2005年08月04日
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2004年05月08日


“完善我国宪法人权保护”研讨会记录

 

 

 

◇发言者:许志永等

 

  地点:2004年2月21日
  时间:万圣书园醒客咖啡


  许志永(主持人):下面研讨会正式开始,这次会议主要的议题是:人权将写入宪法,我们认为这是个好事,但人权的完善需要一系列具体的制度,如何来完善这些制度,我们提出了一系列具体的建议。也就是大家手上拿到的这份“完善宪法人权保护条款的建议”。不过,我们认为,这些建议的条款本身是次要的,重要的是我们通过这些建议,提出了一系列具体的制度设想。我们的这套制度的目的在于,如何落实宪法中即将出现的人权条款,如何来实践这个条款,今天的主题就在于此。

  许志永(主持人):下面研讨会正式开始,这次会议主要的议题是:人权将写入宪法,我们认为这是个好事,但人权的完善需要一系列具体的制度,如何来完善这些制度,我们提出了一系列具体的建议。也就是大家手上拿到的这份“完善宪法人权保护条款的建议”。不过,我们认为,这些建议的条款本身是次要的,重要的是我们通过这些建议,提出了一系列具体的制度设想。我们的这套制度的目的在于,如何落实宪法中即将出现的人权条款,如何来实践这个条款,今天的主题就在于此。


  我们提出这个建议后,接下来,希望听取大家的意见,希望大家能够发言,提出建议,我们将做进一步修改。下面由范亚峰做主题发言,向大家介绍我们的建议。


  范亚峰:很感谢诸位老师朋友今天下午聚会到这个地方,共同来研究这样一个问题,就是对我们的“宪法人权保护条款”的完善。首先宣读一下这个建议。(宣读建议稿,此处从略。)


  下面我们对这样一个建议作一些说明。


  首先,核心在于对宪法人权原则的说明。我们在“说明”的第一段就提到了,人权不仅是宪法的一个原则,而且还是宪法的根本原则。因为保障基本人权和限制权力是宪政的核心目标。这里我们谈到,这段建议最后一句话就是确立和保护中国人的权利,我们今天讲这个建议最核心的理念就是“中国人的权利”这个理念。2004年,人权入宪可以认为是承认了一个时代的来临。我们知道在90年代,中国法学界有一本非常重要的书,叫《走向权利的时代》。2002年的时候,有学者提出中国社会已经走进权利的时代。可以说,2004年的人权入宪就是承认了一个时代的来临,这个时代就是中国人的权利的时代。所以,我们提出一个完善人权保护的建议,它最核心的理念就是中国人的权利。


  那么,对于中国人的权利,我们怎样来理解呢?我们说,它有三个重要的属性或基本特点:


  第一个特点是,中国人的权利具有天赋性,这就是我们修宪建议的第一条,我们提出修改建议的根本原因。可以参照日本宪法第十一条的规定,即“国民享有的一切基本人权不得受到妨碍,本宪法所保障的国民的基本人权作为不受侵犯的永久权利,现在和将来均赋予国民”。所以,中国宪法也需要确立人权具有天赋性,所谓人权具有天赋性,就要讲到什么叫基本人权。为什么呢?因为,宪法上讲到基本权利和义务,所谓“基本”,就在于这样的权利是与生俱来的,是不可剥夺的,不可转让的。我们说,法和法律不同,所谓看不见的法高于看得见的法律。人权这样一种理念,就高于法律权利。正因为这个原因,我们说宪法和法律只是承认、确认权利,而不是创设权利。这样一个论证告诉我们,中国人的权利来自于每个中国人都拥有造物主所赋予的、与生俱来的、不可剥夺的生命、自由权利。这是中国人权利的第一个特点。


  第二个特点就是:中国人的权利具有本土性。我们知道,法学界有一本影响力很大的书,就是《法治及其本土资源》。这本书里提到,中国现在的民主法制和人权这样一些理念都是外来的,都不具有本土性,于是,就存在本土资源和外来资源的张力。中国公民维权和民主宪政的五种基本矛盾里面,外部规则与内部规则,普遍规则与特殊规则之间的关系,就涉及到权利的普遍性和地方性之间的关系。人权话语作为外来规则,在中国本土已经扎根和生长。正因为这个原因,我们说中国人在近代以来已经拥有一个争取自由、捍卫权利的一个伟大传统。我们需要深刻洞察中国社会的变化,理解中国社会公众的真正的常识。不要错把学者所理解的常识误认为是大众的常识。我们要理解中国社会普通人心中的渴求。尤其重要的是要尊重和努力发掘近代中国人争取自由捍卫权利的传统,尊重中国社会在转型过程中已经积累的权利、规则和资源。比如说,中国社会已经拥有初步的市场框架,个人自治的状态,财政分税,互联网。在此自由、权利传统基础之上,通过公民维权的行动促进中国社会规则系统的转变,最终形成一个中国社会新的秩序,那就是自由和权利的法治秩序。


  中国人的权利的第三个特点是历史性。中国人的权利是在中国人的历史中展开的。中国人已经拥有一个自己的自由和权利的伟大传统,中国人的权利已经成为中国社会一个伟大的名词。


  我们说2004年人权入宪,就是承认了中国人权利的三个品格。人权入宪意味着中国人权利时代的来临,就是中国人立宪政治的来临,也就是宪政时代的来临。宪政时代的含义是宪法符号正在取代那种暴力革命和传统治乱循环的社会变革模式。孟德斯鸠说过,民法是公民的慈母,刑法是严父,那么,宪法就是中国人权利的守护神。


  用宪法来守护中国人权利,我们首先要理解人权是宪法的根本原则。我们要讨论通过宪法来保障人权包括那几个层次。我认为,这包括两个层次,第一个层次就是确立人权作为宪法的基本原则;第二个层次就是人权保护的制度建设,这也是我们今天召开这个研讨会的主要意图。


  权利保护条款就应该具有三个特点,第一个特点就是抽象化,第二个是程序化,第三个是司法化;第三个在立宪和修宪的层次上,应该避免宪法条文过多、重复,恢复汉语的简洁之美。比如,我们在第七项建议里,把原来的“合法的”修饰语去掉,因为我们认为“合法的”这一限定是属于同语反复,既然是法律所保护的,那么就当然是合法的财产。


  下面我们简要地探讨宪法规范为什么要实现抽象化、程序化和司法化。首先,为什么要实现抽象化。宪法规范是法律体系的源规则,宪法在法律体系中处于最高位置。我们考虑到现在的宪法条文因为过于具体,缺乏可解释性,导致宪法要频繁修改,必然会损害宪法的权威性。


  第二,为什么要司法化呢?因为,我们说,一部宪法如果不可实施,不可操作,那么我们很难理解宪法为具有真正的生命。至于宪法是具有直接效力还是间接效力,是采用宪法委员会还是宪法法院的模式,都是值得探讨的。但是我们可以肯定的是,宪法在现实中是可以适用的。


  最后,宪法规范的程序化。我们要求立法、司法和行政程序对所有人平等开放,使得所有人通过这样一种决策程序确保其利益,同时也为公民参与提供程序的保障。因此,我们说,宪法主要是一种政体程序,宪法规范应该实现程序化。


  因此,我们说宪法规定的权利应该主要是程序性权利,不应过多涉及权利的内容。


  许志永:接下来秋风和滕彪做15分钟以内的主题评议。下面先由秋风做评议。


  秋风:我们大家一起提出了这个建议。我们为什么做这件事呢?中共中央关于修改宪法的建议提出之后,我在一份杂志上写了篇评论,题目叫《用宪法保护人权》。虽然在中共中央的建议里,尊重和保护人权是第五条,但是我自己推测,或者说是从善意的角度来理解的话,它这次主要的目的是尊重和保护人权。因为,财产权条款,甚至是“三个代表”条款,都可以理解为起码是在向人权保护的方向移动,虽然可能比较缓慢。对此,一方面,我们给予肯定,另一方面,我们又觉得它不是特别完善。最主要的问题是,我们这个宪法规定了很多权利,它列举的权利一点都不比别的国家少,但这些权利没有真正落到实处。我们起草这么一个建议,主要的考虑就是,希望执政党提出来的这个原则,最终能落到实处,真正能够向权利受到侵害的个人提供一些救助。


  我关注的主要是人身保护和财产保护,着重探讨如何进行司法救济?关于权利本身,近代以来,主要是从英国宪政制度发展过程中逐渐形成的。在英国制度中,英国人的权利和自由主要在普通法司法的过程中形成的。也就是说,英国人的自由是由普通法法院在司法过程中发现、确定和保护的。回顾这段历史,具有很大启发意义。因为,我们看到,在英国,权利是对权利进行司法保护的产物。权利本身跟司法保护是一回事。只有可以获得司法救济的权利,才是真正的权利。


  反过来看我们国家的宪法,宪法中确实宣布了很多权利,但如果公民的权利受到了公权力的侵害,在宪法上,却找不到一个救济的渠道。所以,在设计人身自由保护和财产权保护条款的时候,我就特别强调了司法保护这一点。比如说,在设计人身自由条款时,我参考了各国宪法。最有意思的是中华民国时期的一部宪法。民国十二年十月十日公布之《中华民国宪法》第四条明确地引用了英国的人身保护令状制度,就是出庭状制度。我觉得这是一个非常有效的保护人身权利的制度。


  我们的宪法确实规定了保护人身自由,但当个人的人身权利被政府侵犯了,假定一个极端的例子,如果你被“双规”了,怎么办?再比如,刘晓庆被关押了有长达一年的时间,大家都不知道在哪里,她肯定是失去自由了,她该怎么办?我写过一篇短文章,我说,假定刘晓庆在英国,那她的亲属,或大街上任何一个人,都可以到法院去申请一个出庭状,要求把刘晓庆提到法庭上,审查她是否该被羁押。如果羁押的理由不充分,就应该当庭释放。如果理由充分,就应该启动审理程序,而不是一会儿说公安局要调查,一会儿检察院要调查,一会儿又被驳回,搞了一年多,刘晓庆完全失去人身自由。


  鉴于此,我提出了恢复人身保护状制度的设想。我们应该去推动实施民国时代就存在的这个优良制度。我也看过1948年通过的台湾现行宪法,也看到这一条。它可以向公民提供一个具体的保障。这一条的宗旨是表明,限制和剥夺公民自由的,只能是法院,除此之外别的任何机构都没有这种权利。我觉得这样就明确责任了。当你自己或自己的亲人被限制人身自由,你可以明确地知道该找谁。虽然现在还有别的途径,比如,上访,媒体报道等,但是,我觉得现行的法律制度框架内,没有一个机构为你负责任。我曾经在一篇文章中提出,“法治”就是法院之治。当然,我们有时候说法院腐败,但法院的暴力色彩起码比较弱一点,接近于一种理性的辩论。让法院承担起保障个人权利的责任,可能是一种比较好的设计。


  关于财产权制度,我考虑的主要也是一个救济问题。比如说,在城镇拆迁、农村土地征用中,广大民众的利益不断被侵害、剥夺。官方的宪法修改建议里提到了对此给予补偿,我们则要求给予“合理而及时的”补偿。另外,对于公共利益,应该有一个明确的标准。而不是政府愿意怎么说就怎么说。还有补偿数量,如果发生争议,应该由法院来裁决是否是公共利益,补偿数量是否公平、及时。


  总之,我们在设计宪法条款的时候,除了宣布权利之外,也应当考虑到给公民以救济的渠道。我觉得,这也是我们这份建议的一个主要特色。


  许志永:下面由滕彪来做主题评议。
  滕彪:我有两点看法。我们知道“没有救济就没有权利”,我强调的是宪法规定的制度如何在现实中得到实现。我国宪法的人权保护条款有些内容缺乏可操作性,人权保护体系整体上不够规范。应该将它程序化和司法化。无论是人身保护令制度还是言论自由的实际保护,无论是违宪审查制度,还是公民财产权的保护,没有一个中立的独立的司法制度,都等于空中楼阁。我强调的是,没有司法独立,人权的救济就谈不上。应该促进具体的司法制度的改革,使得权利得以实现。司法独立是我所关心的问题。大家都知道,现在法院是地方化的法院,人、财、物处于地方政府的控制之下,必然会受到干涉。在我看来,检察院应该撤销,或者改成“公诉院”,它唯一正当的职能就是提起公诉。这是司法独立必须要经过的过程。还有政法委,也对法院的独立审判权进行妨碍,也要加以限制直至撤消。第一步是法院独立,第二步是法官独立。绝大部分国家的宪法都规定了“法官独立,只服从法律”这个原则。我国54宪法也规定“法院独立,只服从于法律”,现在的表述(“法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”)是个倒退。有人说政治体制不改革,司法体制动不了;但实际上司法体制改革本身就是政治体制改革,而且司法体制比起政治体制其他领域的改革,比如意识形态、军队国家化等,不那么敏感,改革相对来说也容易些。我希望这次对人权条款的讨论,能够对司法体制的改革有所启示、有所触动,而不仅仅是文字上的优化。


  还有一点,现在很多人都说,宪法其实就是一张纸,这话背后的意思可能有两种:一个是现在的宪法文本不是好东西,另一个是宪法是好东西,只是没有被有效的实施。的确,宪法是一张纸,但是它是写着人民权利的纸,列宁说过:“宪法是一张写着人民权利的纸。”我要说的是,宪法是我们必须认真对待的纸,应该尊重它的权威性。人民币也是一张纸,但我们都认真对待它,因为我们的权利、利益和它有关。不管宪法在制定的时候是否是真心要保障人民权利,但我们可以“假戏真唱”,把重心放在日常生活中对这些公民权利的实践上,认真地去完善它。亚峰讲“假戏真唱”,对我启发很大,不管写这些权利的时候是怎么想的,只要每一个个体为权利而斗争,只要大家都来讲宪法,宪政就有希望。“宪法是一张纸”的说法也许说出了一部分真相,但它在解构了这一个宪法文本的神圣性的时候,似乎也解构了宪法自身的神圣性。如果一个国家的老百姓、知识分子都嘲笑宪法,都把宪法当成废纸一样,那么宪法已经写得那些好东西永远也不能变成现实,宪法的权威永远也不能建立起来;那是很危险的。“因为要护宪,所以要改宪”(季卫东)——把宪法写得更完善一些,更好一些,这是假戏真唱的基础。
  许志永:前面三位分别做了主题发言,接下来我们还要由一些专家来做一些关于宪法基本原则的阐述。我插一句话,主办这次研讨会的是我们的北京阳光宪道社会科学研究中心,成员有我、张星水律师,还有俞江,滕彪。下面请各位发言。


