [11]伯尔曼p541.
  [12]当然,中世纪西欧各国的行政官吏与司法官吏的区分并非截然分明。
  [13]伯尔曼pp554—557.
  [14]伯尔曼p555以及阮成毅p32.。
  [15]马克垚pp.61—62.
  [16]Justices in Eyre 与Justices of Assize ,汉文译者通常同译为"巡回法官",此不妥。Justices in Eyre 是诺曼征服后英王室早期派往各地的巡回王室官吏,他们兼具司法与行政职能,但总的来看,司法审判通常由其副手负责,他们更为基本的职能是行政方面——主要是通过对那些有违王室法令的地方官吏实行严厉的罚款,从而来控制地方官吏的活动。因此人们讽刺他们是国王派来的“吸血虫”。也正因此地方民众对他们很是反感。终于,应民众的强烈要求,于13世纪末14世纪初他们逐渐地被废止。代之而起的是Justices of Assize。他们与Justices in Eyre的区别是,他们是赴各地专司司法审判的职业法官,不再负有行政职务。由是,原来服务于Justices in Eyre行政事务的调查陪审团自然就与Justices of Assize无关,与Justices of Assize相关的只能是司法审判中的陪审团。由此,调查陪审团逐渐从行政事务中衰微。顾及行文方便,本文且循常译(有关此二者之区别,详见H.pp.270-273).[17]伯尔曼p541;马克垚p111;P.and M.Vol.2p604.
  [18][法]勒内.达维德著《当代主要法律体系》(漆竹生译,上海译文出版社,1984,P296)。
  [19]起初,这些司法令状的种类和数量是受到严格限制的,因而王室的司法管辖权仍然是有限的。因起先司法权基本上操于地方封建势力手中,国王要“侵蚀”地方封建司法权得有正当理由。亨利二世所能找到的正当理由就是“某些不法行为关系到国王的安宁,因此必须得由王室管辖”。在当时“关系到国王安宁”的纠纷只能是有关民事方面的土地纠纷(因为土地在当时至少在名义上是属于国王的)和严重的犯罪行为。于是,亨利二世分别于1164年的《克拉伦登宪章》和1166年的《克拉伦登法令》将这些关系到国王安宁的案件划入王室司法管辖范围,这些民事案件的当事人可向王室申请令状(每类案件对应一种令状),请求陪审团“审”。但是,事实上很长时间,王室所能管辖的案件也就限于这些少数几类。后来,逐渐地通过法律拟制,令状的种类和数量逐步地增多,由此王室的司法管辖权得以不断地扩张。现今的我们或许已难以想象与陪审团结合在一起的司法令状制对当时王室司法权的扩张所具有的重大历史意义。请参阅伯尔曼pp.538—551;马克垚108—115。
  [20]正如前后文所表明的那样,司法中的陪审团在很长时间里都是证人角色,无论是小陪审团,还是作为起诉犯罪的大陪审团。但为了行文方便,文中仍使用“审判陪审团”(小陪审团)或“陪审团审”等语词。谨此提醒。
  [21]注,为什么法官不考虑也不允许当事人提出其他证据,这是相当复杂的问题。原因可能是证据事先已秘密地移交陪审团,有的证人本身已成为陪审员;另外,实践中经常有证人作伪证,滋扰正常诉讼,法官对此深恶痛绝,遂干脆禁止任何个人证人出庭;也有国王想控制司法审判的因素(见下文)。可参阅H.pp.334—335;pp.337—347。
  [22]关于英国令状种类的发展,可参见Maitland (F.W ):The Forms of
  Action at Common Law(2nd ed.,1948)。
  [23]注,当时英国的地方法院(包括村庄法庭、百户区法庭、郡法院)甚至封建领主法院的司法具有“民众集会解决各种公共事务”——即参与审判制的性质,并非专业化的司法审判。地方法院由自由民集会组成;封建领主法院由自由民、庄园农奴以及其他人共同组成。审判时,由封建领主或郡长或地方邑长主持各自的法庭,但是真正的判决却由这些组成法庭的民众——非专业化的外行法官作出。这就是所谓的“同等者(peers)审判”或“同辈(peers)审判”。研究者们认为这是日耳曼古代氏族时期之“部落审判大会”演变而来的。我们惊讶地发现,英国起初的陪审制与当今象征司法民主的陪审制在性质上毫无共同之处,倒是这种“同等者审判”实际上非常似于当今象征司法民主的陪审制。从这个角度看,当时真正民主化的类似于当今陪审制的司法恰恰存在于地方世俗法院之中,而非王室法院里。英王室当初采用的陪审团恰恰是剥夺这种民主司法的一种手段。这是一个颇有意味的问题。(参见,伯尔曼p.366;pp.375—378;阮毅成pp.22—28;马克垚pp.11—12;由嵘p105)。其实,在12至13世纪以前,整个西欧世俗司法审判(包括封建法、庄园法、商法、城市法)都有这么一个共同的特点——参与审判制。后来王室权力日盛,并且自12——13世纪起王室的官僚机构日益专业化、体系化,王室的司法也随之专业化。我们可以看到,这种专业化的王室司法在王室集权的要求下,逐渐地“侵蚀”掉了地方封建非专业化的民众团体司法,整个国家的司法由此逐渐专业化、体系化。因此从历史上看,在欧陆司法领域有一个职业法官向外行法官逐渐“侵蚀”的过程。(参见,伯尔曼《法律与革命》之“世俗法律体系的形成”部分;阮成毅pp16—29;[瑞典]k﹒A﹒莫戴尔《当代欧洲的法律传统和文化》,载《外国法译评》1/1999)。
  [24]H.p.316
  [25]转引自伯尔曼pp.544—545。
  [26][美]格伦顿等著《比较法律传统》(米健等译,中国政法大学出版社,1993)p97。
  另,有学者认为《大宪章》是确立现代陪审制度的一历史性文件。但事实上,《大宪章》所要坚持的是封建主所习惯的“同等者审判”,而非英王室所喜好的陪审团制度。《大宪章》第39条载:“No free man shall be taken imprisoned or dispossessed ,or outlawed ,or banished or in any way destroyed ,nor will we go upon him ,nor send upon him ,except by the legal judgement of his peers by the law of the land.”(黑体强调由笔者所加)。而前注30业已指出,王室的陪审团制度恰是“侵蚀”地方“同等者审判”习惯的有效手段。
  [27]而在欧陆,世俗当局则是采用了13世纪在教会法影响下发展起来的纠问式程序。见伯尔曼p247、p305.
  [28]H.p322.
  [29]H.pp.216—217;
  pp.325—326;pp.337—347。
  另,国王对民事陪审团也是同样加以种种控制的,如财产剥夺令、罚金等都是常备处罚措施。无论是刑事还是民事,国王对陪审团的处罚带有对“作伪证”进行惩罚的性质,因为陪审团很长时间里只是团体证人而已。当然,这种处罚的背后动机是国王对司法的控制。详情请参阅H.pp.337—347。
  [30]被告人对陪审团审的反感,以及国王对被告实施种种酷刑来逼迫被告接受陪审团审的详情,请参阅H.pp.326—327;T.F.T.PLUCKNETT,A Concise History of The Common Law,(5TH ED,BOSTON,1956)pp.118—126。
  [31]P.and M.Vol.2,p.632。
  [32]P.and M.Vol.2,p.632。
  另,诺曼公国后终于被法兰克王国吞并,而法兰克王国由于十二世纪末十三世纪初发展起了更有效的纠问式程序,终于逐渐淘汰了陪审制。陪审制便只在英国发展。H.pp.216—235。
  [33]见前注26。
  [34]Seymour Wishman,A Anatomy of a jury ,(Times Books,1986)p278.
  [35]我们看到又是国王为了自己的利益而“揉捏”陪审制度。
  [36]有关陪审团由证人向司法裁判者的演变之详情请参阅H.pp.332—337以及阮成毅pp.40——45.
  [37]作为例证,17世纪初英国“平等派”运动领袖李尔本曾在《人民约法》一书中提出“由人民自由选举陪审官”的口号。
  [38]详情请参阅H.pp.344——347;阮成毅pp.42—44。
  [39]赞恩p266.
  [40]13世纪时布莱克顿采用对陪审团进行审讯的方法,颇类似于欧陆的纠问式,而与一般的陪审团审相背离;16世纪兴起的星座法院,是直接为国王打击犯罪服务的,它甚至可采用秘密刑讯等典型的欧陆纠问式方法,后由于民众力量的强烈反对,而于1641年被“长期国会”废除(见H.pp.303—304、p318;P.and M.vol.2p636、p655)。对此,Maitland曾评论道,英国的陪审制度在历史上曾几次面临夭折之危险,如同欧陆的陪审团12世纪末13世纪初逐渐消亡一样。欧陆由于受教会法之影响,于12世纪末13世纪初逐渐发展起了比采用陪审团更有效的取证方法——纠问式程序。自然而然,陪审团就被取而代之。但是在英国陪审团终于还是“险里逃生”(narrow escape),据说是因为从13世纪开始英国的法学家与法官对欧陆的法律变得无知,而只懂得本国的法律(见P.and M.vol.2p655,H.pp.314——318.)。原因是国王不再允许教士充任王室法官,因为教士维护教会利益,与扩大王廷司法权相矛盾(见马克垚p117)。
  [41]详见阮成毅pp.44—45;赞恩pp.266—267。
  [42]陪审团具有事实上的反抗国王专权的能力,是《权利法案》继续保有陪审团的主要原因,而且保有陪审团成了《权利法案》的重要目的之一。见Rita J.Simon,The Jury,(Lexington Books,1980)p5.
  [43]阮成毅,p68。
  [44]
  [45]马克思著《〈政治经济学批判〉导言》P8。
  [46]参见前注49。
  [47]见前注28。

“民主与科学”网站(http://www.dvscn.net)搜集整理于2003-05-20

齐树洁 王晖晖:证据法中的推定问题研究
发表时间:2005-7-1 9:44:00    阅读次数:986

[摘  要]推定是证据法中一项重要制度。它建立在真实的、具有盖然性效力的证据的基础之上,而免除了原告对推定事实的举证责任,是证明事实的一种特殊方法。推定制度对于实现诉讼公正、提高诉讼效率和解决证明中的困难,都具有不可替代的作用。本文对推定的基本概念、法律意义、法理基础、适用条件等问题作了较全面的分析、归纳,并提出了自己的见解。 

[关键词]推定;法律推定;事实推定

(上篇) 

一、推定的概念

证据法意义上的推定,是指通过某一存在的事实,推出另一相关事实的假设,即由基础事实的存在,推演出推定事实的存在。它反映了这两种事实之间的内在联系。通常情况下,它们之间具有共存的关系[1]。对于法律上“推定”的概念,各国学者的理解大致相同。我国学者一般认为,所谓推定,是指依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在,并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则[2]。尽管各国对推定的基本涵义的认识大致相同,但在论述上仍存在用语混淆杂乱的问题。因此,明确推定的概念,还应将其与其他近似概念进行区分。

(一)推定与推论、假定之区分

首先,应区分推定与推论。推论是指法官根据已知事实,推断相应的未知事实的过程,它是一个更为广泛的概念,是另一种从已有判断推出新判断的思维形式。推论与推定都属于逻辑推理的范畴,并且都须具备一定的前提事实作为推断的基础和依据。两者的根本区别在于,推论具有可能性而不具有必然性。推论所得出的结果并非唯一,依据某一已知事实,往往可以推论出多种不同的结果。虽然推论结果中的某一推断事实可能符合客观真实,但由于结果的不确定性和多样性,法官不能直接以推论所得的事实作为裁判依据,还必须以其他证据对推论结果进行证明,以筛选得出正确结论。当事人也可以无视推论的存在,不具有任何反证义务。而推定所得结果是唯一的,除非有反证加以推翻,否则即被认定为真实,可作为裁判依据。“若法院意谓当甲事实于诉讼中已经确立时,则乙事实之存在,得以通常推理之法则演绎得之……如认定甲时,即得推定乙之存在。”若乙事实只是推定所得事实之一,在此情况下谨慎之法官与学者均主张适当之术语应为推论而非推定[3]。推论者,乃以演绎方法推理。推定者,乃立法者应用演绎方法证明假定之事实,而在法律上予以规定,无重要证据予以否定时即认其为真确[4]。

其次,区分推定与假定。所谓假定,指的是对过去没有,现在也不存在的某种事实进行猜测的一种思维形式。假定是主观任意的产物,是不需要任何前提条件的假设,属于思维的范畴,因而不具有任何法律效力,法院应当绝对避免借助假定处理案件[5]。而推定是法律允许的认定案件事实的一种特殊规则,只要在法律规定的条件和范围内,就能产生一定的法律后果。推定只有经反证才能被推翻,而假定必须以证据证明才能被认为是真实。因此,推定与假定有着质的区别。