  沈岿:我想,这个建议的目的究竟是什么呢?虽然被采纳的可能性很小,但我们仍然要做,目的更多的是让我们的建议,以及关于这个建议的讨论更多地被传播。那么,我们传播的到底是什么?我想应该是三个东西:宪法的精神、理念和规则。


  精神就是激情基础上的理性思考;理念应该是人权的神圣性和相对性同时体现出来;然后,就是规则,宪法的精神和理念都要通过具体的规则形式体现出来。在规则的制定技术上是不是应该把握一些东西?第一就是公民权和人权。我们的建议着眼点是在中国人的权利,能不能以一个大的气魄,提升到人权。比如在德国基本法中,德国人的权利和普遍的人权是分得很清楚的。第二就是抽象化和具体化的问题。具体化的滞后是有很多原因的。在人权问题上,不能抽象化,否则纷争就会很多,要注意权利的相对性问题,什么时候权利应该受到限制,这些问题都应该重视。第三,我们权利体系的完整性,权利次序。比如,德国基本法中规定公民住宅不受侵犯,但是在别的法律中又规定如果为了国防利益的需要,可以限制前面的权利。我就简单地说这么一些。


  杨支柱:马丁·路德·金说过,宪法是一张支票,一张每一个美国人都能继承的支票。它开给我们黑人已经150多年了,还没有兑现,我们今天要求他兑现。这个比喻很好。今天我们讨论宪法时就要考虑我们的宪法这张支票是谁开的,由谁兑现。前面两位谈到了司法救济问题,司法救济是司法权力部分的问题。但我们过于强调司法救济时,就忽视了宪法上所有的制度都是为了保障人权的。为什么立法机关要进行选举,行政机关要进行选举?甚至文官制度的建立,这些都是为了更好保障人权。宪法条文的抽象性必须与立法、行政民主化联系起来。但今天说不了那么多,具体谈到人权条款,我认为,第一,不赞成剥夺我们国家被剥夺政治权利的人的选举权;这一部分人很少,不可能给与他们选举权就会破环国家的稳定;第二,人权和公民权利要有所区分;第三,教育权问题,我主张明确的义务教育。因为一个人一生的幸福和受教育的程度有关。而高等教育不能是越多越好,因为高等教育的权利同其他生命、自由、财产权等基本权利不能同日而语。公共教育经费应该平等地用到义务教育中,而不应该过量的投入到非义务教育中去。


  夏业良:我个人对这个“建议”有一些建议。比如:第二条虽然已经说明“法律面前一律平等”改为“法律之上一律平等”,在法条上可能不太容易让人明白;第四条的最后一句“有权向法院申请人身保护……不得拒绝”,这条提得很具体,但是说明的却不具体,我在想是不是应该规定一个申请保释缴纳保释金制度,不能莫名其妙地就失踪了;第九条“公民有游行、示威……的自由”,但我觉得少了一个罢工的权利。我以前在北大讲课常常提到,人们往往认为罢工就是反党,反社会主义,其实不是这样的,当雇主对待雇工太苛刻时,雇工当然有权利通过罢工来向雇主施压,保护自己的权利。还有,在中国,工会没有真正保护工人的利益,常常沦为行政机构。所以,我认为工会的职能应该真正得到体现。还有农会的问题。


  刚才我们在讨论这份建议可能不会被采纳,但是不要紧,我们的目的是要宣扬我们的精神,提出我们的建议。只要我们的思想能够被传播开来,就可以了。去年被称为“新民权运动年”,在法制建设方面有很多的进步。我相信在2004年我们会更加进步。


  张祖桦:怎么样确保宪法中规定的人权得到落实?我们这次建议和讨论的目的就是要通过讨论、宣传使大家知道我们观点。我们学者开会开得多,但是不能开完就算了,应该多起一些推动作用。另外,我们要关注社会分层的状况。我们注意到有些公民已经提出了违宪审查建议。并且还有因为在互联网上发表言论而被起诉、审判的,一些学者自发地为他们呼吁。我觉得这些都应该得到关注,学者应该克服心中的恐惧,为社会的进步而呐喊。还有,在立法方面应该更多关注弱势群体的利益。农民、还有1.5亿农民工的问题,他们基本没有什么人权;还有房屋拆迁,怎么样在宪政体制里通过司法途径进行救助是我们应该关注的问题。我觉得只有将这些问题变成社会行动才能往前推进。


  陈永苗:从建国以来,没有一部宪法否定公民有言论自由,但是一到具体行动上,又被各种法规所限制。比如,公民在宪法上有游行示威权利,但是具体还要通过行政审批,又变成不可能了。我认为宪法权利应该是无条件的,不能客观上规定了,但主观上又规定了各种限制来否定。还有关于公共利益和个人利益的关系,他们都说个人利益要无条件服从公共利益,而公共利益又在现实中会走向特权。针对这些问题,我觉得,最终应该通过一个法院根据宪法来审查那些具体法规有没有违宪。


  李健:我同意人权大于公民权。滕彪有篇文章叫《让我们不再恐惧》,我们必须克服恐惧,而人身保护就非常重要。必须在制度设计上使大众不再恐惧。另外,公民应该有沉默权;律师可以随时会见当事人。还有什么叫“国家机密”,这应该有明确地说明。还有,财产权,政府是否有权力进入拆迁市场,来决定补偿额?我认为没有这个权力,应该由市场来决定。还有,司法独立问题。第一,法官有独立的审判权;第二,司法审判过程不受任何力量的干涉,必须包括不受政党力量的干涉。


  刘海波:这份人权保护条款建议有什么独特的地方?回顾历史,此类条款并没有达到理想的状态。比如,法国人权宣言并没有实现对人权的切实保障,那么,我国宪法的人权条款为什么也没有达到它的目的?关于人权条款入宪,历史上有反对的声音,有人说,已经有程序方面的规定,人权条款就没有必要性了;有人担心,规定这些权利会被解释成否定其他权利;还有人说,如果把人权条款规定得过于具体,不符合具体情况,使宪法问题成为逻辑问题。宪法的规定和现实的差别过大,会导致蔑视宪法或频频修宪。所以不适于将人权入宪。


  我想说的是,对这些人权的列举不得被解释为对其他权利的蔑视和否定。比如说,宪法中没有规定罢工权利,并不是说就没有罢工权利。第二个问题是普通法问题,亚峰说过,要重视权利条款的抽象性、司法性和程序性。确实我们不能把人权条款制定得过于具体,抽象性是为了为宪法提供司法解释的余地。同时,对一些重要的条款进行列举也未尝不可。另外,关于司法化和程序化问题,权利条款本身同司法程序是紧密联系在一起的,比如,人身保护令状,实际上是以权利条款的名义出现的司法程序,体现了司法化的意向。


  所以说,今天这样一份人权保护条款提出了新的内容,同法国人权宣言式的传统不同。现在提出这个建议应该是一个比较合适的时机。


  黄钟:我觉得这个建议的内容三五年内是不可能出现在中国宪法里的。我们的目的更多的是让我们向往的权利和自由能够深入人心,使普通百姓也能充分理解和接受。对于这份建议,我的疑问有:一,“不得侵犯个人、集体…”。集体是什么东西?这句话后面的都是多余的。二,“公民在法律面前一律平等”改成“公民在法律之上一律平等”,不仅是公民平等,还有社会团体,公司、企业等都应该平等。然后,申请人身保护令的问题,不应该仅仅由利害关系人申请,仅仅有抽象的理由就足够了。还有,公民的住宅不受侵犯必须是一种正当保护,警察绝对不能非法侵犯,对侵犯住宅,中国古代也有私力救济的情况。还有言论、出版自由,任何情况下都不能被剥夺。人格保护的问题,任何有权剥夺公民自由的机关不得从事经济活动,不能够强制劳动。再一个,应该增加地区间的平等保护条款,这意味着法律的统一性问题。


  茅于轼:我想说一下用什么方法来落实人权。不平等是不自由的基础,我想说我们争取人权的落实怎么能够成功。我们回顾一下历史的发展,人权状况改善主要的力量是国际力量。一方面有政治上的压力,另一方面是文化的交流。平等的思想在中国本土是找不到的,是从西方来的。境外是保护人权的重要力量。当然,现在的进步已经很了不起了。


  另一方面,我们实现人权的困难在哪里?中国历史上几千年都是没有人权保护观念的。我们努力的目标是要让老百姓和政府都明白,争取权利是天经地义的。言论自由的障碍在于政府不放心,害怕言论自由,一放开就无法控制,这种担心也是可以理解的。中国人不懂得妥协和协商。因此,言论自由我们要培养一种良好的言论气氛,民主社会需要政府和老百姓都懂得互相尊重,求得解决问题的方法。希望言论自由能早日来到。


  赵牧:今天来到这里,我第一个就想到了宣传人权的思想。我很关注“表达”这一条,我们看,公民的表达自由从来没有受到法律的限制,只是受到宣传部门的限制。要培养一种良好的言论气氛是一种理想状态。是不是必须理性的发言才能允许参与言论?那么谁来做是否理性的裁判?你说,农民能作出理性的表达吗?受了压迫的工人能作出理性的表达吗?我认为这个问题非常值得探讨。


  刘军宁:今天这个会议早就应该开了。首先,人权与宪法的关系,大概有三种形式:人权宣言(法国),人权宪章(欧盟),权利宣言(英国或者美国),它们共同特点,就是人权是独立于宪法的。宪法的矛头不是对着人民的,而是人民的朋友,宪法的源泉是人权。如果宪法的源泉不是人民,那它的矛头就不是对着人民的,是人民的对立面。我想起来历史书上有三个等级的划分:僧侣贵族,官员,广大民间。很高兴今天看到了这个第三等级,谢谢大家。


  许志永:我们要做的就是在个案的基础上积极地、建设性推动时代的进步,我们没有具体的敌人。为所有的人尤其那些最贫苦的人,为他们的利益、权利和尊严而努力。我们所有的行动都是公开的。我们还希望这个建议能传播出去,让大众所熟知,修宪我们或许推不动,但如何落实人权我们是可以讨论的。接下来,我们提出一个非常惨烈的个案,希望大家讨论。


  会议的最后,请范亚峰博士做一个总结。
  范亚峰:我想,今天我们这个讨论意义在于打破了人为的隔离的状态。宪法是中华人民共和国公民的宪法,每一个公民都可以提出建议,进行探讨。我们今天下午的沟通就构成整个社会沟通的一部分。这样的交流就打破人为的隔离,实现生命的交流和互联,为中国未来建立宪政共同体打下微观的基础。


  滕彪谈到了“宪法是一张写着人民权利的纸”,杨支柱谈到支票背后缺乏银行的支持。我们还要说,应该让持有支票的人不断要求兑现。沈岿提到了权利相对性,以及公民权和人权的区分。权利具有相对性,所以在谈到权利时,还要谈到权利美德,因此权利自然而然会受到限制。刘海波博士提到,权利是一种语法。中国人的权利绝不是一个口号,即将成为中国社会的语法,应该落实到现实生活中。另外,黄忠先生提到请愿权问题。我们从去年许志永、滕彪和俞江提出违宪审查建议,就看到宪法上规定的请愿权的行使。最后,我们说,宪法规范即将写入中国人的权利。作为宪法规范的中国人的权利根植于中国人的生活之中。最后我想说的就是,中国人的权利立于天地之间,必将并且一定会充实着中国人的生命心灵的智慧与光明

2004年04月27日

姜明安
 

信访制度及其解决争议机制的改革和创新是一个系统工程,应整体设计,整体施工。

  信访制度的功能是什么?是救济,是监督,是解决争议,是听取民声,反映民意,是维持社会稳定?抑或是所有这些功能兼有?

  无论信访制度是具有所有这些功能,还是具有这些功能之一,其发挥得怎么样呢?就救济而言,信访者的怨声有多少通过信访消失了?就监督和听取群众呼声而言,信访者反映的问题有多少在信访后被查处了,信访者提出的建议有多少在信访后被采纳和实施了?就解决争议和维持社会稳定而言,信访者们通过信访有多少不再重复信访,生活和情绪都安定下来了?对于这些,我们没有准确的量的统计,但是从目前全国各地、各部门仍不断增长的信访和一些地区群体性事件频发的现实看,信访制度功效的发挥并不尽理想。

  当然,我们说信访制度功效发挥不尽理想,并不是说它没有发挥作用或仅发挥了很小的作用。事实上信访制度在上述诸方面均是发挥了重要作用的。如果没有信访制度,各种问题、矛盾、争议和纠纷肯定会更多,有些问题、矛盾、争议和纠纷甚至可能会激化而导致重大损失。我们说信访制度功效发挥不尽理想,只是说它本应该发挥更大的作用而没有发挥,它解决了少量的问题、矛盾、争议和纠纷,但却对大量的问题、矛盾、争议和纠纷无所作为或无能为力,甚至引发出新的问题、矛盾、争议和纠纷。

  这是为什么?是信访制度本身设计不合理,还是我国整个救济、监督和解决争议机制(信访制度只是这个机制的一个环节)设计不合理?抑或是二者均存在问题?