(二)推定与法律拟制之比较

法律上的拟制,是根据实际需要,把某种事实看作另一种事实,使其与另一种事实发生同一的法律效果。英美法系称之为决定性的推定。在我国立法上,一般用“视为”来表示拟制,如《民法通则》第 15 条规定,公民经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所;第 66 条规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。

法律上的拟制与推定在形式上有相似之处,都涉及甲、乙两个事实,并且只要甲事实的存在得到证明,法律就使它产生与乙事实相同的法律效果。因此,在理论上有人将法律上的拟制也看成是推定。如有学者认为,拟制分为两种:一种是将两种本不相同的事实等同起来,或者将两种本来相同的事实做不同的评价。另一种是将真假不明、有无不清的事实确定为真或假、有或无。第二种拟制就是推定[6]。但大部分学者都认为拟制与推定在实质上是两个不同的概念。法律上的拟制“仅系对于实体法上一种法则说明之方法”,并无推定之实质。拟制不产生举证责任问题,也不存在被推翻的可能,只是法律根据实际的需要,使某事实与另一事实发生同一法律效果,它不能用反证来否定,故与推定有本质的区别[7]。从性质上看,法律拟制实际上是用程序法语言表示出来的实体法规则,是立法者为了避免法律条文冗长、用语重复而采用的一种立法技巧。它并非证据规则,所以不影响双方当事人的举证责任。它也不存在由一事实推论出另一相关事实的过程,而是由法律直接赋予某一事实与另一事实相同的效果。此种法律强行确认的存在,自不允许当事人以证据来否定。而推定则包括由已知的前提事实推断未知的结果事实的过程。它只是一种证明规则和证明方法,而不是实体法上的强制性规定,因此法律允许当事人提出反证推翻推定事实,只有在缺乏相反证据的情况下,推定事实才会被认定。

也有学者持相反的观点,认为法律的拟制仍是一种推定。就立法者做出这样规定而言,则是一种抽象的、一般的认定。立法者在设立这种法律规则或者在做出这种抽象认定时,显然是基于甲事实和乙事实之间所具有的常态联系,并认为这种常态联系在一般情况下都可存在,即甲、乙二事实共存的可能性极大,才这样规定的。其深层次的根据与推定是一样的,而且,哪些事物之间具有足以做出这种规定的常态联系,以及应否做出这种规定,立法者在立法时的考虑与司法者在做出具体推定时的考虑是大致相同的,而这些正是推定理论应当研究的内容。因此,把此类法律规则作为推定的一种,显然要比把它们排斥在推定的范围以外更为合理[8]。

这种观点虽有一定道理,但还存在值得商榷之处。立法上将甲、乙二事实赋予同样法律效果,主要不是因为它们之间的“常态”联系。虽然二事实之间存在一定联系,但这种联系并不一定是常态的,有时甚至是虚假的。例如《民事诉讼法》第 84 条规定,对于下落不明的受送达人,自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。在这里,经过了六十日公告期的事实与受送达人实际收到诉讼文书的事实,两者之间并无实际联系。法律拟制,“其特点在于将纯属子虚乌有的事实强行确认其存在,或者将迥然相异的事实强行规定其相同,因而属于立法上的虚构”。[1]所以,认为法律拟制是立法者依据事实间的常态联系而做出的,其深层根据与推定一样,这一理由并不充分。

从法律拟制的性质看,法律上之所以将两种相异的事实规定为具有同样的效果,不是由于事实之间稳定的必然的联系,而是基于社会政策和价值取向的考虑,有时则是一种纯粹的立法技巧。如美国法上“未满 7 岁的未成年人推定无犯罪能力”,这就完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则,它反映了对未成年人进行保护的社会政策。与推定相比,法律上的拟制既不遵从推定成立的规则,也不接受反证的考验,这些规定中的条件一旦出现,就会产生不可推翻的判定[9]。由于推定与法律拟制在成立基础、性质特征等多方面存在较大差异,划清两者的界限,有利于准确把握推定的实质,真正确立起有关推定的理论。

(三)推定的法律属性

对于推定应属于诉讼法上的制度,还是实体法上的制度,学者之间存在争议。如前所述,推定是一种证据规则,而证据规则一般都属于程序性问题。例如英美的证据法体系是判例法,其证据法规范大多是指导法院查明事实真相的“内部规则”,属于程序性的。而只有对特定问题的结局有决定作用或重大影响的,该问题才应视为“实质的”。对于推定问题,美国大多数州的判例和学理都认为属于程序问题,应由法院依法决定。但由于推定的内容极不稳定,效力有大有小,如果推定对案件有决定性的影响,则法院必须调查该案适用之实体法的州的有关推定的法律[10]。大陆法系一般认为,有关法院诉讼的步骤和方式的问题是程序问题,有关实体法上的权利和义务的问题是实体问题。依此判断,作为一种证据规则,影响证明责任分配,决定证明责任转移和变化的推定无疑属于程序问题。“即使在实体法中的法定事实是通过正常途径获得的情况下,也存在用法律上推定的方式获得的证据。但推定不仅与实体法中的事实有关,而且也可能与诉讼法中的事实有关。”[2]

二、推定的分类

依据不同标准,可以把推定分成不同的类别。

(一)英美法上推定的分类

英美法理论上一般把推定分为:(1)不可反驳的法律推定(irrebuttable presumptions of law);(2)可反驳的法律推定(rebuttable presumptions of law),(3)可反驳的事实推定(rebuttablepresumptions of fact)。

1.不可反驳的法律推定。实际上,这是一类不能被“反驳”,或不能被证据所推翻的固定的法律原则。在一定情况下,它相当于法律拟制。其特点在于一旦引起推定的基础事实被证实,则推定事实自动获得证明。称其为“不可反驳”,是因为无论多么强有力的证据也不能推翻推定的事实;称其为“法律”推定,是因为它们产生于权威的法律渊源,包括成文法和普通法。

不可反驳的法律推定,其产生根据往往源于对公共政策的考虑。从其特点来看,一定事实的证明必定导致一定结论的产生,从这个意义上来说,可将其称为不可争议的法律结论。严格说来,这类推定不应属于证据法上的内容,因为它们产生于实体法上的具体规定,并且是不可争议的强制性规定。但另一方面,它们确实可以影响诉讼程序的进行和审判的结果。在一些特殊情况下,它们能彻底阻止审判中某些诉讼行为的发生,如阻止当事人提出反证,因为因推定而遭受不利的当事人预先就知道不可能以证据方式说服法庭。

在英美法上,不可反驳的推定主要有两种:一是知悉法律的推定;二是预料行为当然结果的推定。前者指的是任何人都不得以其不知法律有如此之规定而提出反证请求免责。后者仅适用于精神正常的成年人,对于未成年人或心神丧失、精神耗弱者,则不能适用这种推定[11]。不过,也有学者认为并不存在一项人人都懂的法律的推定,但的确有一条规则,就是对法律的无知并不能作为辩护的理由[12]。当然,具体的推定种类并不限于这两大内容,每个国家的具体规定也有所不同。如英格兰法规定,10 岁以下的儿童应结论性地被推定为无犯罪能力[13],而苏格兰则把推定无犯罪能力的年龄界限规定为 8 岁[14]。

尽管在形式上用了“推定”这一术语,但由于不可反驳的推定在性质上与传统意义上的推定有较大差异,大多数学者都否定不可反驳的推定的存在。“这种推定不过是用有关推定的术语所笨拙地表达出的实体法上的规则。事实上,这种相当拗口的‘不可反驳的法律上的推定’,没有什么理由不能套用于实体法上的任何一条规则,但看来它已被限定用于那些用修饰性的推定语言所表达的实体法规则上。”[3]英国学者奥斯丁指出:“所谓不可反驳的推定,在罗马法中从未见之,而为后人所捏造。它纯属实体法上而非诉讼法上的问题,即为法律上的设定,其效果等于实体法。”罗纳德?沃克也肯定地认为:“不可反驳的推定有时被称为结论性的推定。其实它并不是推定,而是以推定术语表达的实体法规则。因此,与其视之为证据规则,毋宁视之为实体法规则。”[4] “尽管有时被冠以‘不可反驳的’或‘结论性的’推定称谓,但很明显这类规则并非推定。可反驳的推定在用语上是一种矛盾。”[5]

从其实质来看,法律上不可反驳的推定更类似法律上的拟制,两者都必须具备前提事实,只要前提事实获得证明,法律就以拟制方式确认推定事实的存在,使之不因反证而被推翻。两者除用语不同,实质内容上并无差别。所谓法律上的决定性推定,“成为法律拟制的推定,其实无推定的性质。”[6]我国学者也认为,推定既然是一种假定,即使具有合理性,也并非都符合实际,理应允许反驳、争议。如果否定者提出的证据足以推翻推定的事实,就应当排斥其适用,而确认由证据所证明的事实。对那些法律条文上使用了“推定”一词,但不能争议、反驳的,应依其具体内容来确定为何种规定,而不能作为推定的一种[15]。

2.可反驳的法律推定。与不可反驳的法律推定一样,这种推定也来自法律上的创制。两者之间最大的区别在于,可反驳的法律推定并非结论性的,它只能为案件事实提供表面看来确实无疑的证明,这种证明可以被否定它的证据或者与它相冲突的更有力的相反的推定所推翻。但是,如果没有足够的反证,推定的结论几乎肯定会被得出。因此,可反驳的法律推定具有转移推定事实的举证责任的作用[16]。只要基础事实被证明,法律就假定推定事实存在,主张推定事实不存在的一方当事人对此负有举证责任。

根据举证责任的不同分配,可反驳的法律推定可以分为说服性的(compelling or persuasive)和证据性的(evidential)。说服性推定将举证责任转移给反对适用推定的当事人,法律赋予其反驳推定事实的义务。而在证据性推定中,法律规定的举证责任由支持适用推定的一方当事人承担,由他证明推定事实的存在[17]。

在英美法上,可反驳的法律推定出自于各种法律渊源,甚至可能来自于商业惯例。在许多情况下,这种推定是由多年以前法官在案件审理过程中的事实推定发展而来的。为了能在司法裁判中有效地运用它们,并使将来的法院能够依法遵循,法律将事实推定以法律形式固定下来,使其转化为法律推定。

许多著名的法律推定法则是法官在审判实践中创设的,而大部分法律推定也都以判例形式表现出来。但这并不表明制定法中没有大量的可反驳的法律推定。随着制定法的不断增加,制定法所规定的法律推定在解决法律领域中许多不确定的问题上发挥着越来越大的作用。

比较而言,可反驳的法律推定在数量上比不可反驳的法律推定更多。在英美判例法上,较为典型和经常适用的可反驳的推定有如下几种:(1)无罪推定或无责推定。这是英美法上最为著名的法律推定,它不仅适用于刑事诉讼,而且适用于民事诉讼。(2)婚姻的推定。男女在外观上犹如夫妻一般生活时,即推定其为合法婚姻。婚姻的有效性取决于两个必要条件:第一,双方都有结婚能力;第二,双方必须举行法律所认可的婚礼仪式。当事人的结婚能力关系到婚姻的实质效力(essential validity),而婚礼仪式的要求则决定了婚姻的形式效力(formal validity)[18]。(3)正当性的推定。拉丁语表达为 Omnia praesumuntur rite et solemniter esse acta,意即一切事物都应当以它们是正当地和合理地完成来推定[19]。它源自罗马法谚:“一切事物推定系被正当为之者”。正当性的推定包括几方面的内容,当某些政府行为或公共行为被执行时,或者某人行使政府或公共权力时,推定行为具备任何必要的正式手续或者行为人已获得适当的授权。这一推定还适用于司法行为,可以推定法官不仅具有担任法官职务的资格,也具有适当的任命。但是不能推定法院或法庭对任何特定事实都具有司法管辖权[20]。(4)存续的推定。某种人的关系或事物的状态经证明存在后,在与其相反的关系或状态被证明前,推定其依然存续。(5)对于不正行为人不利益的推定。这个推定源自罗马法谚“一切事物推定为对不正行为人的不利益”。它常常适用于举证妨害之中,当事人湮灭或毁损证据时,不得再受无罪或无责的推定,反而应受与此相反的推定,即推定为不正行为人的不利益[21]。

3.事实的推定。有的学者也称之为可反驳的事实推定(presumptions hominis vel judicis)。与前两者不同,事实的推定并非来源于任何法律规定,而是源于特定案件中的具体事实。其推理依据则是基于人类的理性认识和普遍经验。根据人类的普遍经验和事物的一般规定,甲事实的存在通常就意味着乙事实的存在,但这种联系并非永远正确无误,所以法院应听取反驳这种推定的证据。对事实的推定和对法律的推定的区别在于,法律并没有规定法院必须对事实做出推定,却规定法院不但

可以而且必须对法律做出推定。

事实的推定有时又被称为暂时性的推定,这是因为否认事实推定的一方当事人负有证明推定事实不存在的“暂时性”的举证责任。与可反驳的法律推定不同,在事实推定过程中,基础事实的确定不会产生使对方当事人负有法律上的证明责任的效果。英国学理和判例有一个未解决的难题,即可反驳的事实推定是否只影响举证或者其本身具有一定的证据力量。这个问题的重要性在于:如果事实推定本身并没有证据力,那么当对方提出其他证据方式时,法院将根据这些方式做出裁决,该事实推定将不产生任何效果[22]。有学者认为,事实推定实质上属于情况证据。因为法律没有规定,如果不存在相反的证据,就必须做出这种推定。但根据特定的事实或相关事实的集合,法庭“可能”会做出这种推论[23]。“对事实的推定,不过是运用情况证据的一种特定的和经常的形式,因为情况证据实质上是可以用来推定其他事实存在的事实。”[7]另有学者持不同意见,认为可反驳的事实推定与情况证据存在区别。可反驳的事实推定只能由事实构成,作为推定,它使否定其存在的当事人承担举证责任(但并不一定是说服性的责任)。作为否定方的当事人必须提出反驳的证据,否则推定的结果几乎肯定将使其遭受不利。另一方面,对于情况证据来说,即使没有任何证据质疑其存在,法庭也未必将其作为裁判的依据。

英国法上的事实推定主要包括以下几种:(1)意图的推定。推定一个正常人知道自己行为的必然后果。即推定一个人的行为的必然后果就是这个人行动的目的。在刑事诉讼中,最初这一推定是作为事实推定,但英国最高法院在 DPP v Smith 一案中认为在特定情况下它构成法律推定。不过,1967 年的刑事司法法(Criminal Justice Act)以制定法的形式重新确定这种推定为事实推定。该法第 8 条规定,法院或陪审团在确定一个人是否犯罪时,不应局限于法律,不应仅以行为通常并可能产生的后果为理由来推断行为人知道或预见其行为的后果。他只凭摆在他面前的事实,自由地来推断。但在民事诉讼中,意图的推定究竟属于事实推定或法律推定,学理和判例上尚无定论。(2)犯罪认识的推定。当被告人被发现占有最近失窃的物品时,他应作出合理解释,如果无法做出合理解释,陪审团有权推定其知道发生的盗窃犯罪行为。在 R v Hepworth and Fearnley(1955)一案中,首先确立了这样一条原则:陪审团应被明确着重地告知证明责任仍由起诉方负担,因此如被告人的解释足以使陪审团对犯罪事实存在怀疑,则被告应被宣判无罪[24]。(3)生存持续的推定。一个人被证实在某个特定日期时活着,如果没有充足的相反证据,可以推定其在该日的下一日仍活着。由于生存持续的推定属于事实的推定而不是法律的推定,所以尽管人们知道某人前些日子活着,但法院并不因此必须推定现在该人仍然活着。这种推定,其效力的强弱完全取决于案情事实。如果能证明他在前一日健康状况良好,这可以为其在后一日的活着的事实提供有力的推定。反之,如果证明其在前一日处于濒临死亡的状态,并且没有发现更进一步的事实,法庭可能会拒绝做出这样的推定。(4)适航能力的推定。船只在出海后很快就沉没或不能继续其航程,如果没有充分的相反证据,可以推定其在离开港口时不具有适航能力。在 Pickup v Thames and Mersey Marine Insurance Co(1878)一案中,法官 Cockburn 认为,“如果一艘船在离开港口后很快就沉没或不能完成其航程,在没有任何外部情况导致这种灾难或船只不能航行的情形时,应该推定船的沉没是由于本身的内部缺陷造成的。但这种推定并非基于法律的规定或举证责任的转移,而仅仅是把这一问题作为事实,依据理性的普遍的经验所得出的结论。”[8]

区别这三种不同类型的推定,主要应考虑两个方面:一是推定是否具有法律或事实的基础;二是推定是否可以被“反驳”,即允许提出反证推翻其存在事实。在英美司法实践中,第二方面更为重要。

此外,英国学者克劳斯(Cross)在学理上把推定作了另外的分类:(1)结论性推定。它是指没有任何证据能反驳推定事实。实际上相当于不可反驳的法律推定。(2)说服性推定。指运用足够的证据来说服凭盖然性的衡量,可以认定推定事实的存在与否。(3)证据性推定。即根据某种证据是否遭驳回来使案件当事人适用法律证明负担的有关规则。(4)临时性推定。即从某种策略角度来考虑采取反驳证据以促使法院认为某种推定事实的真实与否[25]。

(二)大陆法上推定的分类

大陆法系国家和地区一般只把推定分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定,是指立法者根据事实之间的常态联系,以法律形式规定若甲事实存在,则推定乙事实存在,但只要有充分的证据证明推定的事实不存在,推定就不成立。如法国民法典规定法律推定是指“为特别法所加于一定的行为或一定的事实的推定”(第 1350 条)。事实推定又称为诉讼上的推定或司法推定。是指法院根据经验法则,从已知事实出发,推定应证明的事实的真伪,因其纯属司法人员根据逻辑经验所为,故又称逻辑推定。如法国民法典规定的事实推定是指,由审判员根据学识与智慧定之,但审判员只得为真诚的、正确的而且前后一致的推定,并且只于法律许可用人证的情形始得为之,但在以诈欺为原因而提起取消证书之诉的情形,不在此限(第 1353 条)。我国台湾地区“民事诉讼法”将事实推定规定为举证责任的一种例外情形,法院得依已明了之事实,推定应证事实之真伪(第 282条)。值得注意的是,两大法系学者对于事实推定的态度有所不同。英美法系国家的学者一般都主张推定应当包括事实上的推定,并指出,法律上的推定仅可存在于非刑事诉讼中,而事实上的推定则可以存在于所有诉讼中[26]。而大陆法系德、日两国诉讼理论仅在广义上承认事实上的推定,而认为狭义上的推定仅仅是指通常意义上的法律上的推定。德日两国在广义上的推定,其含义也甚为复杂,除了法律推定外,还包括意思推定、法定证据法则、暂定真实[27]。此外,日本学者在理论上还划分出一种“显而易见的推定”,将其作为一种独立的推定类型,甚至在司法判例中加以适用[28]。而德国学者对于类似的推定则称为表见证明。

我国《民事诉讼法》未将推定作为一种证明方法,但最高人民法院 1992 年《适用民事诉讼法若干问题的意见》第 75 条第 3 项将“根据法律规定或已知事实能推定出的另一事实”规定为当事人无须举证的事实之一。根据这一司法解释以及有关证据理论,一般把推定分为法律上的推定和事实上的推定。此外,在学理研究上,学者根据不同的标准把推定作了其他一些分类。如根据能否反驳分为可反驳的推定和不可反驳的推定;根据推定事实的性质分为法律资格的推定、意思推定、责任推定和一般事项的推定[29];根据推定的内容,可分为对实体事实的推定和对程序事实的推定[30]。

不过,法律虽没有明确规定,但在我国司法实践中,并不缺乏运用推定审理案件的例子。在某一离婚案件中,当事人双方因离婚后子女的抚养问题产生纠纷。由于孩子是通过人工授精手术生育的,双方对孩子与父母是否具有血缘关系、父母是否应承担抚养义务产生争议。法院根据案件事实,推定男方在实施人工授精手术时未提出反对或不同意见的行为为同意手术的行为,并根据有关司法解释,推定双方通过人工授精手术生育的子女为夫妻的婚生子女,夫妻对孩子都有抚养义务[31]。

三、推定的理论基础及意义

推定作为一个专门的法律术语,其源流可溯及古罗马时期。虽然历经漫长岁月,但学者间对于创立推定的理论根据仍存在不同的看法。有人认为,推定之所以存在,是因为它体现了最可能的、经过经验检验的相互关系。在司法判例和司法解释中,有人承认推定是一种植根于经验或公共政策、便于认定事实的法则。建立这种法则,是为了在审判中寻求真实。在陪审制度下,法官对陪审员十分担心,因为缺乏法律素养的陪审员往往易受个人的偏见、对弱者的同情心及其他各种不正当因素的影响。在这种情况下,法官以符合逻辑为前提,建立一定的推定法则给予指导,来控制陪审团对于证据的判断。

推定作为一项重要的证据法则,其存在的理论基础及意义有以下几个方面:

第一,可以使诉讼中的非主要争点,免于举证。“其非属于严重争执之主题者,无庸为不必要之举证。例如某管辖区内之刑事诉讼,控方原须证明某人精神健全而无可为合理之怀疑者,现则推定某人之精神健全是。”[9]通过推定,可以减少不必要的举证,从而加快诉讼进程,节省当事人为调查举证所投入的人力物力,也节省了法院审理案件所花费的时间,达到诉讼经济的目标。

第二,可以缓解某些证明上的困难,避免关于推定之事实因证据缺乏所生程序上之僵局。在诉讼实践中,某些案件事实属于争论焦点,对案件审理结果有重大影响,但对其调查举证却十分困难,如要调查失踪人是否确已死亡。调查这类案件事实需要花费大量时间和费用,而且往往也无法查清。在此情况下,通过运用推定来认定案件事实,可避免诉讼陷入僵局,排除当事人举证及法院调查证据的困难。正如台湾学者韩忠谟所说:“负举证之责者如何运用其攻击方法,亦即如何提出其证明方法以尽其责任,乃一高度技术问题,须视实际案情及可能用以证明之资料如何而定。在若干情形下,实行攻击或防御之当事人如有法律上推定可资,以代替证明,则颇轻而易举。”[10]

第三,可以避免民事关系的不稳定状态,防止对于推定之事实无从获得合法适格的证据所产生的困境。在某些案件中,查明案件事实所需的证据由于客观原因而永远无法获取。在这种情况下,“证明活动无法进行,但是某些实体法上的财产权益等又必须加以确认,诉讼不可能无限期拖延,否则社会关系就会处于不稳定的状态”。[11]例如数人在飞机失事、船舶沉没等突发性的灾难中死亡,如何确定死亡顺序的问题,关系到继承人或受遗赠人的权利,受益人于保险合同上的权利。如果因为无法查明事实而拒绝或延迟做出裁判,既不符合国家创设民事诉讼制度的宗旨,又不能消解民事关系的悬而不决状态。因此,从维护诉讼秩序和民事关系稳定的角度出发,以推定的方式确定某种民事关系的存在或消灭。这为摆脱因证据难以获得而导致的司法裁判的困境提供了很好的解决办法,有利于社会秩序稳定健康地发展。

第四,通过推定可以较为准确地认定案件事实。这是因为推定合于盖然性优势标准。推定无论是根据法律规定还是经验法则,一般都要以事实之间存在稳定的有规律的联系为前提。这种联系保证了在通常情况下一事实的存在能够逻辑地引起另一事实的发生,决定了推理的可靠性。通过推定,产生一种结论以符或然率之优势。所谓“通常经验表示业经普遍认为真实之事实,法院得认知其为真实”。[12]推定所依据的因果联系是包括时间先后次序在内的由一种现象必然引起另一种现象的本质联系。因此,据此原理使用推定,从所取得结果的概率上来说,绝大多数情况下都被证实是真实的,符合客观事物的发展规律[32]。

第五,推定有利于公平地分配当事人之间的举证责任。首先,查明案件事实依赖于证据,但在特殊情况下,有关案件事实的直接证据难以获得,此时当事人可资利用的只有间接证据。允许当事人以推定方式从间接证据出发证明案件事实,可以避免当事人碍于客观原因举证不能而招致不公平的败诉结果。其次,在某些案件中,一方当事人有独特的方法接触事实及关于事实的证据,通过推定,能使其及时向法庭提出所知之事实及证据,使双方当事人和法院协力破除覆盖于事实真相上的迷雾,实现纠纷的迅速解决和裁判的准确公正。最后,民事诉讼中有时会出现证据资料被一方当事人所掌握,而另一方当事人无法从对方处获得有利于自己的证据的情况。如在医疗责任事故中,由于专业知识所限,原告就医疗行为及其与损害间的因果关系常难以提出证据并进而证明,而有关的医疗诊断记录等证据则保存于被告一方,原告无法取得或难以清楚明白地了解有关事实。在此情况下,若法院以原告未尽主张和举证责任而使其遭受裁判上的不利益,显然有违诉讼公平与正义。针对这一情况,除了实体法上规定当事人的资料开示请求权,还可通过程序法上的推定制度将举证责任转移给占有证据资料的当事人,以贯彻诉讼上武器平等和风险平等的原则。例如最高人民法院1998 年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第 30 条:“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”