  我认为,恐怕是二者都存在问题。就信访制度本身来说,第一,信访机构庞大而分散,立法机关、司法机关、政府以及政府的各个部门大多都设有信访机构,但整个系统缺乏统一协调的机制,甚至缺乏统一的计算机联网,信访者一个问题可能同时找几个机构,得到的答复和解决方案可能不一样,甚至相互矛盾;第二,因为信访机构分散,每个机构的工作人员即非常有限,有的几个人,有的十几个人,面对大量的信访案件,不要说件件亲自处理,就是件件亲自过问处理结果在很多时候都是不可能的;第三,信访机构没有独立处理问题的权限,一般实体问题(甚至某些程序问题)的解决均需请示行政首长,而行政首长的工作又是那么忙,一百个案件也许难以批示一二;第四,法律对信访案件的处理没有严格的程序规范,有的信访机构对同一案件反复批转下级机关或其他有关部门处理,下级机关或其他有关部门往往拖着不办(有的甚至藉此惩治信访人),信访人即没完没了的反复信访;第五,法律对信访案件的处理大多没有规定严格的实体标准,而行政首长对个案的批示、处理有时又太过随意,以致调起了其他信访者或非信访者过高的“味口”,导致领导人解决了一个旧的案件,却引发出十个、百个新的案件,有时还误导一些人弃复议、诉讼等法律途径而找领导人批示,但这些人往往是折腾一年半载,领导人批示却下不来(领导人自然不可能对所有信访人有求必应),到时他们想再走复议、诉讼途径,但复议、诉讼时效已过,只得又回来再信访,如此往复。

  就我国整个救济、监督和解决争议机制而言,其问题在于:其一,缺乏整体设计,各种制度、各个环节之间相互协调和相互衔接不够。例如,信访与复议、信访与诉讼如何协调和衔接,有时是复议、诉讼完了又信访,信访完了又复议、诉讼,有时是复议、诉讼不受理去信访,信访不受理又去复议、诉讼;其二,复议、诉讼门槛过高,限制过严,许多案件如通过复议、诉讼法律程序,问题本可获得解决,但当事人一旦被迫踏上信访之途,往往是不仅问题解决不了,人在信访路上还下不来。因为其认为,再坚持坚持,似乎还有希望(因为有解决问题,甚至有问题解决得比复议、诉讼还好的先例),以致使信访队伍越来越大,上访者越来越多;其三,在整个救济、监督和解决争议的机制中,有些环节基本没有运作起来,或者没有发挥应该发挥的作用,例如,人民代表,全国各级人民代表恐怕有几十万,他们如果能够真正发挥听取民声、反映民意和监督政府的作用,信访案件的大部分问题有可能解决。

  由此可见,要解决目前信访制度存在的问题,使信访制度发挥其应发挥的功能,不仅要重构和创新信访制度,而且要重构和创新整个救济、监督和解决争议机制:首先,要对目前过于分散的信访机构进行整合,建立起统一的计算机联网系统;其次,要建立类似国外议会督察专员或行政督察专员制度,统一协调各地各部门的信访工作;第三,要修改《行政复议法》和《行政诉讼法》,扩大行政复议和行政诉讼的范围,使大部分行政争议能通过正式法律程序解决;第四,建立若干专门行政裁判所,处理诸如土地征用、房屋拆迁、工伤补偿、交通和医疗事故纠纷等专门性争议案件;第五,充分发挥人民代表的作用,人民代表(特别是全国人大代表)每月应设固定时间和地点接待选民,听取选民的意见、建议和帮助选民解决有关他们自己难于解决的问题或为他们解决问题提供咨询。

  总之,信访制度及其解决争议机制的改革和创新是一个系统工程,应整体设计,整体施工。

作者为北京大学法学院教授,博士生导师

 

  外交学院副教授 江国青

  一、国际法的概念与当今的发展

  (一)国际法的概念与特征

  国际法(International Law),原称“万国法”(Law of
Nations),是指国家之间的法律,是国家在其相互交往中形成的
,主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制
度的总称。国际法有时也称为国际公法。这是作为与国际私法相
区别的一个名称。因为国际法所调整的主要是一种国家与国家之
间的“官方”关系,管的都是“公家”的事,所以被称为国际公
法。而国际私法主要是调整不同国家的自然人或法人之间的民事
法律关系,是一种私人之间的关系,如涉外合同与婚姻的法律适
用问题。这与国际公法的性质是不同的。但国际私法在调整具有
涉外因素的民事法律关系中也应适用国际法的一些基本原则,有
时国际上并就某些国际私法规则签订国际公约。在这种意义上,
国际私法也成为广义的国际法的一个部门。但一般意义上的国际
法,包括我们今天所讲的国际法,都是指国际公法。国际法与国
际私法有各自不同的内容体系。

  国际法的内容体系是由国际关系的内容体系所决定的。从国
际关系的内容来看,包括政治、经济、外交、军事、法律等各个
不同领域。国家之间在这些不同领域的交往过程中,都会逐渐产
生和形成一些具有法律约束力的原则、规则和制度。有些领域的
原则、规则和制度日趋完备,于是形成一些较为系统的部门法。
例如,海洋法、空间法、外交关系法、领事关系法、国际经济法
、国际人权法、战争法等。这些不同的部门法律,包括条约法,
都是国际法的组成部分。

  国际法是法律的一个部门,但又是一个性质比较特殊的部门
。它不是一国的法,而是国家间的法。因此,与国内法相比较,
它有一些不同于国内法的特征。主要有以下三点:

  第一,国际法的主体与国内法的主体不同。在国内法中,法
律的主体,也就是法律关系的参加者和由此而产生的权利和义务
的享有和承担者,除了国家外,还有自然人和法人,而且主要是
自然人和法人。但是,国际法的主体主要是国家,个人一般不是
国际法主体。这就是说,在国际上主要是国家才是国际法律关系
的参加者,而自然人或法人则不能作为国际法律关系的平等一方
直接参与国际关系,承担国际权利与义务。

  第二,国际法的制定或产生过程不同于国内法。从法律的制
定过程来看,国内法是国家的立法机关根据需要,按照一定的程
序来制定的。但是,国际法就不同了。由于各国都具有独立主权
,都是平等的,因此,在国际上没有也不应该有超越于国家之上
的国际立法机关来制定国际法。国际法只能在国家之间平等协商
的基础上以协议的方式制定,也就是以缔结条约的方式制定。此
外,国际法中还有一部分国际习惯法,是由各国在国际实践中反
复适用,为各国承认为法律而确立的。这就是说,国际法的制定
必须征得国际法主体本身的同意或认可,否则是没有法律效力的

  第三,国际法的强制实施方式与国内法不同。强制力是法律
的一个本质因素。国内法的强制力很明显,它是依靠有组织的国
家强制机关,如军队、警察、法庭等来加以维护和保证实施的。
但国际上没有也不应该有这样的有组织的超越于国家之上的强制
执行机关。国际上虽说也有某种形式的国际法院和国际制裁,如
联合国甚至还可以派出维持和平部队等,但无论从性质上和执行
程序上,它们基本上都没有国家机关的那种强制力。因此,国际
法的强制实施,一般是依靠有关国家本身的行动。例如,当国家
的权利遭到侵害时,受害国可以采取某种相适应的办法来制止这
种侵权行为,包括在国家遭到武装侵略时可以采取单独的或集体
的武装自卫。可见,国际法主要是采取一种“自助式”的制裁方
式。

  由于国际法具有以上一些特点,对于国际法的法律性质,国
际上一直存在着一些不同的观点和看法。有一种观点过于夸大国
际法与国内法之间的区别,认为国际法并不是一种真正的法律。
根据这种所谓现实主义观点,所有真正的法律都必须来自于法律
主体之上的权威立法机构。而在现实的国际社会中,各国都有自
己的主权,都不承认在它们之上有更高的权威,它们在相互关系
中也都只按照自己的利益行事,因而在国际社会就根本没有什么
国际法。这实际上是一种国际法的虚无主义,其后果往往会导致
国际关系中的强权政治。

  另一种观点则无视国际社会与国家社会的区别,主张一种所
谓“世界政府”或“世界法”的理论。这是一种所谓理想主义的
观点。这种观点完全用国内法的标准来套用国际法。如有人建议
,应把国际公约的制定变成“国际立法”,或者主张国际法院必
须拥有强制管辖权;有人甚至主张应建立常设的国际部队等。这
些观点和主张,实质上都否定了国家主权的存在,不但在理论上
讲不通,在实际中也是做不到的。因为在现实世界上,是不可能
在各主权国家之上建立一个世界政府的。如果有了一个世界政府
,整个世界就变成一个国家了,国际法也就不需要了。这是从另
一个方面否定了国际法。

  应当认为,国际法与国内法相比较虽然有些不同的地方,但
它们都是实在的法律。国际法作为国家之间的行为规范,是各国
在国际合作与斗争中各种不同利益冲突与妥协的结果,它体现了
一种各国意志间的协调。因此,国际法的法律约束力是各国所公
认的。实际上,各国在其相互交往中,也是遵守国际法的。国际
法有时也遭到违反。即使如此,有关国家也并不否认国际法的存
在,而是设法证明其行为的合法性。至于国际法的强制力没有国
内法那么强,这是由各主权国家所组成的国际社会的性质所决定
的。在这种国际社会的前提下,国际法基本上是一种以主权者“
平等协作”为条件的法律体系,因此它不能像国内法那样具有超
于当事者之上的权威立法机关和强制执法。这是国际法的一个特
点,而不是缺陷,更不能以此作为否定国际法存在的理由。

  (二)当代国际法的发展

  根据马克思主义的法学理论,法律是随着国家的产生而产生
的。国际法也不例外,国家是国际法产生的前提。有了国家,国
家之间就必然有来往关系,也就必然在不同程度上形成一些有法
律拘束力的行为规范,从而产生了国际法。因此,确切地说,国
际法是国际关系发展的产物。而且,国家之间的交往越多,国际
关系越发达,国际法也就越发达。

  一般认为,在古代和中世纪的国际社会,国家之间就形成了
一些原始的国际习惯规范,如尊重使节,信守约定,优待俘虏等
。但由于当时国家之间的来往不多,科学技术落后,交通不便,
古代的国际法并不发达,还没有形成一个独立的法律体系。

  作为具有独立体系的近代国际法始于17世纪初的欧洲社会,
它是以1648年欧洲三十年战争结束后所签订的《威斯特伐利亚和
约》为标志的。这个公约的订立彻底摧毁了中世纪神圣罗马帝国
的一统天下,使欧洲社会出现了许多具有平等地位的独立主权国
家,从而为近代国际法的发展提供了土壤和条件。17世纪初,一
些欧洲法学家也开始发表一些有关国际法的著作和文章,其中最
突出的是荷兰的格老秀斯。他于1625年发表了著名的《战争与和
平法》。这部著作以战争为重点,系统论述了当时国际法的主要
内容,为近代国际法成为一个独立的法律体系奠定了基础,对后
来国际法学的发展产生了很深远的影响。

  近代国际法从17世纪初开始形成直到第一次世界大战结束,
持续了近300年时间,其间形成了一些重要国际法原则,如18世纪
末法国大革命期间提出的国家基本权利与义务的概念,国家主权
原则,民族自决原则,不干涉内政原则等。但总的来看,近代国
际法基本上仅局限于欧洲的范围,主要只在所谓欧洲基督教“文
明国家”之间适用,具有浓厚的殖民主义色彩。

  进入20世纪后,国际法出现了一个强烈变革的时代。首先是
1917年俄国十月革命胜利和苏维埃国家的建立,使国际法的发展
进入了一个新的阶段。苏维埃政府提出了“不割地、不赔款”的
原则,宣布侵略战争为反人类罪行和废除不平等条约等。这些原
则逐步为各国所接受,成为调整现代国际关系的新原则。

  第二次世界大战后,整个国际社会和国际关系进一步发生一
系列深刻变化。其中特别是科学技术的突飞猛进,广大新独立国
家的兴起,经济一体化和全球化,以及国际组织的大量出现等,
对战后整个国际关系和国际法的发展都产生了极大的影响。在很
多方面,第二次世界大战后50多年来国际法的发展和变化比过去
三四百年的发展和变化还要快得多。

  当代国际法的发展和变化主要反映在以下几个方面:

  1、国际法调整的对象和范围扩大

  第二次世界大战后,国际关系一个最主要特征是广大新独立
国家的兴起。在当今世界近200个国家中,战后新独立的国家约1
40个(联合国成立时是51个会员国,加上原轴心国的一些国家,
当时约60个国家)。这些新独立国家特别是包括中国在内的广大
亚、非、拉国家过去长期被排除在适用国际法的国际社会之外,
现在都成为国际社会的平等成员,参与国际法的制定,接受国际
法的调整。国际社会这种结构的变化不但使国际法的主体有了大
量的增加,实际上也使国际法的适用范围全球化。当代国际法不
再仅仅是欧洲国家间的法律,而是世界范围的国际法,国际法的
普遍性是当代国际法的一个主要特征。

  2、国际法内容的更新与丰富

  包括废除了一些具有浓厚殖民主义色彩的旧原则和旧制度,
如帝国主义强加给原殖民地国家的“领事裁判权”、“保护地”
、“租借地”、“割让”、“先占”等制度;确立了一系列指导
当代国际关系的基本原则,如第二次世界大战后签订的《联合国
宪章》所规定的七项原则,以及在50年代,中华人民共和国与印
度、缅甸共同倡导的和平共处五项原则等。同时,也在传统国际
法的基础上产生了许多新的分支和部门。例如,由于科学技术的
影响,当代国际法中出现了国际海底开发制度、外层空间的法律
地位、国际环境保护、核武器的使用和威胁是否合法、国际互联
网络对国家主权的冲击等一系列崭新的内容和课题;又如,由于
本世纪国际经济关系的变化,过去主要以调整国家间政治、外交
关系为基本任务的国际法,迅速向经济领域发展,产生了许多调
整国际经济关系的法律原则和制度,并形成了一些相对独立的法
律部门,如国际贸易法,国际金融法,国际投资法,世界贸易组
织法等。可以说,当代国际法的内容是相当丰富和广泛的,已构
成一个庞大的体系。

  3、国际法的系统化和法典化

  从国际法的渊源或表现形式来看,传统国际法主要是一种不
成文的习惯法。20世纪以来,国际上开始进行有组织的国际法编
纂工作,使国际法的表现形式日趋系统化和条文化。有关这一发
展的具体情况,我们在第二部分的内容中还会谈到。

  总而言之,当代国际法在许多方面都取得了很大的发展和成
就。这些发展和成就,从整体上反映了国际社会各方面的协调意
志和利益,是有利于维护世界和平,促进经济发展的。但是,由
于受形成条件和整个国际社会力量对比关系的影响,目前的国际
法体系也包含一些不合理的成份,还有强权政治的影响,有时甚
至还很明显,因此,也需要进一步加以改进和完善。

  二、国际条约是当代国际法的最主要渊源

  (一)国际法渊源从国际习惯向条约的演变

  刚才我们提到当代国际法的主要发展动向之一是国际法的系
统化和法典化,即国际法渊源的变化。什么是国际法的渊源呢?
一般认为,国际法的渊源是指国际法规则由于其产生或出现的方
式不同而所具有的各种不同的表现形式。在国内法上也有法的渊
源的概念,如在我国,法律的渊源有宪法、法律、行政法规和地
方性法规等,它们都是成文法。有些国家法的渊源除了成文法以
外还包括一些不成文法,如习惯法和司法判例等。国际法的渊源
则有国际条约、国际习惯和一般法律原则等几种形式。

  在传统的国际法中,国际法的渊源主要是国际习惯。国际习
惯是指国家在其交往实践中形成的一些被接受为法律的惯例。

  作为一种不成文法,国际习惯的形成是一个缓慢的过程。它
要求各国对于某项惯例予以“反复”和“前后一致”的采用,并
在心理上将其确认为法律后才具有普遍的约束力。此外,国际习
惯在适用上也有些不确定因素。为了证明某项惯例已经确立为国
际习惯法,必须查找充分的证据,这在实践中往往出现困难和争
议。例如,最近国际上出现的有关智利前总统皮诺切特的豁免权
一案就涉及这个问题。有关国家的司法豁免包括国家元首的司法
豁免问题,国际上一直没有缔结一项统一的公约,有关问题主要
由国际习惯法调整。但由于各国对于国家司法豁免的内容理解不
一致,因此皮诺切特一案在有关国家之间出现了严重分歧。