从实现程序公平和正义的角度看,它要求当事人在程序面前平等。而程序的平等性又内在地要求当事人在诉讼中地位平等,公平地分配举证责任,使当事人有均等的胜诉机会。辩论主义是民事诉讼的基本原则,当事人以其程序主体的地位,对事实与证据资料具有自由处分的权限。但是诉讼程序仍然是为促使争议当事人进行对话沟通解决纷争的程序机制,它必须尽可能地确保当事人对话沟通的平等地位,因此,必须排除当事人在证据资料提出上的阻碍,以实现举证责任的公平分配。通过推定方式,适当地转换举证责任,促使对方当事人协助陈述相关事实,能提高诉讼效率,保证诉讼公正。至于如何调整当事人的举证责任,尤其是在欠缺法律规定但又显失公平的情况下,则必须由法官根据具体案情,依诚信原则和平等原则做出判断。

第六,推定可以达到立法者所期望实现的一定的社会效果。“推定常常被用来表达立法者所倡导的某种价值取向,或促进实施立法者提出的某项社会政策”[13]。例如,法律上推定长期占有不动产的人享有所有权的规定,其目的不同于取得时效是为了弥补所有权之瑕疵或为解决所有人举证的困难,而是为了维护稳定的社会经济秩序和保持所有权关系的有序性。

有时,一项推定制度的创设并不只基于一个方面的原因,而是体现了推定多方面的作用。例如婚姻关系存续期间所出生的子女是婚生子女的推定,其理由有多个方面。首先,它符合盖然性优势的证明标准,婚姻关系存续时出生的子女依常理应为婚生子女。其次,要提供证明是婚生子女的合法适格的证据,虽然不是不可能,但也需经过鉴定等一系列复杂过程。这既耗费当事人的人力物力,一般也非属必要。通过推定则可减少不必要的举证,实现诉讼经济。再次,基于社会政策上的重要考虑,关于婚生子女的推定表达了立法者希望减少和消除非婚生子女的意图,体现了国家对婚姻的干预,以及追求婚姻关系稳定、个人与家庭协调发展的社会目标。

推定也有其局限性。在诉讼过程中,通过推定而认定的事实和得出的结论与客观真实的程度还有一定距离。推定尽管是根据事物间的常态联系或生活中的经验规则所做出的,但它仍然具有相对性和不确定性,在反映客观真实的程度上,只能达到盖然性标准,还不能达到排除合理怀疑和绝对确信的程度。“这种盖然性的大小也与案情的复杂程度、法官素质、据以作为基础事实(或称已知事实)的真实可靠程度,以及特定事物之间包涵在常态联系内部的必然性与偶然性之间相互依存关系的稳定程度不无关系”[14]。

从法律推定来看,其设立根据常渗透了立法者对诉讼经济、社会政策、价值取向等因素的考虑,不仅具有不确定性,甚至不完全符合证据裁判主义,但是为了达成立法上所追求的价值目标,可以把它作为特定情况下对客观真实原则的补充。而事实推定在很大程度上属于法官自由裁量的范围,法律上没有明确具体地规范其适用。在审判过程中,法官对于某些具体案件中如何适用事实推定并不容易把握,法官主观上的内心确信对推定事实的建立具有重要意义。司法裁量的自由使得事实推定比法律推定具有更大的不确定性,如果不将司法裁量权限制在一定范围内,就会导致司法的混乱。

推定本身不可避免地存在局限性,因此必须以严格的规范加以限制和克服。首先,对推定的运用应当合理,避免对推定的滥用。应建立有效的制约监督机制,事实推定不得代替必要的调查取证。推定必须经过合议庭集体讨论以保证其正确性,防止和避免对事实推定的任意适用。适用法律推定应基于法律上的明确规定和正式的法律渊源,同时,应将法律推定作为适用推定的常规方式。其次,无论法律推定还是事实推定,都应尽量给予因推定的适用而遭受不利后果的当事人以反驳的机会。推定只是选择一个或然性的结论作为推定的事实,因此,当有反证足以推翻推定结论时,就不能以此作为案情认定。通过赋予当事人反证的机会,有利于司法机关确定推定结论的客观真实性,便于如实认定案情。此外,在运用推定的过程中,应当明确凡是可以取得充分、确实的证据来认定的事实,不应适用推定。推定作为证明方法的一种,是一种重要的证据规则,对证明起着必要的辅助和补充作用,但它并不能完全代替证据的证明作用。(未完待续)

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原载于《河南公安高等专科学校学报》2002年第2期

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    [14]毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社,1997,171。

    (下篇)

四、法律推定与事实推定

(一)法律上的推定

所谓法律上的推定,是指立法者根据事物间的常态联系,以法律明文规定的推定。“即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须做出推断。”[1]具体而言,它是指法律规定如果甲事实存在就推定乙事实存在的情况。当作为其他法律条款的要件事实的乙事实需要证明时,只要甲事实替代乙事实被证明,就承认该法律条文规定的效果。在理论上甲事实称为基础事实或前提事实,而乙事实称为推定事实。当某法律规定 A 的要件事实乙(推定事实)有待证明时,通常就在较该事实易于证明的另一事实甲(前提事实)获得证明时,如无相反的证明(乙事实仍为不存在的证明),则认为甲事实已经获证明之事,为其他法律规定 B(即推定规定)所规定者而言[33]。法律推定的本质就是,通过基础事实存在使推定事实获得证明。

法律推定的效果不是绝对的。即使有充分证据证明甲事实的存在,对方当事人也能提出证明乙事实不存在的反对事实,仍可以妨碍其法律效果的产生,因而乙事实是可以被推翻的,即推定意味着既允许主张其法律规定效果的人选择它作为证明的主题,又要使想推翻它的对方当事人负担反对该事实的举证责任[34]。“法律上推定,有代替证明之效力,如对方不能提出反证,以资防御辩论,则推定即发生法律效力。”[2]

依法律推定在诉讼中所具有的不同效力,可将其分为不可反驳的推定和可反驳的推定,在大陆法系,这种分类又称为绝对推定和相对推定。台湾地区学者根据其效力强弱之不同分为确推定和假推定。所谓确推定,乃指诉讼当事人所提出之事物,得法律上之确认,绝不容对造有反证之余地。惟此乃法律将甲事实视为乙事实,使其生同一之法律效果,为事实上之拟制,与举证责任无关,而为实体法上之问题。所谓假推定者,其推定之效用在将举证责任转换给对造;换言之,即原告主张之事实,为法律上推定之事实者,除对造能提出反证外,即认其事实为真实,无庸举证[35]。如前所述,所谓不可反驳的推定,绝对的推定,实际上是一种法律上的拟制。“这种推定所针对的是法律不允许提出证据予以反驳的事实。例如 8 岁以下的儿童不具备犯罪意图就是一种推定。这种推定虽然在形式上与证据法相联系,但实际上是用程序法语言表示出来的实体法规则。”[3]绝对推定不具有真正推定的性质,因此,这种绝对推定与相对推定的划分方法在实践中不具有太多的意义。

另一种重要的分类是根据法律推定是否具有基础事实为标准,将其分为推论推定和直接推定。推论推定是法律推定中最典型的推定,是依据法律从已知事实推论未知事实,从前提事实推论推定事实的结果。这种推定在各个方面都符合推定的本质特征,因此大陆法系学者称之为“真正的法律上的推定”。[4]直接推定,大陆法上又称之为暂定真实,是指不需要任何前提事实,法律直接规定某一推定事实存在。实质上,直接推定仅仅是法律所规定的当没有反证时必须得出的证据。换句话说,它是用推定形式表现出来的关于举证责任的实体法规则。否定这种推定效果的当事人应首先对推定理论的反面事实负举证责任。这种举证责任是根据法律直接规定所产生的结果,并非由他方当事人转换而来。因此,直接推定也不是真正的推定。典型的直接推定如刑事诉讼中的无罪推定和精神正常的推定。无罪推定(the presumption of innocence)就是关于一项刑事实体规则的简洁的缩略用语,这项规则规定起诉方负有证明有关案件一切关键事实的责任。在起诉方证明被告人有罪并排除了关于有罪的一切合理怀疑之前,被告人总是被推定为无罪。与之类似,精神正常的推定(the presumption

of sanity)指的就是这样一项规则。如果被告人主张自己精神不正常,以之作为辩护理由,就负有对此进行举证的责任[36]。由于在做出这两项推定之前,不需要首先证实任何基本事实,所以也就没有转移举证责任的问题。它们只是决定了第一次的举证责任应由哪一方承担。

()事实上的推定

1.事实推定的性质

事实上的推定,是与法律上的推定相对而言的,法律依已经明确的事实,根据经验法则,依自由心证,而推认其他的争执的事实(应证事实),当事人即无须就应证事实直接举证,此即所谓事实上的推定。因此,当事人证明推定基础的事实,其“举证的必要”即告完成,至于法院适用经验法则妥当与否,则由对方当事人进行反证[37]。所谓已经明确的事实,包括当事人之间无争执的事实,法院职务上已知的事实,众所周知的事实以及已经以其他证据证明为真的事实。事实上的推定,其推理是依照通常经验或自然理性而得来的,一般具有合理性、确实性。所以事实的推定,并非依证据而进行事实的证明,而是由法院已知某事实而推定其他要证事实,与根据间接事实认定要证事实是一样的[38]

事实上的推定以间接证据为依据,但它与间接证据存在区别。间接证据,是当事人用于证明某事实,再由此事实判断应证之事实,其仍须以当事人举证为前提。而事实上的推定则是法院依职权根据已明确的事实推定应证事实的真伪,并不以当事人举证为前提。

事实推定本身与法律推定一样,都是对事实所作的推定,但是法律并不要求陪审员们必须作出这种推定,只是提醒他们可以作出这种推定。因此,事实上的推定与法律上的推定的差别在于:法律在前一种情况下不要求法院适用推定,而在后一种情况下,法院不但可以而且必须适用推定。

对事实推定的本质可以作这样的描绘:当甲事实得到证明时,陪审团就可以作出关于乙事实的结论——这是陪审团在每一个案件终结时都要面临的任务[39]。事实推定尽管在性质上与法律推定存在差别,但两者仍有着紧密的联系。当立法者以法律条文的形式将事实推定固定化后,事实推定就上升为法律推定。“从两者的演变过程看,事实推定在先,法律推定在后。法律推定是事实推定的法律化、定型化,事实推定是法律推定的初级阶段,有待于上升为法律推定。”[5]许多时候,事实上的推定是法律上的推定的来源。尤其英美法以判例作为重要的法律渊源,许多著名的法律上的推定都来自于法官在司法实践的过程中对事实推定的运用和创设。在案件审理过程中,法官以其对案情事实的判断,对法律的认识和理解,权衡社会政策,根据经验法则演绎推理,依自由心证作出事实推定。这种推定体现了法官的智慧和对法律、社会政策和价值的深刻领悟,无疑对以后的司法审判活动具有指导意义,也为以后类似的情况下运用事实推定建立了指导原则。正如卡多佐法官所说,先例所涵盖的领域是如此广泛,以致于它们确定了法官工作开始的出发点。……正是在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始。他必须为眼前的诉讼人制作法律;而在为诉讼人制作法律时,他也就在为其他人制作法律。每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都有某种指导的力量”。[6]为了能在司法裁判中合理有效地运用这些推定,并使以后的法院遵循先例所确定的推定原则,以维护诉讼程序的正当性,法律上将那些经常、反复出现的需要运用事实推定的情形,纳入程序规则以强化诉讼的程序性,这就使事实推定上升为明确具体的规则,使之成为具有法律约束力的推定规则,司法者必须适用。

关于事实推定的性质仍存在一定争议。有的学者认为事实推定是司法机关办理案件时的一种逻辑推理,司法机关在诉讼过程中,常常要根据已经确认的事实,按照一定的逻辑规则,推断另一些事实的存在。这种司法机关基于已知事实对应于确认的未知事实的推断,应当直接使用“推理”或“推论”一词,以便与推定区别开来[40]。“事实上的推定在本质上属于推论,为避免用语及观念紊乱,可以‘推论’一词替代之。”[7]有的学者不同意上述观点,认为事实推定是客观存在的。而且是十分必要的,它与推定尽管有区别,但是二者深层次的根据都是事实之间的常态联系,只是法律推定是立法者认为最为重要的推定并因此在法律上作了明确规定。与事实推定相比较,法律推定是较少的,而事实推定则较多,立法上不可能将全部推定完全列举,所以事实推定不应排除。肯定事实上的推定,实际上就等于肯定司法人员在诉讼中的主观能动性,使司法变成一种能动的活动过程而不是简单的适用法律[41]

如前所述,推论与推定是两个性质相异的概念,在本质上存在区别。不应把事实推定等同于推论。承认事实推定对司法实践有着重要的意义。事实推定是客观存在的,它是法律推定的来源,在所有推定中占了绝大部分。比较而言,法律推定只是小部分事实推定的法律化,而司法实践中存在的大部分推定仍是事实推定,因此,事实推定在诉讼中实际上比法律推定发挥着更为广泛的作用。

2.事实推定的理论基础——经验法则

从事实推定的理论基础看,这种证明方法是根据逻辑推理的原则和经验法则,以已知事实为前提,以推论而得出的未知事实为结果。法律上的推定依据的是法律的明文规定,而事实上的推定依据则是经验法则。所谓经验法则,是指“人们在长期生产、生活以及科学实践中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识,在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分,其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式”。[8]事实推定属于一种间接的认证方式。根据这种司法经验法则所确定的认证基础,是根据事物之间的常态联系,而这种常态联系是人们在日常生活中长期、反复地实践和运用而取得的一种因果关系经验[42]

经验法则依性质不同,可分为一般经验法则与特殊经验法则两类。前者,是指一般人从日常生活或法律生活中所得知的事实形成的法则,它无需证明就可以直接作为推定的依据。后者,是指具有特别知识或经验的人所得知的事实形成的法则,为了使其认识内容更为客观,必须经过严格的证明程序加以证明。作为待证事实的特别经验法则经证明后,才能作为认定事实的基础。

经验法则与推定密切相关,除了事实推定以外,对法律推定的运用亦无不以经验法则作为其设置的根据。推定是基于日常生活中的常态联系,而常理一般为法律所认知,因此,经验法则能作为认定事实和推定的依据。“经验法则不是具体的事实,而是谁都知道并且不觉得奇怪的常识,所以在诉讼上把它的运用应准用法律适用的见解是有力说。照此种观点,不管怎样专门性问题,只要法官以其个人的研究和自己的经验所知道的,就可以直接用它来认定事实。”[9]

作为事实推定基础的经验法则与司法者的自由裁量权有着内在的联系。法官在进行事实推定时,不以法律法规为依据而以经验法则为准则,但经验法则的运用往往取决于法官主观上的思维模式和业务素质,有着某种随意性和偶然性。在缺乏具体指导原则的情况下,如果仅凭经验法则做出裁判,也即法官仅凭个人主观的经验法则而为裁判,就难免导致错误。因此,针对经验法则的运用应规定合理必要的指导原则。“在诉讼制度,因采用自由心证主义,无论其诉讼构造之为当事人主义,抑或属职权主义,对于证据之评价,事实之判断,莫不赋予裁判官以自由裁量之权,法律虽不就证据之评价,加以直接形式的拘束;但为使其合理的判断,也应基于经验法则。且基此经验法则而做出判断,仍应有合理的科学根据,并非单纯的主观作用。自由心证主义虽对于法官判断的自由,并不以法律直接加以限制,但为防止其擅断,不仅设有证据能力、采证程序或证据价值等方法予以间接的限制,即对于经验法则的运用,也设置客观上的种种标准,盖经验法则,……既非仅凭裁判官之知识及办案经验,亦非违背事理,或为不合理之推断,尤非单纯为裁判官之主观经验作用。”[10]

事实上的推定,是事实相互间关联关系的类型化,其证明作用以经验法则为基础。而经验法则一般具有主观性、相对性,其内容反映了事实的盖然性。事实的盖然性依具体事实的情形有所变化,有高有低。对于事实推定而言,其盖然性一般较高,这就要求作为其基础的经验法则不能反映过多的主观上的内容,而应使其类型化。若法官违背具体类型化的经验法则进行所谓的事实推定,则犹如违背法律,应予撤销纠正。

3.事实推定与表见证明

事实推定依其结果可分为行为推定、状态推定、因果关系推定和过错推定四种。此外,在有些大陆法国家规定了一种事实推定的特殊类型,日本学者称之为显而易见的推定。这种推定是指以高度盖然性的经验法则为基础,从侵权行为等客观事实的过程中,直接推定具有符合法律所规定的如过失或因果关系等过程要件,无须主张具体事实和证明的理论[43]。德国学者称这种事实推定为表见证明,其适用范围比一般的事实推定狭窄,仅用于侵权行为要件中过失及因果关系的认定。其特点在于无须逐一详细特定其具体内容,得推定故意过失及因果关系之存在,以减轻法官认定事实之负担。例如医师有无过失,发生疑问时,究其原因为“注射液不良”或注射器消毒不完全,不必勉强断定其一。而不论为其中哪一种原因,即认定医师有过失是[44]

从表见证明的性质和特征分析,这类推定其实类似于我国学者所称的过错推定。有学者将大陆法上的表见证明等同于事实推定,应有商榷之处,因为表见证明的适用范围与证明推定的方法都与一般事实推定有相异之处,它只是事实推定的一种特殊类型。表见证明并不改变举证责任的分配,受害人仍需对被告在主观上存有过失负客观上的举证责任。只是因为有表见证明的存在,所以负担客观举证责任的当事人不必立即负提供证据的责任,而可以等待对方当事人提出反证。当反证达到致使案件事实真伪不明的程度时,负担客观举证责任的当事人便要提供证据,证明被告主观上确有过失[45]

英美法中类似的推定规则称为事实本身的证明,它适用于因疏忽而引起损害的诉讼,是指事件发生的情况本身足以证明疏忽的行为。例如航行中的船舶,撞到下锚停泊的船舶。这样,航行中的船舶已有疏忽行为的表面证据了。法律推定这样的疏忽行为是导致事故发生的原因[46]1863 年的伯恩诉博德尔案是英国最著名的事实自证判例。该案中,原告从被告的货栈前走过,被一个从楼上掉下的面粉桶砸伤。诉讼中被告以缺乏有关其店员过失的证据为抗辩,但法院仍判决原告胜诉,指出:若无某种过失,则面粉桶不会自楼上坠下,所谓原告必须证明它是如何发生的说法是荒谬的,事件本身就是关于过失的不证自明的证据。根据英国判例法,这种通过“事实自证”而进行的责任推定,仅仅是一种相对的事实推定。其功效只是使案件形式地成立,给予无争执的事实有证明的效力,但一经对方提出有力的反证,其效力即行消灭。因而,加害人仍能够以证明没有他的过失,事故也会发生作有效抗辩[47]

五、推定的适用

推定在民事诉讼中的适用范围大于在刑事诉讼中的适用范围。“法律上的推定,实际上是强制裁判官认定推定事实的存在,与刑事诉讼法所采纳的实体的真实发现主义和自由心证主义的精神不相符合,所以,刑事法规上很少有法律上推定的规定。”[11]在刑事诉讼中,法律上的推定主要是无罪推定。只有在个别情况下,法律允许有罪推定。例如,英国法律规定,除非提出合理解释,否则可推定占有最近被盗窃的赃物的占有人为盗窃者。若犯罪事实发生后几分钟内,该赃物的占有人在距离犯罪地点不到几百码的地方被发现,陪审团将不可避免地推定其为盗窃者[48]。此外,某些属于精神现象的主观事实,由于难以取得必要的证据,法律一般也允许推定,如精神正常的推定、犯罪动机的推定、能预见犯罪结果的推定、故意或过失的推定等。

从其性质来看,刑事案件中的推定不能把举证责任和说服事实认定者的责任转交给被告人,实际上仅仅是可采用的推断。正如美国学者华尔兹所说,刑事案件的审判法官不能随意要求陪审团必须认定某个“推定的”不利于被告的事实。当某个推定事实是否存在的问题提交陪审团时,法官便指示陪审员们,他们可以认为那些基础的依据性事实足以证明该推定事实的存在,但他们并不被要求这样作。如果该推定事实确认被告人有罪、构成所控犯罪的一个要素,或者否定了被告方的辩护,那么其存在就必须经超出合理怀疑的证明[49]。因此,刑事诉讼中的推定可以用来确定无罪,而不能单独定罪。这也体现在我国《刑事诉讼法》中,依据《刑事诉讼法》的规定,定罪必须证据确实、充分,而推定只具有盖然效力,达不到法律规定的要求。并且推定不能把举证责任转移给被告人,因为《刑事诉讼法》规定证明被告人有罪的责任由公诉方承担。“收集证据,查明案件事实,是法律赋予他们的职责。刑事诉讼证明责任的特点就是具有职责性,只适用于公安司法机关而不适用于当事人。”[12]被告人不承担证明自己有罪的责任,也不承担证明自己无罪的责任。

推定在民事诉讼中的适用,对立法者而言,是指根据对事实之间逻辑关系的认识,将其规定于法律之中;对司法者而言,则是指法官在诉讼中对法律规定的推定条款的适用,或是对客观存在的事物间联系的分析判断和对经验法则的运用。民事诉讼中适用推定应具备一定条件,并遵循严格规则,试分析之:

1.推定必须具备基础事实和推定事实,两者缺一不可。缺少前提事实的推定属于直接推定,缺少推定事实的推定则是法定证据法则,两者均非真正的推定。基础事实与推定事实之间的常态是进行逻辑推理过程的大前提,缺少其中之一,就无法进行推理过程,也就不存在推定。作为推定的起点和开始,基础事实决定了推定的最终结果。因此,为了达到推定的客观可靠,就必须确保基础事实的真实性。只有基础是真实的,据以推出的推定事实才有可能是可靠的。作为推断根据的基础事实,除了众所周知的事实和法院审判上知悉的事实可由法院进行认定外,都应由主张存在事实的当事人举证证明。在外国法上,基础事实的确立主要来源于以下几个方面:(1)司法审判上的认知。(2)诉辩。(3)当事人的约定。(4)可指示评决之证据。(5)审理者基于充分证据所为之认定[50]

2.基础事实与推定事实之间须有逻辑的必然的联系,这种联系或互为因果,或互为主从,或互相排斥,或互相包容,除此而外,均不能成为必然联系[51]。这种必然联系还必须具有高度盖然性,其产生符合日常生活中的通常概率。基础事实的发生一定伴随着推定事实的出现,如果出现例外情形,那只是一种特殊和个别的情况。

3.推定应当允许反驳,应尽量给予因推定而遭受不利的当事人以反驳的机会。无论是法律推定还是事实推定,都只是一种证明方法,并不能保证证明结果必定正确。推定所依据的虽然是基础事实与推定事实间的常态联系,但这种联系不可能完全正确。为了准确地认定案件事实,就应当允许当事人提出证据加以反驳。当事人进行反驳,可以针对基础事实,也可以针对推定事实。基础事实未得到完全证实以前,尚处于为适用推定创造条件的阶段,当事人只需提出基础事实不存在的证据,使其存在与否处于真伪不明的状态,就可以有效地阻碍推定的进行,这种反驳方式称为直接反证。当事人为阻碍推定事实的被证明,还可用其他间接证据来认定其不存在。由于它不是直接对原告所证明的事实进行反驳,所以称为间接反证。

对于反证所应达到的证明程度,存在一些争议。大陆法一般认为,对事实推定的反证程度仅需使得反证对象处于真伪不明状态,而对法律推定的反证如果仅使推定事实处于真伪不明状态,尚属不足,必须达到使推定事实确实不存在的程度。英美法则没有如此明确的区分。有学者认为,反驳推定事实所要达到的证明标准取决于有关争议推定事实的实体法的规定。例如,婚姻存续期间出生的子女推定为婚生子女,当事人如要以丈夫无生育能力为由反驳这一推定事实,就必须达到盖然性占优势的普通民事证明标准。但在英美法上,这一争议问题仍没有定论[52]

推定是证明事实的一种特殊证明方法,也是证据法上一项重要的制度。推定建立在人类的普遍经验和立法者所考虑的社会政策的基础上,而并不必然遵循逻辑推理规则。通过正确合理地运用推定,可以有效地减轻证明中的困难,提高诉讼效率,实现诉讼公正。但是,我国法学界对于推定的理论问题尚缺乏全面深入的研究,有关推定的立法仍很不完善。本文对国外法学有关推定的理论进行分析归纳,并提出自己的观点,希望能为我国推定制度的完善提供一些参考和借鉴。

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46]Alan Taylor. Principles of Evidence[M].Cavendish Publishing Limited,200048. 

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49][美]乔恩??华尔兹.刑事证据大全[M].北京:中国人民公安大学出版社.1993316. 