  由于国际习惯形成过程缓慢和在适用上的不确定性,特别是
当代国际社会有很多复杂的经济和技术细节问题也是不可能用习
惯法予以调整的,因此,国际社会自20世纪初期以来特别是在第
二次世界大战后,开始致力于有组织的国际法编纂工作,逐渐地
将一些国际习惯法以条约的形式制定或表现出来,并取得了显著
成效。另一方面,在当代的国际交往与合作过程中,各国也是越
来越多地直接利用条约的法律形式来确定彼此间的权利义务关系
。现在,仅从在联合国登记的条约的数目来看,已有35000多项;
《联合国条约集》已出版近2000卷。但条约的实际数目比这还要
多得多。目前,我国每年在国际上缔结和参加的各种类型的条约
有二三百个。总共缔结和参加的多边条约有200多项,双边条约有
10000多项。国际条约在国际法渊源中的比重越来越大,实际上已
成为当代国际法的最主要渊源。

  (二)条约的概念

  关于条约的定义,1969年《维也纳条约法公约》和1986年《
关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》
根据各自的适用对象分别作了规定。根据以上两项条约的规定,
条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的确定其相互间权利
和义务关系的书面协议。该定义可从以下几个方面予以理解:(
1)条约是国际法主体间缔结的协议。这就是说,缔结条约的各方
必须是国际法主体(如国家或国际组织),不具有国际法主体资
格的个人或实体,不能成为条约的主体,这是条约区别于契约的
重要特征;(2)条约应以国际法为准,即条约的缔结应符合国际
法。这是区分合法条约与非法条约,平等条约与不平等条约,有
效条约和无效条约的标志;(3)条约为缔约国创设权利与义务,
这是缔结条约的目的;(4)条约通常是书面形式的协议。一般认
为,条约法是一种成文法,应采取书面形式,对此1969年和1986
年两个条约法公约都有明确规定。此外,《联合国宪章》也规定
凡合法缔结的条约,应在联合国进行登记,这也要求条约必须是
书面形式。国际实践中虽然也曾有所谓“口头协议”,但这是很
少见的。

  (三)条约的种类和名称

  1、条约的种类

  关于条约的种类,国际上并没有一个公认的分类标准,各国
的理论和实践中通常有如下几种分类方法:(1)按照缔约国的数
目分类,条约可分为双边条约和多边条约。两国间签订的条约为
双边条约;缔约当事方超过两个的条约称为多边条约。(2)按照
条约的法律性质分类,可分为造法性条约和契约性条约。造法性
条约是指缔约各方为创立新的行为规则或确认、改变现有行为规
则而签订的条约。这类条约通常是多边的、开放性条约,如《维
也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》;契约性条约是指缔
约国之间为在某一具体事项上确立一种权利义务关系而缔结的条
约,如有关边界、通商条约等。但在实践中,这两类条约往往是
很难严格区分的。(3)按条约的内容分类,条约可分为政治、经
济、文化、科技、法律、边界等类别。我国外交部编印的《中华
人民共和国条约集》是按条约的内容来分类的;而《中华人民共
和国多边条约集》则是按照我国缔结或参加这些条约的时间先后
顺序排列的。

  此外,条约还可以依其他标准划分,如依条约的政治性质来
划分,可分为平等条约与不平等条约;依缔约国的地理范围划分
,可分为区域性和全球性条约;按条约的有效期划分,可分为有
期限条约和无期限条约等。

  2、条约的名称

  条约一词有广义和狭义两种含义。广义的条约是指符合条约
定义的以各种名称出现的国际协议的总称。广义的条约的名称通
常有公约、条约、协定、议定书、宪章、盟约、规约、换文、宣
言、最后议定书、附加议定书等。此外,国际实践中还有联合公
报、联合声明、合作计划等。狭义的条约是指国际协议中以条约
为名称的那种协议,这是广义的条约中最正式的一种,如《全面
禁止核试验条约》。一般说,各种不同名称的国际协议只要在实
质上符合条约的定义,对当事各方具有法律约束力,它们都是国
际条约。至于在某一具体情况下,条约的含义是广义的还是狭义
的,则需要根据其特定背景和含义予以认识。

  我国宪法和有关法律中所涉及的条约名称也存在广义和狭义
的理解问题。总体上还不太规范。1990年制定的《中华人民共和
国缔结条约程序法》中所使用的“条约”或“国际条约”一词,
是指广义的条约。而我国宪法第67条(14)项中规定的全国人大
常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”,这
里的条约应该是狭义的条约,因为如果不是指狭义的条约,后面
加上一个重要协定就不好理解。而且协定也有广义的和狭义的,
广义的协定也有各种名称。我国宪法中的协定一词应该理解为广
义的。否则,宪法的规定就难以理解。至于其他一些部门法律或
法规中所使用的“条约”或“国际条约”一词,是指广义的还是
狭义的条约,则不太明确。

  (四)条约法公约体系

  条约法是关于缔结条约的原则、规则和制度的总称。长期以
来,关于缔结条约的规则和制度,国际上没有成文法可循,主要
是依据国际习惯法和各国国内法的实践。第二次世界大战以后,
联合国国际法委员会将条约法的编纂作为优先考虑的项目之一,
经过近20年的努力,终于在1969年5月23日召开的维也纳外交大会
上通过了《维也纳条约法公约》。该公约已于1980年1月27日生效
。我国于1997年9月3日加入该公约。《维也纳条约法公约》共八
篇85条,还有一个附件。主要内容包括条约的缔结与生效,条约
的遵守、适用及解释,条约的修正与修改,条约的失效与终止,
条约的保管与登记等,是各国在条约的法律与实践中所应遵循的
一个最基本的国际法文件。在某种意义上说,它也是一项“法中
法”。

  除《维也纳条约法公约》外,国际上有关条约方面的国际公
约还有1978年8月23日通过的《关于国家在条约方面的继承的维也
纳公约》和1986年3月21日通过的《关于国家和国际组织间或国际
组织相互间条约法的维也纳公约》,从而形成了一个比较完整的
“条约法公约体系”。但后两个公约目前尚未生效。

  三、条约的缔结程序

  (一)缔约能力

  关于条约的缔结,有两个概念应加以区别,即缔约能力和缔
约权。缔约能力是国家和其他国际法主体根据国际法所享有的缔
结条约的能力,而缔约权则是指国家和其他国际法主体内部某个
机关或个人代表国家行使缔结条约的权限。前者由国际法决定,
而后者主要由国家或其他国际法主体的内部法律决定。

  《维也纳条约法公约》第6条规定,每个国家都有缔约能力。
国家的缔约能力是国家主权的体现。由于主权不可分割,国家的
缔约权通常只能由国家的中央政权机构统一行使,一国的地方政
权机构,一般都无权与外国缔结条约。至于在一国内部哪些政权
机关可以行使缔约权,各国的规定或做法往往有所不同。例如,
美国宪法规定,美国总统有权缔结条约,但要经参议院三分之二
议员的同意条约才能生效。日本的缔约权由内阁(政府)行使,
但应根据情况事先或事后取得国会的承认,日本天皇则根据内阁
的意见认证批准书和公布条约。有些联邦制国家中的邦或州在涉
及到本邦或本州的问题上也享有一定的缔约权,如在瑞士、德国
和加拿大,有些区域性的条约必须由联邦政府和有关邦或州的政
府同时参加才可缔结。

  中国是一个单一制国家。就我国的缔约能力和缔约权而言,
有以下几点应予以说明:

  1、在缔约能力问题上坚持一个中国原则,不承认台湾当局盗
用中国名义缔结的条约。因为根据国际法,世界上只有一个中国
,在同一个中国的领土上是不可能同时出现两个具有缔约能力的
国际法主体的。因此,对于1949年10月1日中华人民共和国成立以
后,台湾地方当局签订的双边条约或多边条约,我国政府一概不
予承认。中国政府曾多次严正声明,任何外国政府同台湾当局签
订的条约以及台湾当局盗用中国名义参加多边条约时所作的签署
、批准或加入行为都是非法的,无效的。对于这类多边条约,我
国政府将予以研究,然后根据情况,决定是否加入。在缔约能力
问题上坚持一个中国原则是我国一贯的原则立场。

  2、我国的缔约权由全国人大常委会、国家主席和国务院共同
行使。根据我国宪法规定,全国人大常委会“决定同外国缔结的
条约和重要协定的批准和废除”;国家主席根据全国人大常委会
的决定,“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”;国务院
“管理对外事务,同外国缔结条约和协定”。这表明我国全国人
民代表大会常务委员会,国家主席和国务院在不同程度上都具有
缔结条约的职权。

  3、香港和澳门特别行政区的缔约权问题。根据我国宪法和《
香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的有关规
定,这两个特别行政区可分别以“中国香港”和“中国澳门”的
名义单独地同世界各国、各地区或国际组织缔结经济、贸易、金
融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的协定。这种有限的
缔约权是国家通过立法赋予的,不能超越法律所规定的范围。这
与国家本身的缔约能力和缔约权是不能相提并论的。

  (二)缔约程序

  在国际实践中,由于条约的种类和性质不同,缔约程序也不
尽一致。但一般包括谈判、签署、批准和交换批准书几种程序。
下面我主要谈谈条约的签署与批准问题。

  ——关于条约的签署

  缔结条约的第一个步骤是谈判。这是缔约各方的外交代表为
使条约的内容达成一致的协议而进行的交涉过程。通过谈判拟定
条约文本后,即进入签署的法律程序。

  从形式上讲,签署通常有草签和完全签署两种。草签仅表示
参加谈判的全权代表对条约文本已初步认证,它不具有法律效力
,需待本国政府核准;本国政府若对约文有异议,可以要求重新
谈判,不受草签约束。草签时,中国人只需签姓,外国人签姓名
的第一个字母。

  一般意义上的签署是指完全签署,即全权代表把全名签于条
约约文的下面。这种签署只有在约文已经确定而不再变更的情况
下才能进行。签署可能产生三种不同的法律效果:(1)仅表示认
证约文,即条约文本已经确定,不再更改;(2)除认证条约文本
外,还表示该方已确定同意缔结该条约,接受其约束;(3)除认
证条约文本外,表示该方已初步同意缔结该条约,但只有经过批
准才能接受其约束。在某一个特定场合,签署代表哪种意义,应
当依当事方的意思表示确定。《维也纳条约法公约》第12条原则
上规定了几种签署后即可生效的条约的情况。但在一般情况下,
特别是对于一些重大条约,条约在签署后还要经过批准和互换批
准书的程序才能生效。

  ——关于条约的批准

  所谓批准,一般是指国家有权机关对其全权代表签署的条约
的确认,同意接受条约约束的一种法律行为。批准条约的机关由
各国国内法规定,各国法律规定也有所不同:有的规定由国家元
首批准(如法国);有的规定由立法机关批准(如瑞士);有的
规定由国家元首根据立法机关的同意予以批准(如美国)。同一
国家根据条约的性质或内容的不同,往往还有不同的做法。如有
的把条约分为重要条约和一般条约,前者由国家元首或立法机关
批准,后者由政府核准。我国基本上属于后一种情况。

  从条约批准的角度而言,我国缔结或参加的条约可分为三类
:一类是需要经过国家主席根据全国人大常委会的批准决定予以
批准的条约与重要协定;第二类是应由国务院核准的具有条约性
质的国际协议;第三类是不需要经过批准或核准,签署后即可生
效的其他国际协议,但签字后应由主管部门报国务院备案。《维
也纳条约法公约》第14条规定了几种必须经过批准的条约类型。
从缔约实践来看,绝大多数条约都会明文规定该条约是否需要批
准。如果条约没有明文规定,通常的观点是条约原则上须经缔约
方的批准。而且,有的国家国内法规定,某些特定的条约必须经
过批准。

  例如,根据我国1990年《缔结条约程序法》第7条规定,应由
国家主席根据全国人大常委会的批准决定予以批准的条约和重要
协定有以下6项:(1)友好合作条约、和平条约等政治性条约;
(2)有关领土和划定边界的条约;(3)有关司法协助、引渡的
条约协定;(4)同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定
;(5)缔约各方议定须经批准的条约、协定;(6)其他须经批
准的条约和协定。这里面,前5项的内容都是相对确定的。至于第
6项的内容,哪些属于“其他须经批准的条约和协定”呢?则应由
全国人大常委会具体决定。如果全国人大常委会认为国务院签订
的某一协定有必要由全国人大常委会决定批准,那么国务院就必
须提请决定批准,因而它也就是重要的。可见我国需经批准的条
约的内容是相当广泛的。除了条约和重要协定要经过批准,其他
哪些条约应该由国务院核准或只需主管部门报国务院备案,一般
应由国务院依法规定。

  一国对其全权代表已签署的条约,可以批准,也可以不批准
,也可以附保留的批准,这都是一国的主权。一国对于已签署的
条约没有必须批准的义务,也无需向有关国家陈述拒绝批准的理
由。

  一国对于已签字的条约,通常是给予批准的,但在实践中,
也有拒绝批准或迟迟不作出批准的决定的实例。在这方面,美国
是比较典型的。如1919年美国总统威尔逊签署了《凡尔赛和约》
,但由于参议院的反对而未能批准。美国实行三权分立,国会有
时被称为“风暴中心”(storm centre),什么问题都可以搅出
来。在《凡尔赛和约》的批准问题上,美国参议院曾专门进行两
天的听证会,由当时参加了凡尔赛和会的一个副国务卿介绍情况
,议员们劈头盖脑提了很多问题。最后,主要是因为参议院认为
《凡尔赛和约》中有关建立国际联盟特别是要设立一个国际常设
法院的规定会有损于美国的主权而拒绝批准。

  最近的一个例子是1999年10月13日,美国参议院又以51票对
48票否决了美国总统克林顿提交表决的《全面禁止核试验条约》
。这个条约自1996年在联合国通过开放签署以来,已有包括美国
在内的154个国家在条约上签字。根据规定,必须由44个具有核能
力和核潜力的国家批准后才能生效。现已有20多个国家批准。美
国作为世界上最大的核国家,理应早日批准。但这次美国参议院
却认为该条约“有致命的缺陷”,不符合美国的国家利益,而予
以否决。

  就我国的情况而言,我国是社会主义国家,实行在中国共产
党领导下的民主集中制原则,一般不会发生国务院签署的条约,
全国人大常委会决定不批准的情况。但从另一方面也应认识到,
根据我国宪法规定的人民代表大会制度的政权结构形式,全国人
民代表大会及其常委会是最高国家权力机关。因此,无论从国际
法还是从国内法上而言,都不能排除全国人大常委会对于我国政
府签署的某项条约作出不予批准决定的可能性。事实上,有些条
约的缔结之所以有批准程序,主要也是为了让缔约国的政权机关
有时间对已经签署的条约作进一步的全面审查,从而避免某些在
谈判或签署过程中可能出现的失误。如果说签署后就一定要批准
,或马上就要批准,那么批准程序也就没有必要了。