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原载于《河南公安高等专科学校学报》2002年第3

[1][美]乔恩??华尔兹:《刑事证据大全》[M],中国人民公安大学出版社, 1993 年版,315页。

[2]刁荣华:《比较刑事证据法各论》[C],汉林出版社, 1984 年版,65 页。

[3][英]J??塞西尔?特纳:《肯尼刑法原理》[M],华夏出版社,1989 年版,486-487页。

[4]卞建林:《证据法学》[M],中国政法大学出版社,2000 年版,373 页。 

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[9][日]兼子一,竹下守夫:《民事诉讼法》[M],法律出版社,1995 年版,102 页。 

[10]陈朴生:《刑事证据法》[M],三民书局,1983 年版,563-564 页。

[11]刘善春,毕玉谦,郑旭:《诉讼证据规则研究》[M],中国法制出版社,2000 年版,278 页。

    [12]陈光中,徐静村:《刑事诉讼法》[M],中国政法大学出版社, 2001 年版,180 页。

四、法律推定与事实推定

(一)法律上的推定

所谓法律上的推定,是指立法者根据事物间的常态联系,以法律明文规定的推定。“即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须做出推断。”[1]具体而言,它是指法律规定如果甲事实存在就推定乙事实存在的情况。当作为其他法律条款的要件事实的乙事实需要证明时,只要甲事实替代乙事实被证明,就承认该法律条文规定的效果。在理论上甲事实称为基础事实或前提事实,而乙事实称为推定事实。当某法律规定 A 的要件事实乙(推定事实)有待证明时,通常就在较该事实易于证明的另一事实甲(前提事实)获得证明时,如无相反的证明(乙事实仍为不存在的证明),则认为甲事实已经获证明之事,为其他法律规定 B(即推定规定)所规定者而言[33]。法律推定的本质就是,通过基础事实存在使推定事实获得证明。

法律推定的效果不是绝对的。即使有充分证据证明甲事实的存在,对方当事人也能提出证明乙事实不存在的反对事实,仍可以妨碍其法律效果的产生,因而乙事实是可以被推翻的,即推定意味着既允许主张其法律规定效果的人选择它作为证明的主题,又要使想推翻它的对方当事人负担反对该事实的举证责任[34]。“法律上推定,有代替证明之效力,如对方不能提出反证,以资防御辩论,则推定即发生法律效力。”[2]

依法律推定在诉讼中所具有的不同效力,可将其分为不可反驳的推定和可反驳的推定,在大陆法系,这种分类又称为绝对推定和相对推定。台湾地区学者根据其效力强弱之不同分为确推定和假推定。所谓确推定,乃指诉讼当事人所提出之事物,得法律上之确认,绝不容对造有反证之余地。惟此乃法律将甲事实视为乙事实,使其生同一之法律效果,为事实上之拟制,与举证责任无关,而为实体法上之问题。所谓假推定者,其推定之效用在将举证责任转换给对造;换言之,即原告主张之事实,为法律上推定之事实者,除对造能提出反证外,即认其事实为真实,无庸举证[35]。如前所述,所谓不可反驳的推定,绝对的推定,实际上是一种法律上的拟制。“这种推定所针对的是法律不允许提出证据予以反驳的事实。例如 8 岁以下的儿童不具备犯罪意图就是一种推定。这种推定虽然在形式上与证据法相联系,但实际上是用程序法语言表示出来的实体法规则。”[3]绝对推定不具有真正推定的性质,因此,这种绝对推定与相对推定的划分方法在实践中不具有太多的意义。

另一种重要的分类是根据法律推定是否具有基础事实为标准,将其分为推论推定和直接推定。推论推定是法律推定中最典型的推定,是依据法律从已知事实推论未知事实,从前提事实推论推定事实的结果。这种推定在各个方面都符合推定的本质特征,因此大陆法系学者称之为“真正的法律上的推定”。[4]直接推定,大陆法上又称之为暂定真实,是指不需要任何前提事实,法律直接规定某一推定事实存在。实质上,直接推定仅仅是法律所规定的当没有反证时必须得出的证据。换句话说,它是用推定形式表现出来的关于举证责任的实体法规则。否定这种推定效果的当事人应首先对推定理论的反面事实负举证责任。这种举证责任是根据法律直接规定所产生的结果,并非由他方当事人转换而来。因此,直接推定也不是真正的推定。典型的直接推定如刑事诉讼中的无罪推定和精神正常的推定。无罪推定(the presumption of innocence)就是关于一项刑事实体规则的简洁的缩略用语,这项规则规定起诉方负有证明有关案件一切关键事实的责任。在起诉方证明被告人有罪并排除了关于有罪的一切合理怀疑之前,被告人总是被推定为无罪。与之类似,精神正常的推定(the presumption

of sanity)指的就是这样一项规则。如果被告人主张自己精神不正常,以之作为辩护理由,就负有对此进行举证的责任[36]。由于在做出这两项推定之前,不需要首先证实任何基本事实,所以也就没有转移举证责任的问题。它们只是决定了第一次的举证责任应由哪一方承担。

()事实上的推定

1.事实推定的性质

事实上的推定,是与法律上的推定相对而言的,法律依已经明确的事实,根据经验法则,依自由心证,而推认其他的争执的事实(应证事实),当事人即无须就应证事实直接举证,此即所谓事实上的推定。因此,当事人证明推定基础的事实,其“举证的必要”即告完成,至于法院适用经验法则妥当与否,则由对方当事人进行反证[37]。所谓已经明确的事实,包括当事人之间无争执的事实,法院职务上已知的事实,众所周知的事实以及已经以其他证据证明为真的事实。事实上的推定,其推理是依照通常经验或自然理性而得来的,一般具有合理性、确实性。所以事实的推定,并非依证据而进行事实的证明,而是由法院已知某事实而推定其他要证事实,与根据间接事实认定要证事实是一样的[38]

事实上的推定以间接证据为依据,但它与间接证据存在区别。间接证据,是当事人用于证明某事实,再由此事实判断应证之事实,其仍须以当事人举证为前提。而事实上的推定则是法院依职权根据已明确的事实推定应证事实的真伪,并不以当事人举证为前提。

事实推定本身与法律推定一样,都是对事实所作的推定,但是法律并不要求陪审员们必须作出这种推定,只是提醒他们可以作出这种推定。因此,事实上的推定与法律上的推定的差别在于:法律在前一种情况下不要求法院适用推定,而在后一种情况下,法院不但可以而且必须适用推定。

对事实推定的本质可以作这样的描绘:当甲事实得到证明时,陪审团就可以作出关于乙事实的结论——这是陪审团在每一个案件终结时都要面临的任务[39]。事实推定尽管在性质上与法律推定存在差别,但两者仍有着紧密的联系。当立法者以法律条文的形式将事实推定固定化后,事实推定就上升为法律推定。“从两者的演变过程看,事实推定在先,法律推定在后。法律推定是事实推定的法律化、定型化,事实推定是法律推定的初级阶段,有待于上升为法律推定。”[5]许多时候,事实上的推定是法律上的推定的来源。尤其英美法以判例作为重要的法律渊源,许多著名的法律上的推定都来自于法官在司法实践的过程中对事实推定的运用和创设。在案件审理过程中,法官以其对案情事实的判断,对法律的认识和理解,权衡社会政策,根据经验法则演绎推理,依自由心证作出事实推定。这种推定体现了法官的智慧和对法律、社会政策和价值的深刻领悟,无疑对以后的司法审判活动具有指导意义,也为以后类似的情况下运用事实推定建立了指导原则。正如卡多佐法官所说,先例所涵盖的领域是如此广泛,以致于它们确定了法官工作开始的出发点。……正是在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始。他必须为眼前的诉讼人制作法律;而在为诉讼人制作法律时,他也就在为其他人制作法律。每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都有某种指导的力量”。[6]为了能在司法裁判中合理有效地运用这些推定,并使以后的法院遵循先例所确定的推定原则,以维护诉讼程序的正当性,法律上将那些经常、反复出现的需要运用事实推定的情形,纳入程序规则以强化诉讼的程序性,这就使事实推定上升为明确具体的规则,使之成为具有法律约束力的推定规则,司法者必须适用。

关于事实推定的性质仍存在一定争议。有的学者认为事实推定是司法机关办理案件时的一种逻辑推理,司法机关在诉讼过程中,常常要根据已经确认的事实,按照一定的逻辑规则,推断另一些事实的存在。这种司法机关基于已知事实对应于确认的未知事实的推断,应当直接使用“推理”或“推论”一词,以便与推定区别开来[40]。“事实上的推定在本质上属于推论,为避免用语及观念紊乱,可以‘推论’一词替代之。”[7]有的学者不同意上述观点,认为事实推定是客观存在的。而且是十分必要的,它与推定尽管有区别,但是二者深层次的根据都是事实之间的常态联系,只是法律推定是立法者认为最为重要的推定并因此在法律上作了明确规定。与事实推定相比较,法律推定是较少的,而事实推定则较多,立法上不可能将全部推定完全列举,所以事实推定不应排除。肯定事实上的推定,实际上就等于肯定司法人员在诉讼中的主观能动性,使司法变成一种能动的活动过程而不是简单的适用法律[41]

如前所述,推论与推定是两个性质相异的概念,在本质上存在区别。不应把事实推定等同于推论。承认事实推定对司法实践有着重要的意义。事实推定是客观存在的,它是法律推定的来源,在所有推定中占了绝大部分。比较而言,法律推定只是小部分事实推定的法律化,而司法实践中存在的大部分推定仍是事实推定,因此,事实推定在诉讼中实际上比法律推定发挥着更为广泛的作用。

2.事实推定的理论基础——经验法则

从事实推定的理论基础看,这种证明方法是根据逻辑推理的原则和经验法则,以已知事实为前提,以推论而得出的未知事实为结果。法律上的推定依据的是法律的明文规定,而事实上的推定依据则是经验法则。所谓经验法则,是指“人们在长期生产、生活以及科学实践中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识,在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分,其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式”。[8]事实推定属于一种间接的认证方式。根据这种司法经验法则所确定的认证基础,是根据事物之间的常态联系,而这种常态联系是人们在日常生活中长期、反复地实践和运用而取得的一种因果关系经验[42]

经验法则依性质不同,可分为一般经验法则与特殊经验法则两类。前者,是指一般人从日常生活或法律生活中所得知的事实形成的法则,它无需证明就可以直接作为推定的依据。后者,是指具有特别知识或经验的人所得知的事实形成的法则,为了使其认识内容更为客观,必须经过严格的证明程序加以证明。作为待证事实的特别经验法则经证明后,才能作为认定事实的基础。

经验法则与推定密切相关,除了事实推定以外,对法律推定的运用亦无不以经验法则作为其设置的根据。推定是基于日常生活中的常态联系,而常理一般为法律所认知,因此,经验法则能作为认定事实和推定的依据。“经验法则不是具体的事实,而是谁都知道并且不觉得奇怪的常识,所以在诉讼上把它的运用应准用法律适用的见解是有力说。照此种观点,不管怎样专门性问题,只要法官以其个人的研究和自己的经验所知道的,就可以直接用它来认定事实。”[9]

作为事实推定基础的经验法则与司法者的自由裁量权有着内在的联系。法官在进行事实推定时,不以法律法规为依据而以经验法则为准则,但经验法则的运用往往取决于法官主观上的思维模式和业务素质,有着某种随意性和偶然性。在缺乏具体指导原则的情况下,如果仅凭经验法则做出裁判,也即法官仅凭个人主观的经验法则而为裁判,就难免导致错误。因此,针对经验法则的运用应规定合理必要的指导原则。“在诉讼制度,因采用自由心证主义,无论其诉讼构造之为当事人主义,抑或属职权主义,对于证据之评价,事实之判断,莫不赋予裁判官以自由裁量之权,法律虽不就证据之评价,加以直接形式的拘束;但为使其合理的判断,也应基于经验法则。且基此经验法则而做出判断,仍应有合理的科学根据,并非单纯的主观作用。自由心证主义虽对于法官判断的自由,并不以法律直接加以限制,但为防止其擅断,不仅设有证据能力、采证程序或证据价值等方法予以间接的限制,即对于经验法则的运用,也设置客观上的种种标准,盖经验法则,……既非仅凭裁判官之知识及办案经验,亦非违背事理,或为不合理之推断,尤非单纯为裁判官之主观经验作用。”[10]

事实上的推定,是事实相互间关联关系的类型化,其证明作用以经验法则为基础。而经验法则一般具有主观性、相对性,其内容反映了事实的盖然性。事实的盖然性依具体事实的情形有所变化,有高有低。对于事实推定而言,其盖然性一般较高,这就要求作为其基础的经验法则不能反映过多的主观上的内容,而应使其类型化。若法官违背具体类型化的经验法则进行所谓的事实推定,则犹如违背法律,应予撤销纠正。

3.事实推定与表见证明

事实推定依其结果可分为行为推定、状态推定、因果关系推定和过错推定四种。此外,在有些大陆法国家规定了一种事实推定的特殊类型,日本学者称之为显而易见的推定。这种推定是指以高度盖然性的经验法则为基础,从侵权行为等客观事实的过程中,直接推定具有符合法律所规定的如过失或因果关系等过程要件,无须主张具体事实和证明的理论[43]。德国学者称这种事实推定为表见证明,其适用范围比一般的事实推定狭窄,仅用于侵权行为要件中过失及因果关系的认定。其特点在于无须逐一详细特定其具体内容,得推定故意过失及因果关系之存在,以减轻法官认定事实之负担。例如医师有无过失,发生疑问时,究其原因为“注射液不良”或注射器消毒不完全,不必勉强断定其一。而不论为其中哪一种原因,即认定医师有过失是[44]

从表见证明的性质和特征分析,这类推定其实类似于我国学者所称的过错推定。有学者将大陆法上的表见证明等同于事实推定,应有商榷之处,因为表见证明的适用范围与证明推定的方法都与一般事实推定有相异之处,它只是事实推定的一种特殊类型。表见证明并不改变举证责任的分配,受害人仍需对被告在主观上存有过失负客观上的举证责任。只是因为有表见证明的存在,所以负担客观举证责任的当事人不必立即负提供证据的责任,而可以等待对方当事人提出反证。当反证达到致使案件事实真伪不明的程度时,负担客观举证责任的当事人便要提供证据,证明被告主观上确有过失[45]

英美法中类似的推定规则称为事实本身的证明,它适用于因疏忽而引起损害的诉讼,是指事件发生的情况本身足以证明疏忽的行为。例如航行中的船舶,撞到下锚停泊的船舶。这样,航行中的船舶已有疏忽行为的表面证据了。法律推定这样的疏忽行为是导致事故发生的原因[46]1863 年的伯恩诉博德尔案是英国最著名的事实自证判例。该案中,原告从被告的货栈前走过,被一个从楼上掉下的面粉桶砸伤。诉讼中被告以缺乏有关其店员过失的证据为抗辩,但法院仍判决原告胜诉,指出:若无某种过失,则面粉桶不会自楼上坠下,所谓原告必须证明它是如何发生的说法是荒谬的,事件本身就是关于过失的不证自明的证据。根据英国判例法,这种通过“事实自证”而进行的责任推定,仅仅是一种相对的事实推定。其功效只是使案件形式地成立,给予无争执的事实有证明的效力,但一经对方提出有力的反证,其效力即行消灭。因而,加害人仍能够以证明没有他的过失,事故也会发生作有效抗辩[47]

五、推定的适用

推定在民事诉讼中的适用范围大于在刑事诉讼中的适用范围。“法律上的推定,实际上是强制裁判官认定推定事实的存在,与刑事诉讼法所采纳的实体的真实发现主义和自由心证主义的精神不相符合,所以,刑事法规上很少有法律上推定的规定。”[11]在刑事诉讼中,法律上的推定主要是无罪推定。只有在个别情况下,法律允许有罪推定。例如,英国法律规定,除非提出合理解释,否则可推定占有最近被盗窃的赃物的占有人为盗窃者。若犯罪事实发生后几分钟内,该赃物的占有人在距离犯罪地点不到几百码的地方被发现,陪审团将不可避免地推定其为盗窃者[48]。此外,某些属于精神现象的主观事实,由于难以取得必要的证据,法律一般也允许推定,如精神正常的推定、犯罪动机的推定、能预见犯罪结果的推定、故意或过失的推定等。

从其性质来看,刑事案件中的推定不能把举证责任和说服事实认定者的责任转交给被告人,实际上仅仅是可采用的推断。正如美国学者华尔兹所说,刑事案件的审判法官不能随意要求陪审团必须认定某个“推定的”不利于被告的事实。当某个推定事实是否存在的问题提交陪审团时,法官便指示陪审员们,他们可以认为那些基础的依据性事实足以证明该推定事实的存在,但他们并不被要求这样作。如果该推定事实确认被告人有罪、构成所控犯罪的一个要素,或者否定了被告方的辩护,那么其存在就必须经超出合理怀疑的证明[49]。因此,刑事诉讼中的推定可以用来确定无罪,而不能单独定罪。这也体现在我国《刑事诉讼法》中,依据《刑事诉讼法》的规定,定罪必须证据确实、充分,而推定只具有盖然效力,达不到法律规定的要求。并且推定不能把举证责任转移给被告人,因为《刑事诉讼法》规定证明被告人有罪的责任由公诉方承担。“收集证据,查明案件事实,是法律赋予他们的职责。刑事诉讼证明责任的特点就是具有职责性,只适用于公安司法机关而不适用于当事人。”[12]被告人不承担证明自己有罪的责任,也不承担证明自己无罪的责任。

推定在民事诉讼中的适用,对立法者而言,是指根据对事实之间逻辑关系的认识,将其规定于法律之中;对司法者而言,则是指法官在诉讼中对法律规定的推定条款的适用,或是对客观存在的事物间联系的分析判断和对经验法则的运用。民事诉讼中适用推定应具备一定条件,并遵循严格规则,试分析之:

1.推定必须具备基础事实和推定事实,两者缺一不可。缺少前提事实的推定属于直接推定,缺少推定事实的推定则是法定证据法则,两者均非真正的推定。基础事实与推定事实之间的常态是进行逻辑推理过程的大前提,缺少其中之一,就无法进行推理过程,也就不存在推定。作为推定的起点和开始,基础事实决定了推定的最终结果。因此,为了达到推定的客观可靠,就必须确保基础事实的真实性。只有基础是真实的,据以推出的推定事实才有可能是可靠的。作为推断根据的基础事实,除了众所周知的事实和法院审判上知悉的事实可由法院进行认定外,都应由主张存在事实的当事人举证证明。在外国法上,基础事实的确立主要来源于以下几个方面:(1)司法审判上的认知。(2)诉辩。(3)当事人的约定。(4)可指示评决之证据。(5)审理者基于充分证据所为之认定[50]

2.基础事实与推定事实之间须有逻辑的必然的联系,这种联系或互为因果,或互为主从,或互相排斥,或互相包容,除此而外,均不能成为必然联系[51]。这种必然联系还必须具有高度盖然性,其产生符合日常生活中的通常概率。基础事实的发生一定伴随着推定事实的出现,如果出现例外情形,那只是一种特殊和个别的情况。

3.推定应当允许反驳,应尽量给予因推定而遭受不利的当事人以反驳的机会。无论是法律推定还是事实推定,都只是一种证明方法,并不能保证证明结果必定正确。推定所依据的虽然是基础事实与推定事实间的常态联系,但这种联系不可能完全正确。为了准确地认定案件事实,就应当允许当事人提出证据加以反驳。当事人进行反驳,可以针对基础事实,也可以针对推定事实。基础事实未得到完全证实以前,尚处于为适用推定创造条件的阶段,当事人只需提出基础事实不存在的证据,使其存在与否处于真伪不明的状态,就可以有效地阻碍推定的进行,这种反驳方式称为直接反证。当事人为阻碍推定事实的被证明,还可用其他间接证据来认定其不存在。由于它不是直接对原告所证明的事实进行反驳,所以称为间接反证。

对于反证所应达到的证明程度,存在一些争议。大陆法一般认为,对事实推定的反证程度仅需使得反证对象处于真伪不明状态,而对法律推定的反证如果仅使推定事实处于真伪不明状态,尚属不足,必须达到使推定事实确实不存在的程度。英美法则没有如此明确的区分。有学者认为,反驳推定事实所要达到的证明标准取决于有关争议推定事实的实体法的规定。例如,婚姻存续期间出生的子女推定为婚生子女,当事人如要以丈夫无生育能力为由反驳这一推定事实,就必须达到盖然性占优势的普通民事证明标准。但在英美法上,这一争议问题仍没有定论[52]

推定是证明事实的一种特殊证明方法,也是证据法上一项重要的制度。推定建立在人类的普遍经验和立法者所考虑的社会政策的基础上,而并不必然遵循逻辑推理规则。通过正确合理地运用推定,可以有效地减轻证明中的困难,提高诉讼效率,实现诉讼公正。但是,我国法学界对于推定的理论问题尚缺乏全面深入的研究,有关推定的立法仍很不完善。本文对国外法学有关推定的理论进行分析归纳,并提出自己的观点,希望能为我国推定制度的完善提供一些参考和借鉴。

参考文献: 

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[11]刘善春,毕玉谦,郑旭:《诉讼证据规则研究》[M],中国法制出版社,2000 年版,278 页。

    [12]陈光中,徐静村:《刑事诉讼法》[M],中国政法大学出版社, 2001 年版,180 页。

2005年11月19日

·《法学方法论》前的废话
·《法学方法论》序言
·第一编 引论 第一章 诽韩案之启示
·第一编 引论 第二章 恶法亦法
·第二编 法学认识论 第一章 法学之任务
·第二编 法学认识论 第二章 事物认识之客观性
·第二编 法学方法论 第三章 法学认识之客观性
·第二编 法学方法论 第四章 从逻辑分析方面认识法学方法论
·法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路
·被倒置的和被省略的法律推理

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2005年11月18日

陪审团制度是建立在对案件的事实

问题和法律问题两分的基础上的。案件的事实问题,例如一个被告人是否杀了人,要通过

证据来证明。人们相信,事实问题与生活经验密切关联,因此,由12个无所偏私的社区人

士组成的陪审团在对于证据进行全面听取的基础上加以判断,是一种更可靠的安排。不过

,在司法过程中,主持审判的并非陪审团,而是专业法官。法官对于证据是否应当采信具

有决定性的作用。在陪审团审议之前,法官还必须对于与案件事实相关的法律规则向陪审

团作出指导。陪审团作出裁决后,法官还负有解释和适用法律的重大使命。

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2005年11月17日

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2005年11月02日

课堂讨论稿

课堂讨论

自注

犯罪主体

提交人:李岑岩    导师:屈学武

参与人: 刘君  崔康锡 金宏伟

一、关于犯罪主体,我国现行刑法规定如下:

第十七条:

已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪1的,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。

第十八条:

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候 ,由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。

第十九条:

    又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。

 

 

二、犯罪主体、犯罪主体要件

什么是犯罪主体?

刑法没有规定犯罪主体概念的定义,刑法理论对于犯罪主体概念的定义多种多样, 张明楷教授指出,犯罪主体是指实施了犯罪行为,依法承担刑事责任的人[i](或单位)[括号内容为本学生所加,以下同]。在自然人犯罪的情况下,自然人犯罪主体具有以下含义:第一、犯罪人是自然人。第二、犯罪主体是具有刑事责任能力的自然人。第三、犯罪主体是实施了危害社会的行为且触犯刑法的自然人。[ii]

自然人犯罪主体依据是否具备特定的身份为标准,可以分为一般犯罪主体和特殊犯罪主体。在特殊犯罪主体情况下,其身份又有自然身份和法定身份之分。

什么是犯罪主体要件?

犯罪主体要件,是刑法规定的,实施犯罪行为的主体的本身必须具备的条件。[iii]

犯罪主体要件可分为一般要件和特殊要件。自然人犯罪主体的一般要件:即任何自然人犯罪主体都必须具备的两个条件:达到刑事法定年龄、具有辨认和控制自己行为的能力。自然人犯罪的特殊要件,即除了符合一般要件之外还必须具备的特殊身份。单位犯罪主体分为两种情况:一是没有特别限定的企业、事业单位、机关团体的要件;二是特定的企业、事业单位、机关、团体的要件。

犯罪主体要件与犯罪主体是两个既有联系又有区别的两个概念。其联系在于两者内容具有一定的交叉性,大体都指向刑事责任年龄、刑事责任能力、意识与意志等内容,其不同之处在于犯罪主体侧重于主体本身的各项规定,如什么是犯罪主体、犯罪主体的内在规定性。犯罪主体要件是在认定犯罪时,从犯罪构成要件方面来要求犯罪主体本身必须具备的条件。一行为若不具备犯罪主体要件,犯罪则不成立;一行为由于犯罪主体要件的不同可成立不同的犯罪。

 

 

三、自然人犯罪主体要件

 

 

(一)法定刑事责任年龄

1、法定刑事责任年龄的概念与分类

法定刑事责任年龄,是指法律规定的自然人构成犯罪所必须达到的年龄,是自然人承担刑事责任的前提。我国刑法第17条关于刑事责任年龄的规定,充分考虑到我国少年儿童接受教育的条件以及身心发育的状况,原则上采用了三分制。

第一、绝对无刑事责任年龄。根据我国刑法第17条的规定,不满14周岁的人实施的任何危害社会的行为都不构成犯罪,当然也无刑事责任可言。

第二、相对负刑事责任年龄。我国刑法第17条第2款规定,

第三、完全负责任年龄。根据刑法第17条第1款规定,已满16周岁是完全负刑事责任年龄。但已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。刑法理论将之称为减轻刑事责任时期。我国刑法第17条第4款规定,对于不满16周岁不予刑事处罚的,要责令他的家长或者监护人加以管教;以必要的时候,也可以由政府收容教养。此规定在理论和实务界引起许多争议。

2、有关刑事责任年龄的一些特殊的问题

1)刑法第17条第2款规定的8种犯罪,是指具体的犯罪行为而不指具体的罪名。

2002724全国人大法工委《关于已满14周岁不满16周岁的承担刑事责任范围问题的答复意见》如下:“对于《刑法》第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为,依据刑法是应当追究其刑事责任的。”根据该意见,刑法第17条第2款规定的是8种行为而非8种罪名,由此确定已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的范围。

在这个问题上,依据刑法和上述的意见规定,已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀人的,应当追究刑事责任。而已满16周岁的人犯这些罪的则定为绑架罪。

问题一:已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀人的,既然依上述规定是8种行为而非8种罪,那么定什么罪?是故意杀人罪,还是绑架罪但故意致人死亡?