  (三)条约的保留问题

  条约的保留也是与条约的缔结程序有关的一项重要制度。《
维也纳条约法公约》第2条规定,条约的保留是指一国在签署、
批准、接受、核准或加入条约时所作的单方声明,其目的在于排
除或改变该条约的某些条款在对该国适用上的法律效果。

  根据以上的定义可以看出,一国对条约提出保留的目的是为
了免除该国的某项条约义务或变更某项条约义务。保留主要发生
于多边条约,双边条约一般不发生保留问题。因为双边条约的任
何一方提出保留,则表明双方对条约内容尚未达成协议。在这种
情况下,双方可以重开谈判,以达成协议。多边条约则不同,由
于这类条约涉及国家多,各国利益往往又相互矛盾,要使所有缔
约国对条约全部条款都完全同意,有时不易做到或经常做不到。
在这种情况下,为了保证条约的广泛适用性,不至于因为一些个
别的分歧而将某些国家排除在条约范围之外,所以发生条约的保
留问题。这实际上是一种求大同,存小异的作法。

  国家对条约提出保留的权利是基于国家主权原则。一般地说
,只要有关条约没有明文禁止保留或所提的保留与条约的目的与
宗旨不相抵触,任何国家都有权对任何条约提出保留。

  保留必须在条约签署时提出,或在批准或核准等其他任何表
示接受条约约束行为时提出。如果一国在签署须经批准、接受的
条约时提出保留,该项保留还须在批准、接受时正式确认。缔约
国在签署时未提出保留,并不排除其在批准、接受条约时再作出
保留。条约一旦对本国生效,则不能再作出保留。

  实践中,各国在缔结条约时提出保留是很普遍的。有的国家
对于某项条约还可能既在签字时保留,又在批准时保留。如1976
年英国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时,又在1968年
签署时提出保留的基础上增加了一些新的保留内容。主要针对该
公约第12条有关迁徙自由的规定,英国认为只适用于英国领土,
并保留有继续适用其移民法的权利。

  保留制度的运用增加了条约适用范围的普遍性,但从另一个
角度而言,如果对于某项条约提出的保留太多,又可能损害其内
容的完整性,从而出现在同一个条约范围内,缔约国间的权利与
义务也很不一致的情况。针对这一问题,国际上现趋于采取一种
“协商一致”或“一揽子交易”的缔约方式。在这种缔约过程中
,将所有协议内容作为一个整体来审议,特别是在一些意见分歧
和利益冲突的问题上,缔约各方尽量在相互妥协的基础上进行综
合平衡,最后形成的公约内容不允许保留。如1982年的《联合国
海洋法公约》和1994年《乌拉圭回合多边协议》都属于这种类型
。

  即使在这种情况下,也有些国家对条约的内容还会出现不满
意。例如,1982年《联合国海洋法公约》达成后,一些发达的海
洋大国对于公约第十一部分所规定的国际海底开发制度还是有意
见,但公约又不允许在该问题上提出保留,结果这些国家拒绝在
该公约上签字,并在公约之外另搞一套。为了解决公约的普遍参
加问题并使公约第十一部分得以有效执行,经联合国秘书长主持
,有关国家对这一问题又进行了多次协商。由于广大发展中国家
的让步,于1994年7月28日达成了一项《关于执行〈联合国海洋法
公约〉第十一部分的协定》,实际上是对海洋法公约该部分的内
容又进行了重大修改。这样,海洋法公约才于1994年11月16日正
式生效。由此可见,如何利用保留制度,更好地解决条约内容的
完整性与参加的普遍性之间的矛盾,还是一个需要进一步研究的
课题。

  四、条约的遵守与适用

  (一)条约必须遵守原则

  条约依法缔结生效后,即对当事各方具有拘束力,必须由当
事各方善意履行。对此,国际法上有一项“条约必须遵守”的基
本原则,即缔结条约以后,各方必须按照条约规定,行使自己的
权利,履行自己的义务,不得违反。

  条约必须遵守作为国际法的基本原则之一是由国际法本身的
特点所决定的。国际法是各主权国家之间在自愿承担义务的基础
上达成的协议。由于国际社会并没有国内社会那种具有强制管辖
权的司法机关来保证国际法的遵守与执行,因此,国际法的有效
性和国际法律秩序的稳定性在很大程度上取决于各国能否善意履
行其所承担的国际义务。如果一国缔结条约以后可以任意破坏,
条约也就没有什么意义了,国际法的整个体系就将濒临崩溃,正
常的国际关系就不可能维持和发展。正因为如此,长期以来的国
际法理论与实践都非常强调条约必须遵守原则的重要性,该原则
的基本精神也在一系列国际法案例与文件中反复得到确认和重申
。如《联合国宪章》第2条规定,“各会员国应一秉善意,履行其
依宪章所担负之义务。”《维也纳条约法公约》第26条也明确规
定:“凡有效之条约对各当事国有拘束力,必须由各当事国善意
履行。”

  条约必须遵守固然是国际法上一项不可缺少的重要原则,但
对该原则的理解与适用也不能绝对化。历史上有各种不同性质的
条约,有平等的和合法的,也有不平等的和非法的。不平等条约
主要是一国以武力或武力威胁等非法手段迫使他国缔结的权利义
务不平等的条约。这类条约由于在缔结时就违反了国际法,因此
是根本无效的。如果不区分条约的性质而一律强迫遵守,则同样
不利于国际关系和国际法的发展,也不利于对世界和平与正义事
业的维护。例如,19世纪帝国主义对外侵略扩张的时候,曾以武
力和武力威胁把一些奴役性的不平等条约强加给一些弱小国家,
然后利用条约必须遵守原则,迫使这些国家履行,这是对条约必
须遵守原则的歪曲。帝国主义强加给弱小国家的奴役性的不平等
条约是非法的,对于这类条约,不但不应遵守,而且必须坚决反
对和废除。

  中国是一个具有悠久历史文明的国家,自古就有礼、信、敬
、义的治国方略。孔子特别强调“守信”。所谓守信,就是指信
守诺言,约定必须遵守。这是中华民族宝贵的文化遗产。正如邓
小平同志在谈及中国政府一定会履行中英关于香港问题的联合声
明时所指出,中国人在国际上说话是算数的,讲信义是我国的民
族传统。

  但应该指出的是,中华民族从19世纪中叶至20世纪40年代末
,一直处在帝国主义和封建势力的压迫之下。在这100多年间,帝
国主义列强迫使衰弱、腐败的旧中国政府先后签订了许多不平等
条约,包括1842年8月29日签订的中英《南京条约》,这是中国近
代史上第一个不平等条约。帝国主义国家通过这一系列不平等条
约在我国掠取了大量侵略性权益,内容涉及割占领土,勒索赔款
,强迫开放通商口岸,公使干政与领事裁判权,甚至控制中国海
关,等等。对于这些不平等条约,1949年中华人民共和国成立后
根据其非法性质而坚决予以废除,这是完全合法的。实际上,新
中国对于一切不平等条约所采取的否定态度,也就是对侵略战争
的否定,是对强权政治的否定,从而伸张了国际正义。这不但没
有违反条约必须遵守原则,反而是有利于国际法和国际关系的健
康发展的。

  除了废除不平等条约和任何非法条约,条约必须遵守原则的
另一个例外是情势根本变迁。情势根本变迁是指签订条约时有一
个假定,即假定情势不变,一旦情势根本改变,可以修改或解除
条约。这一原则在国际上也是一个长期有争议的问题。《维也纳
条约法公约》第62条对此作了专门规定,采取了一种有条件的承
认态度,总的精神是不能滥用这一例外规则。

  (二)条约在时间和空间上的适用范围

  1、条约适用的时间范围

  条约一般自生效之日起开始适用。原则上,条约没有溯及力
,条约对当事国在条约生效之日以前发生的任何行为或事实均不
发生效力。但是条约不溯及既往也并不是一项绝对的原则。条约
是否有溯及力,以及溯及既往到什么程度,最终是取决于缔约的
各方的共同意见。例如,如果条约另有规定或缔约国之间以其他
方式达成协议,条约也可以在正式生效前暂时适用或临时适用。
此外,条约在签署以后正式生效以前,各签字国一般负有义务不
采取足以妨碍条约目的和宗旨的一切行为。而且即使条约本身没
有溯及力,如果条约规定中包含了一些传统国际习惯法规范,那
么这些规则在当时也应该是有效的。

  条约适用的有效期一般都在条约中有明文规定。大多数双边
条约一般都是有期限的,如1年、10年、30年不等;有期限的条约
也可以在条约期满以前或以后经协议延长。普遍性国际公约和国
际组织的宪章一般不规定有效期,也就是无限期地适用,如《联
合国宪章》、《维也纳条约法公约》等。

  2、条约适用的空间范围

  条约适用的空间范围通常是条约当事方的全部领土,除非条
约另有规定或当事方另有协议。但国际上也存在一些限制领土适
用范围的条约。例如,在一些联邦制国家,联邦各州(邦)可以
在联邦政府的同意下或以联邦政府名义同外国缔结一些仅适用于
本州(邦)的条约或协定。

  就我国的情况而言,我国是单一制国家,条约适用的空间范
围当然包括我国全部领土。但是,依据1984年《中英联合声明》
和1990年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的有关规定
,中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特
别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,
决定是否适用于香港特别行政区。这样,中国缔结的条约,不一
定都适用于香港特别行政区,甚至也有一种情况是仅适用于香港
特别行政区的。澳门特别行政区的情况也是如此。

  关于台湾问题。由于台湾是中华人民共和国的一部分,我国
缔结和参加的国际条约,除另有协议外,也应当适用于台湾。事
实上,我缔结的双边条约和多边公约均从未明确将台湾排除在外
。至于目前海峡两岸仍处于分离状态,形成了我缔结的条约适用
于台湾的实际困难,这是由于历史原因所造成的。有关问题也完
全是可以“一国两制”的模式加以解决的。

  (三)条约在国内的执行

  条约的执行也就是条约的适用。条约缔结生效后,一方面可
以由有关国际机关予以适用,如国际法院可以适用条约解决有关
当事国之间的争端;另一方面,条约当事国国内的立法、司法和
行政机关也都有适用条约的职能。国际上适用条约的机关是很有
限的,条约主要是在各缔约国国内适用。

  1、条约在国内适用的一般理论

  有关条约在国内的适用问题实际上是一个国内法与国际法的
关系问题。对此国际上通常有所谓一元论和二元论的两种理论,
而一元论中又有所谓国内法优先说和国际法优先说的不同。

  国内法优先说是主张国内法的效力比国际法高,一切要服从
国内法。这种说法实际上是否定了国际法的效力。国际法优先说
是主张国际法的效力高于国内法,所有的国内法都要服从国际法
。这个说法也不对,因为这么一来就等于否定国家的主权,从而
使得一个国家可以借口国际法干涉别的国家的内政。可见,一元
论的两种说法都是片面的。二元论属于一种平行说,认为国际法
和国内法的关系不是一种从属关系,而是一种平行关系。它们基
础不同,性质不同,各有自己的适用范围,分别形成两种独立的
法律体系。国际法若要在国内适用,必须通过某种国家行为将其
接受为国内法。这是一种比较符合实际的观点。

  2、条约在国内适用的国际法规则

  国际法从一般原则上规定了国际法与国内法的关系。一方面
,条约必须遵守,国家不能以国内法改变国际法。对此《维也纳
条约法公约》第27条明文规定,“各国不得援引国内法规定为理
由而不履行条约”。另一方面,内政不能干涉,这也是当代国际
法的一项基本原则。国际法不能干涉国家依主权原则而制定的国
内法。凡未承担国际义务的事项,均属国内管辖,由国内法调整
,不在国际法效力范围之内。

  应当认为,国际法和国内法虽然是两个不同的法律体系,但
二者是有着密切联系的。由于国家既是国内法的制定者又是国际
法的参与制定者,因此,国家在制定国内法时应考虑国际法的要
求,在参与制定国际法时也要顾及国内法的规定。这样使二者相
互渗透,相互补充,一般是不会发生冲突的,或即使发生冲突,
一般也是可以调整的。至于具体以何种方式来保证条约在国内的
适用或调整条约与国内法的关系,这属于各国国内法予以规定的
事项范围。

  3、条约在国内适用的方式

  各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般
来看,有以下三种比较典型的方式:

  (1)转化式

  有些国家为了使条约在国内适用,要求必须通过国内立法机
关的立法行为将条约内容制定为国内法,即必须将条约制定为国
内法后,才能在国内适用。这在国际法上称为转化(transforma
tion)。如在英国,凡条约必须先获得议会承认,由议会通过一
项与条约相一致的法令后,该条约才能在英国具有法律效力,并
由英国法院适用。这种制度主要是强调立法机关对立法行为的垄
断权。因为在英国,条约的缔结与批准都是国王(行政机关)的
权限,如果承认条约可以直接适用,等于承认行政机关可以不经
议会就立法。采取转化式的国家除了英国外,也包括其他一些英
联邦成员国和意大利。

  (2)并入式

  有些国家通过宪法和法律的统一规定,将条约一般地纳入国
内法,在国内直接适用,而无须将其转变为国内法的形式。这种
制度在国际法上称为并入(adoption)。采取这种方式的主要有
法国、瑞士、荷兰等欧洲大陆国家,日本也属于这一类型。如瑞
士宪法第85条规定,条约不需经过立法行为,而只要在联邦政府
的法令公报上颁布之后,即具有联邦法律的效力,约束本国人民
和法院。

  上述国家采取这种制度并不是规避立法机关的权威。通常的
情况是,条约在缔结过程中,就已经得到了各该国家国会的同意
或准许。

  (3)混合式

  是一种同时采取并入和转化两种形式的适用条约的方式。有
些国家根据条约的性质或内容的不同,要求有些条约以并入的方
式在国内直接适用,有些则需要采取一定的立法措施将其转化为
国内法后才能适用。美国是一个最典型的采取混合式制度的国家
。例如,美国宪法第6条第2款规定,本宪法与依宪法所制定的合
众国法律,及以合众国的权力所缔结的条约,均为全国的最高法
律,即使与任何州宪法或法律相抵触,各州法官均应遵守。这里
,美国宪法虽然原则上将条约置于与联邦法律相同的地位,但它
们并不都能在美国直接适用。美国的司法实践将条约区分为“自
执行”(selfexecuting)条约和“非自执行”(non selfexe
cuting)条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用,
而非自执行条约则要通过某种立法行为——通常是通过一个履行
条约的立法后才能在国内执行。

  至于自执行条约与非自执行条约的区别,一般认为前者是指
那些本身规定已经十分明确,可直接由国内法院或行政机关予以
适用的条约,后者是指那些只规定一般性义务,尚无法在国内直
接适用的条约。但实践中有关国家对二者的区分和认定是有很大
任意性的。如1992年美国在批准《公民权利与政治权利国际公约
》时专门作出一项声明,宣布该公约第1—27条的规定为非自执行
条款。另外,根据美国的立法体制,凡涉及预算拨款,关税贸易
等法律都是要经过众议院的,因此,有关此类问题的条约也都属
于非自执行条约,需要国会两院通过立法后才能执行。

  4、中国的法律与实践

  有关条约在我国国内法上的效力问题,我国宪法没有明文规
定。但我国制定的很多部门法都规定了优先适用国际条约的条款
。根据现有的立法和司法实践,条约在我国的适用方式大体有以
下两种:

  (1)在国内法中直接适用国际条约,即将国际条约并入国内
法。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华
人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法
律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明
保留的除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而原则
上可以直接适用的方式。《民法通则》的这一规定在我国的法律
实践中具有一定的普遍意义。我国其他许多部门法律和行政法规
中也都有类似规定。

  (2)既允许直接适用有关国际条约,同时又将有关国际条约
的内容在国内法中以明确规定。这是一种直接适用与转化适用相
结合的方式。一般也有两种情况:一种是对于有些国际公约,一
方面允许直接适用,另一方面又将其内容制定成国内法予以实施
。如中国于1975年和1979年分别加入了《维也纳外交关系公约》
和《维也纳领事关系公约》,但后来又分别于1986年和1990年制
定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。这种
将国际法规则转化为国内法规定的方式,优点是更加清楚、明确
,更有利于条约在国内的执行。另一种情况是根据中国缔结或参
加的国际条约的规定,及时对国内法作出相应修改和补充。根据
中华人民共和国缔结条约程序法,凡缔结同我国法律有不同规定
的条约须经全国人大常委会决定批准。作为行使国家立法权的机
关,全国人大常委会决定批准同国内法规定不一致的条约时需要
对有关内容进行调整。如果没有对条约内容提出保留,就应该对
国内法律中与条约内容不一致的地方予以修改或补充,从而使二
者相衔接。这种修改或补充,也就是将条约的内容转化为国内法
。

  总的来看,我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适
用与转化适用相结合的方式。但这与美国所实行的混合制有很大
的不同。我国的法律和司法实践中都没有自执行条约与非自执行
条约的概念。国际条约在我国基本上是以直接适用为主,即使在
需要进行转换的情况下,也并不排斥直接适用。而美国的非自执
行条约从根本上就是不允许条约的直接适用的。从法理上讲,我
国采取这种以直接适用为主的混合方式,也是由我国本身的立法
和缔结条约的体制所决定的。根据我国宪法,缔约权和立法权在
很大程度上是一致的,两者主要都由全国人民代表大会及其常委
会行使。缔约权与立法权的基本一致,为国际条约在我国的直接
适用创造了条件。从国际法上来看,这也表明了我国一贯恪守条
约必须遵守原则,忠实履行依条约所承担的各项国际义务的诚意
和决心。这既有利于维护我国的良好信誉和越来越多的对外交往
与合作,也有利于推动整个国际法朝着一个更加公平合理和不断
完善的方向发展。
 


——全国人大常委会法制讲座第八讲讲稿

 

  王维澄

  有中国特色社会主义法律体系的构成和基本特征

  法律体系,一般讲,是指一国全部法律规范依照一定的原则
和要求所组成的有机的统一整体 。它以法律形式反映和规范国家
政治、经济、文化和社会的各项制度。由于各国的政治制度 、经
济制度、历史文化传统的不同,各国的法律体系必然会各具特点
,尤其是不同社会制度 国家的法律的实体内容有根本区别。我们
要建立有中国特色社会主义法律体系,需要研究和 明确两方面的
问题:一个方面要科学地界定这一法律体系的构成,确定它包括
哪些不同效力 的规范性文件,即法律体系的范围,确定它由哪些
法律部门组成,即法律的分类。另一个方 面要阐明这一法律体系
所具有的本质特征,揭示我国法律体系的社会主义性质。有中国
特色 社会主义法律体系,应该是适应我国社会主义初级阶段的基
本国情,与社会主义的根本任务 相一致,以宪法为统帅和根本依
据,由部门齐全、结构严谨、内部协调、体例科学的法律及 其配
套法规所构成,是保证我们的国家沿着建设有中国特色社会主义
道路前进的各项法律制 度的有机的统一整体。

  (一)关于我国法律体系的范围

  法律体系的构成,首先涉及到这一体系所包含的法律的范围
。有中国特色社会主义法律体系 的范围如何确定,目前有三种意
见。第一种意见认为,我国的法律体系只包括宪法和法律, 不应
包括行政法规、地方性法规及其他规范性文件。主要理由是,在
我国宪法所规定的立法 体制下,只有全国人大及其常委会才有权
制定法律,其它规范性文件都是根据宪法和法律 制定的,不能同
宪法和法律相提并论。

  第二种意见认为,我国的法律体系除了包括宪法和法律外,
还应包括行政法规,特别是全国 人大授权国务院制定的暂行规定
和条例。主要理由是,行政法规是最高国家行政机关制定的 ,具
有在全国一体执行的效力,其地位仅次于宪法和法律;授权制定
的暂行规定和条例,在 国家有关法律未制定前,在一定程度上起
到了法律的作用。

  第三种意见认为,我国的法律体系应当以宪法为统帅,法律
为主干,同时包括行政法规、地 方性法规、民族地方的自治条例
和单行条例等规范性文件。主要理由是,根据我国宪法的规 定,
全国人大及其常委会行使国家立法权,全国人大制定和修改刑事
、民事、国家机构的和 其他的基本法律,全国人大常委会制定和
修改除应当由全国人大制定的基本法律以外的其他 法律,并可对
全国人大制定的法律进行部分补充和修改;国务院制定行政法规
,并可根据全 国人大的授权在经济体制改革和对外开放方面制定
暂行规定或者条例;省、自治区、直辖市 人大及其常委会制定地
方性法规,省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较
大的 市的人大及其常委会也可以制定地方性法规,报省、自治区
人大常委会批准后施行;民族自 治地方的人民代表大会可以制定
自治条例和单行条例,报上级人大常委会批准;根据全国人 大的
授权,经济特区的国家权力机关根据经济特区的具体情况和实际
需要,可以制定在经济 特区实施的法规。我国实行的是统一的分
层次的立法体制。上述基本法律、法律、行政法规 、地方性法规
、自治条例和单行条例等,都属于法的范畴,是法的形式渊源,
它们的阶位不 同,各自具有不同的效力。

  我国国家大,情况复杂,各地经济、文化发展不平衡,各种
社会关系除了主要依靠法律来调 整外,还需要由行政法规、地方
性法规等规范性文件来辅助调整。从现实情况看,行政法规 、地
方性法规中,一部分是为实施法律作出的具体规定,一部分是对
尚未制定全国性法律的 有关方面的管理作出规定,其中包括由全
国人大授权国务院制定的暂行规定或者条例。从总 体来看,法律
与行政法规、地方性法规等,在我国的法律体系中分别处于主、
次地位,应该 都包括在我国的法律体系范围之内。

  (二)关于我国法律的分类

  法律体系的构成,还涉及到法律的分类问题。我国在实际工
作和法学研究中,一般有两种分 类方法:一是按照法律所涉及的
基本社会活动划分为若干方面,如分成政治的、经济的、教 育科
学文化卫生等方面的法律;二是按照法律调整的特定社会关系和
调整方法划分,如把法 律分为刑法、民法、行政法、诉讼法等法
律部门。前一种分类方法,虽然比较直观,但按这 种方法划分,
不同性质的法律关系会相互交叉混同,很难体现法律体系的科学
性和严密性。 后一种分类方法,主要是按照法律部门来划分。每
个法律部门都有自己特定的调整对象和方 法,采用这种分类方法
,符合法律自身的特点和内在的规律,也能够反映社会关系的实
际状 况。多数意见认为,法律体系按法律部门分类,是比较科学
可行的。

  我国的法律体系按照法律部门来划分,多年来法学界和立法
工作部门对此进行了广泛研究和 探讨,提出了多种方案。这些方
案的分类标准略有不同,有的划分得粗一点,有的划分得细 一点
,比如:有的认为由6个部门构成(民法、民诉法、刑法、刑诉法
、行政法、行诉法) ;有的认为由9个部门构成(在6个部门的基
础上,增加了宪法、经济法、社会法);有的则 认为由10个部门
构成(将上述分类中的三个诉讼法合并为司法程序法,另增加了
商法、环境 资源法、劳动法等)。有的同志还提出,有关我国已
经参加的国际条约在国内适用的冲突规 范,也应考虑成为我国法
律体系的组成部分。

  我们反复比较、讨论,认为我国的法律体系划分为7个法律部
门比较合适,这7个部门是:宪 法及宪法相关法、民法商法、行
政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。每类 法律
部门中又包括若干子部门,有些子部门下面还可进一步划分。这
种划分,能够比较清楚 地反映各类法律规范所调整的对象和方法
,既易于把各个法律部门区分开,又使各个法律部 门之间的关系
合乎逻辑,并且符合我国现有法律和将要制定的法律的状况。下
面,按这7个 法律部门分别加以说明:

  1、宪法及宪法相关法

  宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门,它是我
国社会制度、国家制度、公民的 基本权利和义务及国家机关的组
织与活动的原则等方面法律规范的总和。它规定国家和社会 生活
的根本问题,不仅反映了我国社会主义法律的本质和基本原则,
而且确立了各项法律的 基本原则,最基本的规范体现在《中华人
民共和国宪法》中,还包括国家机构的组织和行为 方面的法律,
民族区域自治方面的法律,特别行政区方面的基本法律,保障和
规范公民政治 权利方面的法律,以及有关国家领域、国家主权、
国家象征、国籍等方面的法律。

  2、民法商法

  民法商法是规范社会民事和商事活动的基础性法律。我国采
取的是民商合一的立法模式。民 法是调整平等主体的自然人之间
、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和调整公民人身 关系
的法律规范的总和。民法是市场经济的基本法律。它包括自然人
制度、法人制度、代理 制度、时效制度、物权制度、债权制度、
知识产权制度、人身权制度、亲属和继承制度等。 民法的调整方
法主要是平等、自愿、等价、有偿、公平和诚实信用等。商法是
民法中的一个 特殊部分,是在民法基本原则的基础上、适应现代
商事交易迅速便捷的需要发展起 来的。商 法调整的是自然人、
法人之间的商事关系,主要包括公司、破产、证券、期货、保险
、票据 、海商等方面的法律。

  3、行政法

  行政法是调整国家行政管理活动的法律规范的总和。它包括
有关行政管理主体、行政行为、 行政程序、行政监察与监督以及
国家公务员制度等方面的法律规范。行政法涉及的范围很广 ,包
括国防、外交、人事、民政、公安、国家安全、民族、宗教、侨
务、教育、科学技术、 文化体育卫生、城市建设、环境保护等行
政管理方面的法律。

  4、经济法

  经济法是调整因国家从社会整体利益出发对经济活动实行干
预、管理或调控所产生的社会经 济关系的法律规范的总和。经济
法大体包含两个部分,一是创造平等竞争环境、维护市场秩 序方
面的法律,主要是有关反垄断、反不正当竞争、反倾销和反补贴
等方面的法律;二是国 家宏观调控和经济管理方面的法律,主要
是有关财政、税务、金融、审计、统计、物价、技 术监督、工商
管理、对外贸易和经济合作等方面的法律。

  5、社会法

  社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法
律规范的总和,它主要是保障劳 动者、失业者、丧失劳动能力的
人和其他需要扶助的人的权益的法律。社会法的目的在于, 从社
会整体利益出发,对上述各种人的权益实行必需的、切实的保障
。它包括劳动用工、工 资福利、职业安全卫生、社会保险、社会
救济、特殊保障等方面的法律。

  6、刑法

  刑法是规定犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。
刑法所调整的是因犯罪而产生的 社会关系。刑法所采取的调整方
法是最严厉的一种法律制裁方法,即刑罚的方法。它是在个 人或
单位的行为严重危害社会、触犯刑事法律的情况下,给予刑事处
罚。刑法执行着保护社 会和保护人民的功能,承担惩治各种刑事
犯罪,维护社会正常秩序,保护国家利益、集体利 益以及公民各
项合法权利的重要任务。

  7、诉讼与非诉讼程序法

  诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生
的社会关系的法律规范的总和。 它包括民事诉讼、刑事诉讼、行
政诉讼和仲裁等方面的法律。这方面的法律不仅是实体法的 实现
形式和内部生命力的表现,而且也是人民权利实现的最重要保障
,其目的在于保证实体 法的公正实施。

  总之,为了维护我国社会主义法制的统一和尊严,作为国家
的法律体系应当是一个统一的体 系,各法律部门之间、各个法律
部门内部、不同层次的法律规范之间,都应当相互协调、成 龙配
套,既不能重复相混,也不能互相矛盾。各地方各部门都不能各
搞各的相互割裂、矛盾 、重复的所谓“法律体系”。要形成有中
国特色社会主义法律体系,首先,构成这个法律体 系的法律部门
应当齐全;其次,每个法律部门中调整该类社会关系的基本的、
主要的法律应 当制定出来,使社会生活的各个领域、各个方面都
基本有法可循;再次,各法律部门之间、 不同阶位和不同效力等
级的法律规范之间、实体法与程序法之间,应当做到上下左右紧
密配 合、相互协调,使这个法律体系结构严谨、形式科学。可以
说,这三条是构成法律体系的主 要标志。

  当然,由于社会关系错综复杂,并不断发生变化,因此调整
社会关系的法律规范也会随之发 生变化。有的法律中会同时包含
其他法律的一些规范,这就需要按这个法律的主体内容而决 定其
归类。法律部门的划分也不是一成不变的,随着社会的发展,会
产生新的社会关系,新 的法律部门将可能出现,原有的法律部门
也会有所调整。

  建立有中国特色社会主义法律体系的现实基础和今后的
立法任务

  二十年来,在党中央的领导下,全国人大及其常委会根据党
的基本理论和基本路线,紧紧围 绕经济建设这个中心,适应改革
开放和现代化建设的需要,坚持发展社会主义民主、健全社 会主
义法制和依法治国的方针,将立法工作作为首位任务,通过了新
宪法,相继制定了一大 批法律和有关法律问题的决定。截止本届
全国人大二次会议闭幕,共审议通过法律 案246 件(另通过
有关法律问题的决定105件),除去修订、废止和失效的以外
,现行有效的法 律178件。此外,1979年以前制定并继续有效
的法律还有16件,总计194件。另据到1 998年10月的统
计,国务院制定了818件行政法规,其中现行有效的646件;享有
地方性 法规制定权的人大及其常委会制定了6000多件地方性法规
。我国立法工作取得了巨大成果。 