问题二:有无违反罪刑法定原则?

陈兴良老师在《社会危害性理论》(载《法学研究》2000年第1期)中指出,已满14周岁不满16周岁的人犯绑架故意致人死亡的,应负刑事责任,而已满16周岁的人犯此罪的定绑架罪,同时刑法第17条第2款并没有规定已满14周岁不满16周岁的人对绑架罪负刑事责任,对这种行为的追究有违反罪刑法定原则之嫌。

问题三:同一行为对已满14周岁不满16周岁的定为故意杀人罪,而对于已满16周岁的定为绑架罪,是否违反了适用刑法人人平等原则?

2问题:17条第2款规定的“抢劫”是否应限于抢劫财物的犯罪(抢劫罪)?若抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的,是否应将其包含在本条的“抢劫”中?具体见张书188页。

3)第17条第2款规定的强奸也包括奸淫幼女的行为。具体见屈书第154页。

3、有关刑事责任年龄计算和基准的一些问题

1)计算:按周岁计算。从生日第二天起按满多少周岁。

2)计算的基准。是以实施行为时为基准进行计算,还是以结果发生时为基准进行计算?

一种观点认为,行为与结果是一个不可分割的整体,在这种情况下,这了保护国家与人民利益,应以结果发生的时间为基准进行计算,从而追究刑事责任。[iv]张明楷教授认为,犯罪是行为,辨认控制能力是辨认与控制自己“行为”的能力,因此,辨认控制能力也必须是“行为时”的辨认控制能力;行为与结果虽然密切联系,但二者毕竟可能分离,一般的行为概念并不包含结果,结果概念也不包含行为。因此,刑事法定年龄应以行为时为基准进行计算。但是,张明楷又指出,如果行为人在发生结果时具有防止结果发生的义务 则可能根据不作为犯罪的时间进行计算。[v]此处如何理解?

3)关于跨法定年龄阶段的犯罪问题。参见张书第191页。

 

 

(二)辨认和控制能力

1、辨认控制能力的概念

辨认和控制能力,是指自然人认识自己特定行为的性质、后果与社会政治意义及支配自己实施或者不实施这种特定行为的能力。

辨认能力与控制能力密切联系。辨认能力是控制能力的基础与前提,没有辨认能力就谈不上有控制能力。控制能力则反映人的辨认能力,有控制能力就表明行为人具有辨认能力。但在某些情况下,有辨认能力的人可能由于某种丧失控制能力,根据刑法,只具备辨认或控制能力之一的,属于没有犯罪能力,不负刑事责任。

辨认控制能力可以分为两类:一类是成立犯罪所要求的辨认控制能力,另一类是影响量刑的辨认控制能力。例如 ,完全丧失辨认控制能力的人,其行为不可能成立犯罪;但尚未完全丧失辨认控制能力的人,其行为符合其他构成要件时,依然成立犯罪,只是影响量刑而已。所以,作为犯罪主体一般要件所要求的辨认控制能力,只是一定的辨认控制能力,而非完全的辨认控制能力。换言之,只要达到法定年龄的人尚未完全丧失门诊控制能力,便符合犯罪主体的一般要件。[vi]

2、我国刑法对辨认控制能力的规定

我国刑法第1718条的规定表明了在辨认控制能力的问题上可分为以下几种情况:

一是无精神障碍的正常人的辨认控制能力。此一类人以年龄为标准,16周岁以上无精神障碍的人推定其具有完全的辨认控制能力,14~16周岁无精神障碍的人为相对有辨认控制能力,其对法定的一些严重犯罪承担刑事责任。而14周岁以下视为对犯罪行为没有辨认控制能力。

二是精神病人的辨认控制能力。此一类人又可分为以下几种情况:1、完全无辨认控制能力的精神病人,如18条第1款之规定。2、完全有辨认控制能力的精神病人。如18条第2款之规定。3、限制辨认和控制能力的精神病人。如18条第3款之规定。

三是醉酒的人辨认和控制能力。如18条第4款之规定。

四是又聋又哑的人与盲人的辨认和控制能力。如19条之规定。

3、判断辨认控制能力的标准

在此问题上,我国对于上述第一类型的人采用的是以年龄为标准。一般情况下,只要达到法定年龄的人,我们就推定其具有或不具有或相对具有辨认控制能力。对于述第二种情况,即精神病人的辩认控制能力,我国采用的是生物学和心理学的双重标准。即先确定影响辨认控制能力的生理原因,再标明由此原因所致的影响辨认控制能力的心理状态。因为精神障碍的种类繁多,一些精神障碍并有导致行为人丧失辩认控制能力,如果单纯采取生物学的方法,则会导致一些具有辨认控制能力的人可以随意实施危害行为而不负刑事责任;反之,如果单纯采取心理学的方法,则会因为缺乏明确标准,导致对冲动犯罪、激情犯罪等不能追究刑事责任。

4、部分辨认控制能力

部分辨认控制能力,是指行为人由于精神障碍对某一类犯罪没有辨认控制能力,但对其他犯罪具有辨认和控制能力。这里的“某一类犯罪”不是指严重的犯罪,而是与其精神障碍有联系的某一类犯罪。如具有好诉妄想的偏执狂患者,对诬告陷害罪没有辨认控制能力,但对与好诉妄想无关的犯罪,则具有辨认控制能力。在这里需区别几组概念:

1)部分辨认控制能力与限制辨认控制能力(183款)

前者对某一类犯罪没有辨认控制能力,而对其他犯罪具有完全责任能力;后者则对所有犯罪都具有辨认控制能力,只是明显减弱而已。

2)部分辨认控制能力与相对有辨认控制能力(172款)

前者是因为精神障碍而对与该精神障碍有联系的某一类犯罪(不一定是严重犯罪)没有辨认控制能力;后者由因为年龄关系导致辨认控制能力低而只对严重犯罪承担刑事责任。

3)部分辨认控制能力与减轻辨认控制能力(173款)

具有部分辨认控制能力的人,对其能够辨认和控制的犯罪负完全的刑事责任,而对其不能辨认或控制的部分行为完全不负刑事责任;减轻辨认控制能力则是由于年龄对其所实施的犯罪从轻或者减轻处罚。

在理论和实践中,人们常将限制辨认控制能力、减轻辨认控制能力与部分辨认控制能力视为完全等同的概念,这不利于对真正的部分辨认控制能力展开研究。[vii]

 

 

问题一:间歇性的精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪,在实行过程中精神病发作丧失辨认控制能力的,应当如何处理?

 

 

5、醉酒的人与原因自由行为

刑法第18条第4款规定:醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。

醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒。刑法理论一般认为,生理性醉酒情况下,行为人具有辨认控制能力,所以应当负刑事责任。

病理性醉酒则属于精神病状态,多见于通常并不饮酒或对酒精无耐受性、或并存感染、过度疲劳、脑外伤、癫痫症者,在偶然一次饮酒后发生。此处应当注意的是,首次病理性醉酒与得知自己有此病史的再次病理性醉酒时的犯罪认定问题。前者不认为是犯罪,后者则成立犯罪。后者属于原因自由的行为。[viii]

原因自由行为,是指具有辨认控制能力的行为人,故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失(刑法第18条第3款)辨认控制能力的状态,并在该状态下实施了符合犯罪构成的行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失辨认控制能力状态的行为,称为原因行为;在该状态下实施的符合犯罪构成的行为,称为结果行为。

原因自由行为的可罚性的法理是什么?对原因自由行为的处罚是否违背了“行为与责任同时存在原则”?对原因自由行为的处罚程度如何?是完全处罚还是可以从轻或减轻?(张书第197页)

 

 

6、辩认控制能力减弱对刑事责任程度的影响

1)尚未完全丧失辨认控制能力的刑事责任

刑法第18条第3款规定,尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。

2)又聋又哑的人与盲人的辨认控制能力及刑事责任

刑法第19条规定,又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。在这一条里,需要注意的是,又聋又哑的人或盲人的犯罪行为,应当是确与其生理缺陷有关,方可从宽处理。

 

 

四、单位犯罪

(一)单位犯罪的定义

刑法第30条规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。

单位犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体为体单位谋取非法利益,经单位集体决定或由负责人员决定,实施刑法所禁止的危害行为时所构成的犯罪。

(二)单位犯罪的主体,为法律规定的几种组织。

(三)单位犯罪的客观要件,犯罪行为必须由单位集体决定或由负责人员决定而实施的行为。

单位犯罪可分为不纯正的单位犯罪和纯正的单位犯罪。不纯正的单位犯罪既可由单位构成又可由自然人构成。纯正的单位犯罪只能由单位构成。

(四)单位犯罪的主观要件,既可由故意构成,也可由过失构成。

(五)单位犯罪的处罚原则

刑法第31条规定:单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。对单位犯罪的处罚原则是一般情况下适用双罚制,同时也不排除单罚制。如第135条之规定。

 

 

问题:请 屈老师阐释刑事责任能力是否为一种行为能力,其与民法上行为能力的关系。民法上的行为能力是指权利主体能够通过自己的行为享有权利和承担义务的能力。责任能力是某人因违法而承担法律责任的能力,是一种法律能力,即法律所设定的资格。(屈书第161页)

 

 

1)司法实践中,并不是只有这8种罪才负刑事责任,而是包含这8种行为的,多数都能定罪。

  1)学习犯罪主体之前,应先了解什么是犯罪。

   《刑法总论》第77页开始,“较早提出犯罪的本质观点的是刑事古典学派的代表人物费尔巴哈,他主张权利侵害说,认为犯罪的本质是对权利的侵害。”

但现代学者认为“犯罪毕竟不限于权利侵害,因而随后又提出了法益侵害说,该说认为犯罪的本质是对法所保护的财产乃至利益的侵害和威胁,即犯罪的本质是对法益的侵害。”

“犯罪的本质是1、严重的社会危害性。”

87页,“我国刑法学理论中关于犯罪构成共同要件的通说为四要件说,按照该通说的观点,成立我国刑法所规定的犯罪必须具备犯罪要件、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件这四个共同要件。犯罪客体,指我国刑法所保护的、而为犯罪所侵害的社会关系。犯罪客观要件,又称犯罪的客观方面,指刑法所规定的、构成犯罪在客观上必须具备的危害社会的行为和由这种行为所引起的危害社会的结果。犯罪主体是指实施了犯罪行为,依法应当承担刑事责任的人。犯罪主观要件是指犯罪主体对自己实施的危害社会行为及其结果所持的心理态度,包括故意与过失,意外不是犯罪。”

“一般而言,大陆法系国家的刑法理论认为,犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。”

其中“有责的行为包括,行为人的责任能力,需为有责任能力人。还包括“期待可能性”,指在特殊情况下、必须存在对行为人能期待其不为该犯罪行为而为其它合法行为的情形。如果缺乏期待可能性,即期待不可能时,法律不强人所难,不强迫人去做难以做到的事,此时就成为阻却责任事由。”

94页,“我国刑法犯罪构成是沿袭前苏联模式的封闭型结构,结构不同决定了功能的不同。就功能而言,我国犯罪构成体系实质上是一种犯罪构成的要件理论,只起解释犯罪构成要件内涵的作用,仅描述犯罪规格的功能,不具有逻辑导向功能,对促进刑法功能的作用不明显。开放型犯罪构成不仅具有描述犯罪规格的功能,更主要的是具有逻辑导向功能。”

“我国刑法的封闭结构,否定刑法适用解释存在的合理性与可能性。有入最易出罪难的情况”为什么?

英美法系对此如何做?

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[i] 张明楷著书:《犯罪学》,法律出版社,2003年,第184页。

[ii] 屈学武主编:《刑法总论》,社会科学文献出版社,2004年,第151页以下。

[iii] 1注。

[iv] 参见何秉松:《关于犯罪主体的几个问题》,载《河北法学》1987年第2期。转引自上注张明楷书第191页。

[v] 同前1注书,第191页。

[vi] 同前1注书,第193页。

[vii] 同前1注书,第195页。

[viii] 参见前1注书,第196页。