  从总体上看,现有法律基本适应我国社会主义现代化事业发
展的客观要求,使我国的政治生 活、经济生活、社会生活的主要
方面,基本上有法可依。可以说,以宪法为核心的有中国特 色社
会主义法律体系的框架已经初步形成,为建立完备的法律体系奠
定了良好的、坚实的基 础。当然,也存在一些不足和问题。一是
有些重要的急需的法律,由于实践经验不足,立法 难度较大,尚
未制定出来。二是有的法律本身不够完善,规定得比较原则,操
作性受到较大 影响。同时,随着经济体制改革和政治体制改革以
及其他方面改革的不断推进,社会关系也 会发生新的变化,客观
上要求制定新的法律来加以调整,原有的法律也需要根据新的情
况加 以修改。因此,到2010年要形成有中国特色社会主义法
律体系,全国人大及其常委会的 立法任务是很繁重的,即使在这
一法律体系基本形成之后,适时地修改和完善已有的法律, 根据
社会发展需要进行新领域的立法,也将是长期的任务。

  下面,对全国人大及其常委会制定的、作为我国法律体系主
体的法律的基础现状和为形成有 中国特色社会主义法律体系今后
需要制定和修改的法律作一基本分析。

  (一)关于宪法及宪法相关法

  我国1982年通过的现行宪法是一部好宪法,是我国法制
建设的基础,是法律体系的核心 和统帅。1988年、1993
年和1999年先后三次以修正案方式对宪法部分内容进行 的修
改,使我国的宪法更加完善,能够更好地适应改革开放和现代化
事业发展的需要。同时 还制定了宪法的相关法律34件。作为国
家机构方面的法律,制定了全国人民代表大会组织 法、国务院组
织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、人民
法院组织法、 人民检察院组织法,以及全国人大议事规则、全国
人大常委会议事规则等。这些法律确立了 国家权力机关、行政机
关、司法机关的基本体制、职责权限、运作方式、工作原则、议
事程 序等。为了坚持和完善民族区域自治制度,制定了民族区域
自治法。根据“一国两制”方针 ,制定了香港特别行政区基本法
、澳门特别行政区基本法以及香港特别行政区驻军法等,为 香港
和澳门的顺利回归和保持长期繁荣稳定,提供了法律保障。为了
保障公民的民主权利, 扩大基层民主,制定了选举法、代表法和
村民委员会组织法、城市居民委员会组织法等。在 涉及国家领域
、国家象征、国籍及公民的有关政治权利等方面,制定了国防法
、领海和毗连 区法、专属经济区和大陆架法、国旗法、国徽法、
国籍法,以及集会游行示威法、戒严法、 国家赔偿法等。

  今后,在宪法相关法律方面,需要制定和修改的法律主要有
:一是进一步完善人民代表大会 制度方面的法律,主要是制定立
法法、监督法(上述2件已列入五年立法规划,以下简称已 列入
规划)等,将人大及其常委会的立法和监督工作进一步纳入法制
化、规范化轨道。二是 进一步完善宪法规定的公民政治权利方面
的法律,制定新闻法、出版法、结社法等。三是制 定进一步规范
国家机构方面的法律,主要是修改国务院组织法和人民法院组织
法、人民检察 院组织法等(上述3件已列入规划),制定有关国
家行政机构设置的法律,进一步 适应国家 机构改革和司法体制
改革的需要,使机构设置、职权划分和人员编制法律化、规范化
。四是 进一步完善我国的民族区域自治制度,修改民族区域自治
法(已列入规划)。

  (二)关于民法商法

  我国已制定民法商法方面的法律20件。在民事法律方面,
制定了民法通则、合同法、担保 法、拍卖法、商标法、专利法、
著作权法以及婚姻法、继承法、收养法等。涉及土地、采矿 及其
他专项财产权属等民法规范,在有关单行法中也作出了规定。在
商事法律方面,制定了 公司法、合伙企业法、证券法、保险法、
票据法、海商法、商业银行法、企业破产法(试行 )等。

  上述法律的制定,确立和反映了我国现阶段生产力水平的财
产权制度和适合中国国情的人身 权制度,同时,反映市场经济条
件下商事活动共同规则的重要法律也有了一定的基础。但从 客观
需要来看,还有一些民事商事方面的重要法律需要抓紧制定,有
些法律需要进行修改。 从民事法律方面看,一是制定物权法(已
列入规划)。它是调整公民、法人因直接控制和支 配财产而产生
的社会关系的法律规范,是发展社会主义市场经济不可缺少的重
要法律。二是 修改婚姻法(已列入规划)。三是在我国有关物权
、债权、婚姻家庭方面的主要法律逐步完 备的基础上,抓紧编纂
、制定民法典。四是修改商标法、专利法、著作权法(上述3件
已列 入规划),进一步完善我国的知识产权保护制度。从商事法
律方面看,一是需要制定独资企 业法、合作经济组织法、商事登
记法(上述3件已列入规划)等,以进一步完善市场主体法 律制
度。二是制定信托法、商业秘密保护法(上述2件已列入规划)
、期货交易法等,以建 立我国的信托制度和保护商业秘密的法律
制度,并逐步建立规范的期货市场。三是修订企业 破产法,进一
步完善破产法律制度。

  (三)关于行政法

  我国已制定行政法方面的法律60件。在规范行政机关行政权
力、加强内部监督方面,制定了 行政处罚法、行政监察法;在国
防、外交方面,制定了兵役法、预备役军官法、军事设施保 护法
、人民防空法、外交特权与豁免条例、领事特权与豁免条例、缔
结条约程序法等;在公 安、国家安全方面,制定了人民警察法、
中国公民出境入境管理法、外国人入境出境管理法 、治安管理处
罚条例、枪支管理法、消防法、国家安全法、保守国家秘密法等
;在教育、科 学技术、文化、卫生、体育等方面,制定了教育法
、义务教育法、职业教育法、高等教育法 、教师法,科学技术进
步法、促进科技成果转化法、农业技术推广法、文物保护法、母
婴保 健法、传染病防治法、执业医师法、献血法、体育法等;在
司法行政方面,制定了律师法、 监狱法;在环境保护方面,制定
了环境保护法、海洋环境保护法、大气污染防治法、水污染 防治
法、环境噪声污染防治法等。

  今后,需要抓紧完善行政法方面的基础性法律,一是制定规
范行政行为的程序法,在形成统 一的行政程序法之前,可先分别
制定行政许可法、行政收费法、行政强制措施法、行政复议 法等
(上述4件已列入规划)。二是为了适应人事制度改革,建设一
支高素质、专业化和清 正廉洁的国家行政管理干部队伍,需要制
定国家公务员法(已列入规划)和有关国家公务人 员财产收入申
报法律。三是实施可持续发展战略,坚持保护环境的基本国策,
制定人口与计 划生育法、荒漠化防治法、环境影响评价法、放射
性污染防治法,修改海洋环境保护法、大 气污染防治法等(上述
6件已列入规划)。四是进一步加强国防教育和国防建设,制定
国防 教育法、国民经济动员法(上述2件已列入规划)。

  (四)关于经济法

  我国已制定经济法方面的法律48件。在加强宏观调控方面,
制定了预算法、审计法、中国人 民银行法、价格法、税收征收管
理法等;在规范市场秩序和竞争规则方面,制定了反不正当 竞争
法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等;在扩大对外开
放,促进对外经济贸易 的发展方面,制定了中外合资经营企业法
、中外合作经营企业法、外资企业法、对外贸易法 等;为了促进
重点产业的振兴和发展,制定了农业法、铁路法、民航法、公路
法、电力法、 煤炭法、建筑法、城市房地产管理法等;为了加强
自然资源的保护和合理利用,制定了森林 法、草原法、水法、矿
产资源法、土地管理法等。此外,还制定了作为国民经济发展的
基础 制度的标准化法、计量法、统计法、测绘法等。

  经济法方面的法律,下一步需要制定和修改的主要是六个方
面:一是为了建立有效的国有资 产管理、监督和营运机制,保证
国有资产的保值增值,防止国有资产流失,需要制定国有 资产法
(已列入规划)。二是为了加强金融监管,维护国家外汇秩序和
货币市场秩序,需要 制定外汇管理法、信贷法、投资基金法等(
上述3件已列入规划)。三是为了规范税收行为 ,整顿税收秩序
,保证国家财政收入,合理地调节国民收入的再分配,需要制定
税收基本法 ,并对目前近20个税种分别制定法律。四是继续完善
规范市场竞争行为和维护公平竞争秩序 的法律,需要制定招标投
标法、政府采购法、反垄断法、反倾销和反补贴法等(上述4件已
列入规划)。五是继续完善产业振兴和发展方面的法律,需要制
定港口法、电信法(上述2 件已列入规划)、原子能法等。六是
随着我国将加入世贸组织和对外商逐步实行国民待遇, 需要研究
将内资、外资所适用的规则逐步并轨,在适当的时机,将几个涉
外企业法律合并修 改为外商投资法。

  (五)关于社会法

  我国已制定社会法方面的法律12件。为了建立稳定、和谐的
劳动关系,保护劳动者的合法权 益,确立适应社会主义市场经济
的劳动制度,制定了劳动法。为了加强劳动安全保护,保障 矿工
的安全和健康,制定了矿山安全法。为了加强对社会特殊群体的
保护,制定了残疾人保 障法、未成年人保护法、妇女权益保障法
、老年人权益保障法等。为了发挥社会团体的作用 ,规范其活动
,制定了工会法、红十字会法。

  在社会法方面,当前急需制定有关社会保障的法律,一是制
定社会保险法(已列入规划)和 社会保险基金管理法,对医疗保
险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险等制度作出 法律
规范。二是就社会福利、社会救济、优抚安置等方面作出法律规
范。三是制定劳动合同 法(已列入规划)以及职业安全卫生和重
大事故控制等法律。

  (六)关于刑法

  我国在原刑法及一批有关刑事处罚补充规定的基础上,重新
修订了刑法,已经形成了比较完 备的刑法典。刑法典基本可以适
应惩治犯罪,保护人民,保障国家安全和社会安定,维护社 会秩
序,保障社会主义经济建设顺利进行的需要。今后,随着社会实
践的发展,可以对这部 刑法典作必要的修改和补充。

  (七)关于诉讼与非诉讼程序法

  我国已制定诉讼程序法以及非诉讼程序法5件。为了规范诉讼
活动,使司法机关能够查明事 实,正确运用法律,保证民事、刑
事、行政等实体法的执行,已经制定了民事诉讼法、刑事 诉讼法
、行政诉讼法,对保护公民、法人合法的民事权益,打击和制裁
违法犯罪活动,纠正 行政机关的错误行政行为,发挥了重要作用
。我国的诉讼法律,反映了人民的意愿,体现了 时代精神,实现
了诉讼程序的公开化、民主化、现代化,标志着我国法制建设的
重大进步。 此外,为了简便、快捷地处理经济纠纷,规范非诉讼
程序,还制定了仲裁法。上述法律的制 定,能够较好地适应诉讼
活动和仲裁活动的需要。下一步需要制定引渡法、海事特别程序
法 (上述2件已列入规划)等法律。

  从上述分析看,7个法律部门现有的法律已初具规模,但需要
制定的法律和需作重大修改的 法律还有相当的数量,初步考虑约
有100件左右。其中有一些重要的法律,如立法法、监督 法、新
闻法、出版法、结社法、物权法、行政程序法、税收方面的法律
和社会保障方面的法 律等,都是形成法律体系所必不可缺少的。
四、达到形成有中国特色社会主义法律体系目标的主要措施

  为了达到形成有中国特色社会主义法律体系的目标,建议采
取以下措施。

  (一)制定科学的立法纲要和立法规划

  按照党的十五大提出的立法目标和要求,今后十二年立法的
任务仍然十分繁重。需要通盘考 虑,妥善安排,有计划、有重点
、有步骤地进行,做到年度有计划,五年有规划,长远有纲 要。
九届全国人大常委会已经制定了本届的五年立法规划。下一步需
要拟订出一个统揽全局 ,指导今后十二年立法工作的纲要。

  (二)进一步完善法律案的起草、审议制度

  要加强对法律起草工作的组织和领导。从立法实践来看,法
律起草中影响立法质量和立法效 率的突出问题是有些法律草案的
起草工作起点不高,主要表现为:有的法律草案是由主管部 门起
草,带有较强的部门利益和局限性;有的法律的立项及草案起草
缺乏事前的充分论证, 一些重大问题缺少实践经验,客观条件不
够成熟;有的法律草案涉及重大的体制改革和深层 次问题,起草
单位缺乏深入调查和全面把握,无力从全局上进行研究和提出带
有决策性的方 案。这些问题造成在草案的审议过程中产生较大分
歧意见,甚至长时间争论而难以通过。为 了改进法律草案起草工
作,一是对重要的立法项目,应当继续统一组织力量起草,实行
立法 工作者、实际工作者和专家学者三结合,取长补短,集思广
益。二是对需由国务院组织实施 的法律,主要由国务院组织起草
。人大常委会的立法工作机构和有关专门委员会可以适当的 方式
参与起草的论证和有关调查。三是在全国人大常委会统一安排下
,人大专门委员会有重 点、有选择地承担有关法律的起草任务,
同时进一步加强与有关法律起草部门的经常性联系 ,督促法律起
草部门按时完成起草任务。四是在草案拟定过程中,对经过反复
调查研究提出 的重大问题,应及时报到较高决策层进行研究,以
确定法律草案的工作方向,力求使一些复 杂的问题在提交审议前
得到较好的解决。

  为了提高常委会审议法律案的效率和质量,需要进一步完善
法律案的审议制度。一是坚持法 律案一般实行三审的制度。提出
法律案的部门和常委会工作机构应提供比较详细的说明和有 关的
参考资料。二是审议法律案时,要围绕难点问题进行充分讨论乃
至进行辩论,除分组审 议外,对一些重大问题可以进行大会讨论
,并要求有关部门到会提供背景情况和有关资料, 听取有利害关
系群体的代表的意见。在法律草案的修改过程中,要做好草案修
改的协调工作 ,充分发挥专门委员会的作用。协调工作也需要规
范化,讲求效率和实效。根据常委委员和 专门委员会的审议意见
,法律委员会要做好统一审议的工作。三是完善立法中的修正案
制度 。对法律草案中的重要规定分歧意见较大、又是实际迫切需
要解决的问题,在反复进行协调 仍难统一意见的情况下,可以将
不同意见作为修正案,或者提出备选方案,交付常委会以表 决方
式决定。

  立法工作要坚持走群众路线,广泛听取各方面的意见,特别
是注意听取基层的意见和不同意 见。要进一步扩大公众参与立法
的渠道,对一些关系到广大人民群众切身利益的重要法律案 ,在
制定过程中继续公布于众,广泛征集意见。要使立法过程成为一
种深入了解民情,充分 反映民意,广泛集中民智的决策过程。

  (三)进一步明确划分立法权限,完善授权立法

  宪法和有关法律对各层次的立法权限作了原则的规定,但还
不够具体,有必要进一步作出明 确划分,并通过制定立法法来加
以确定。

  1、关于全国人大和全国人大常委会的权限划分。专属于全国
人大及其常委会的立法事项 ,一般认为应包括:有关国家主权方
面的立法;有关公民基本权利义务方面的立法;有关全 国人大及
其常委会、地方人大和国务院、中央军委、最高人民法院、最高
人民检察院等国家 机关的职权及相互关系的立法;有关刑事法律
制度、民事法律制度和国家司法制度方面的立 法;有关国防、外
交方面的立法;有关国家财政、税收制度、劳动和社会保障制度
以及国家 的统一历法、标准、计量方面的立法等。上述立法事项
,在代表大会和常委会之间如何划分 ,还有待继续研究确定若干
基本界限。

  2、关于行政法规的制定权限。一种意见认为,宪法规定,国
务院“根据宪法和法律制定 行政法规”,在未制定法律或法律对
某些方面未作出规定的情况下,国务院无权制定这些方 面的行政
法规。另一种意见认为,宪法规定的国务院管理各项事务的职权
,也应当看作是制 定各方面行政法规的依据。可以考虑,行政法
规制定权采取授权加职权的原则。一是制定行 政法规要有宪法、
法律的明确、具体的授权;二是要在宪法、法律规定的职权范围
内,不能 超越行政机关的职权。 3、关于地方性法规的制定
权限。一种意见认为,凡属中央专属立法事项,地方未经授权 不
得立法,但地方可以为执行中央的立法而制定实施办法。对不属
于中央专有的立法事项, 中央和地方都可以立法,但中央享有优
先权。另一种意见认为,地方立法除了这种从属性之 外,还要强
调自主性。自主性表现为在下述三个方面可以先行制定地方性法
规:一是在中央 尚未立法的领域,本地区又迫切需要的;二是中
央正在酝酿立法,但需要一个调研、论证过 程,本地区又迫切需
要而条件已成熟的;三是属于本地区一些特殊性的问题,需要独
立解决 的。在我国的法律尚未完备的情况下,后一种意见有利于
发挥地方的积极性,并为立法提供 实践经验。但从长远来看,前
一种意见应作为一般原则,各地的特殊情况只能在国家法制统 一
的前提下才能予以考虑。

  4、关于授权立法的规范化。1979年以来,全国人大及其常
委会已作出了若干个授权决定 ,对于适应改革开放的需要起到了
积极的作用。但这种特殊的立法形式存在着一些问题:一 是授权
太笼统,不够具体。二是没有规范被授权立法的地位和立法程序
。三是没有规定时限 。四是缺少对授权立法的监控。1985年全国
人大关于授权国务院在经济体制改革和对外开 放方面可以制定暂
行规定或者条例的决定中,虽然规定了备案制度,但哪些是根据
授权制定 的并不清楚,因此都未备案。

  授权立法被当今世界许多国家所普遍运用,我国也必须重视
和充分有效地运用授权立法手段 。因此,需要完善授权立法,将
其规范化、制度化。要考虑解决以下几个问题:一 是确定授 权
主体的资格和授权权限。授权机关只能就自身享有立法权的事项
向下授权。二是界定能够 授权的范围,属于必须由最高国家权力
机关制定法律的事项不能授权立法;三是授权要具体 ,包括授权
目的、授权的事项范围、授权立法的形式、效力及适用范围、授
权的有效期限、 授权的监督方式和相应的监督程序等。

  (四)加强立法监督和法律解释,维护社会主义法制的统一

  坚持和维护社会主义法制统一,是宪法确定的一条基本原则
。从近几年的情况看,有些规范 性文件出现了与法律规范相冲突
的问题,这主要是因为备案审查等立法监督的制度不够完备 。需
要对立法监督工作采取以下措施:

  1、对不同层次法律规范的效力等级作出更加明确的法律规定
。即法律优于法规、规章; 行政法规优于地方性法规;地方性法
规优于本地方政府规章;地方性法规与各部委规章在各 自的权限
范围内施行。同时明确同一层次法律规范的适用原则,即:后法
优于前法,特别法 优于普通法,法律不溯及既往。

  2、进一步完善备案制度,加强对备案法规的审查。法律规定
必须上报备案的法规,应及 时、全部地进行备案。必须报备案而
未履行备案手续的,应视为未完成法定的程序。要认真 核查和纠
正不报、漏报的问题,严肃备案责任制度。鉴于备案的法规数量
相当大,需要研究 加强对备案法规的审查工作,并采取必要的措
施,充实机构和人员。还可以考虑规定公民、 法人和其他组织在
认为有关法规、规范性文件同宪法、法律相抵触时,有权提出申
诉,有关 机关应当进行审查。

  3、人大常委会应行使改变和撤销权。要明确行使改变和撤销
权的条件和规范。对与宪法 和法律相抵触的、超越权限或违反法
定程序制定的,以及同一层次的规范对同一事项规定不 一致的行
政法规、地方性法规,应当作出撤销或改变的决定。撤销是撤销
整个规范性文件, 还是撤销其中有抵触的部分,以及被撤销的规
范性文件在撤销前的实施效力等问题,也应当 明确。

  4、对备案审查的标准加以具体化。如何看待低层次法律规范
同高层次法律规范是否发生 抵触,目前有几种意见。一种意见认
为,应从严理解,法律已有原则规定的,法规或规章违 背了法律
原则就是抵触;另一种意见认为,应从宽理解,只有法律有明确
规定,法规或规章 作出与之相反的规定的,才是抵触。有些地方
根据本地的实际情况对法律作一些变通,不应 作为抵触处理。再
一种意见认为,理解抵触原则应从法律规范的权利义务关系上加
以界定, 如法规、规章在法律已有规定的情况下,增加公民的义
务、扩大国家机关的权力,应视为与 法律相抵触。如果是扩大公
民的权利或严格国家机关行使职权的程序,不应作为抵触处理。
考虑到我国现行法律一般都存在着强制性的规范和非强制性的规
范,另外对有些事项是允许 还是限制也未作明示性规定,因此,
审查是否发生抵触问题,需要分别不同情况进行判断。 作为一般
原则,应当是根据立法原意加以确定。

  立法解释是立法的一个重要补充形式,其任务是对法律规定
的原意作出解释,进一步明确界 限,使法律规范便于执行。同时
,立法解释对于纠正执法中的错误理解和适用问题,也具有 重要
的指导意义。近些年来法律解释工作存在的主要问题是,立法解
释工作远远不能适应实 施法律的需要,全国人大及其常委会这些
年来以明示的方式进行法律解释的为数甚少。由于 立法解释工作
薄弱,使司法解释的量比较大,其中具有明显的立法性质,如司
法机关针对有 些民事、刑事等法律发布的解释,规定了一些实体
性的内容,也使审判机关和检察机关之间 对同一法律问题的解释
出现矛盾。今后,全国人大常委会需要加强立法解释工作,将它
作为 一项经常的立法活动。可考虑先由全国人大常委会的有关工
作部门整理和列出需要进行立法 解释的主要问题,分两类处理:
一是从一些地方、部门就如何理解法律中的有关规定提出的 询问
中,挑选一些对实施法律有普遍指导意义的问题,形成立法解释
性文件,提请人大常委 会通过。二是对有些法律规定的含义各方
面争议较大、难于实施、必须进行立法解释的,由 立法机关进行
系统研究作出立法解释。

  (五)加强法理研究,加强立法队伍建设

  构建有中国特色社会主义法律体系,制定和修改法律,需要
有系统的理论指导。许多法律只 有从法理上加以研究,才能搞清
楚。特别是重要的基本法律,更必须联系法学理论进行研究 。立
法工作中遇到的一些争议问题解决不了,也往往与法理上没有搞
清楚有关。我国立法工 作已经积累了丰富的经验,应当以马列主
义、毛泽东思想、邓小平理论为指导,认真进行总 结,逐步建立
起适合我国国情的科学的法学理论体系,指导立法工作。

  立法是一项政治性、专业性、技术性都很强的工作。需要有
一支政治素质、业务素质都比较 高,能够从政治上,从全局和长
远角度把握政策,具有丰富的法律知识、基本专业知识和立 法工
作经验的立法专业队伍。目前,我国立法工作队伍还不能完全适
应这个要求,迫切需要 加强立法专业队伍建设。原有队伍要加强
培训。新增立法工作人员要有一定的资格要求。 

  从现在起到2010年,只有十二年时间。在这段时间里,要实
现党的十五大确定的建立有中国 特色社会主义法律体系的宏伟目
标,全国人大及其常委会肩负着非常艰巨的任务。在建筑这 一社
会主义法律大厦的过程中,必然会遇到各种复杂的问题,需要解
决我国社会主义事业发 展历史上未曾有的各种新课题。要保证如
期实现建立有中国特色社会主义法律体系的宏伟目 标,最关键的
是必须坚持和加强党对立法工作的领导。我们党领导人民制定宪
法和法律,党 也领导人民执行宪法和法律,并在宪法和法律范围
内活动。这是我国法制建设的一项根本原 则,也是做好立法工作
的根本保证。我们要在以江泽民同志为核心的党中央领导下,进
一步 做好立法工作,努力完成建立有中国特色社会主义法律体系
的光荣任务。 (作者为全国人大法律委员会主任委员,有
中国特色社会主义法律体系专题研究小组成员还 有:顾昂然、甘
子玉、于友民、王利明、王叔文、王家福、厉以宁、乔晓阳、刘
政、刘海年 、吴志攀、应松年、张晋藩、杨景宇、姜云宝、胡康
生、高铭暄、程湘清)

 

2004年04月15日
 

王利明

  一、物权的概念和制定物权法的必要性

  物权主要是大陆法系民法所采纳的概念,它是指公民、法人依法享有的直接支配特定物的财产权利。所谓直接支配,是指权利人无须借助于他人的帮助,就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其物,或采取其他的支配方式。如房屋所有人有权占有、使用其房屋,并有权将房屋出售。国有土地使用权人有权依法使用土地,或转让其土地使用权。所有人和使用权人在依法行使其权利时,一般不需要取得义务人的同意,也不需要义务人的辅助,就可以实现其权利。这就是所谓的直接支配,这一点和合同债权是不同的,合同债权必须要通过债务人履行债务才能实现。

  物权一般分为三类,即财产所有权、用益物权和担保物权。财产所有权是指所有人依法对其财产享有的占有、使用、收益、处分的权利,如国家所有权、集体所有权、个人所有权等。用益物权是指以物的使用、收益为目的的物权,包括国有土地使用权、宅基地使用权等。担保物权是指以担保债权为目的,即以担保债务的履行为目的的物权,包括抵押权、质权、留置权等。

  在民法中,物权是和债权相对应的权利,这两种权利是市场经济社会两项基本的财产权利。我们通常讲的产权,是指财产权,其中就包括物权、债权和其他财产权(如知识产权等)。所以,产权既包括物权,但也不限于物权。

  物权和债权尽管都属于财产权的范畴,但和债权相比较,物权具有自身的特点,表现在:

  第一,物权与债权的内容不同。物权是支配权,而债权是请求权,债权人一般不是直接支配一定的物,而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定的行为。例如,买卖合同中规定,出卖人应于某年某月交货,在交货期到来之前,买受人只是享有请求出卖人在履行期到来后,交付货物的权利,而不能实际支配出卖人的货物。也就是说,只享有债权而不享有物权。只有在交货期到来后出卖人实际向买受人交付了财产,买受人占有了财产,便能够对该物享受实际的物权。

  第二,物权具有优先性,债权具有平等性。物权的优先性,首先表现在当物权与债权并存时,物权优先于债权,例如,某一债务人欠多个债权人的债务,在执行债务人的财产时,享有担保物权的人比普通债权人具有优先受偿的权利。物权的优先性还表现在,同一物上有数个物权并存时,先设立的物权优先于后设立的物权,这就是物权相互间的优先效力。例如,甲有一栋房产,价值5000万元,甲在乙银行借款2000万元,以该房产抵押,然后又在丙银行借2000万元,也以该房产做抵押,这样在同一物之上设立了两个抵押权。这两个抵押权经过登记以后,都是合法有效的。在抵押权实现时,乙银行的抵押权优先于丙银行的抵押权得到实现。如果由于房屋价值的降低或者其他原因,该房产只能满足乙银行的抵押权,丙银行的抵押权即不能得到实现,而债权则有所不同。除法律另有规定外,债权相互之间不存在优先效力问题。在同一物上可以设立多个债权,各个债权不管设立时间的先后和数额的差别,都具有平等的效力,债权人在依法受偿时都是平等的。

  第三,物权能够对第三人产生效力。例如,甲将其自行车借给乙用,被丙盗走,甲作为所有人有权要求丙返还。而债权只能在合同当事人之间发生效力。债权原则上只具有相对性。因为合同一方当事人原则上只能向与其有合同关系的另一方当事人提出请求,而不能向第三人提出请求。所以,如果甲将其自行车卖给乙,双方订立了一份买卖合同,在自行车没有交付之前,被丙盗走,只能由甲作为所有人要求丙返还自行车。乙作为债权人不能要求丙返还财产,因为乙与丙之间没有合同关系,乙对丙不享有债权,他只能要求甲履行合同。

  第四,物权和债权的保护方法不同。针对物权的保护,各国物权法都设立了专门的物权请求权制度,赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利,以保障物权人对其物的支配权。而合同债权主要受合同法的保护,侵害合同债权也主要适用合同法规定的违约责任。

  债权主要由合同法调整,而物权由物权法规范。在我国,合同法已经颁行,但合同法只能调整交易关系,对于交易的前提和结果,难以发挥其调整作用。这就需要通过物权法确认物的归属的规则,确定市场交易关系得以进行的基础和前提,并维护社会所有制关系。因此,制定物权法非常必要,其必要性主要在于:

  第一,确认和保护多种所有制经济,充分发挥公有制的优越性。

  我国是公有制为主体、多种经济形式并存的社会主义国家,公有制作为一种所有制关系,必须经过物权法的调整使之成为一种财产权关系,从而明确产权归属,确定权利义务的内容,才能使公有制的优越性得到充分体现。物权法的重要任务是要理顺国家与国有企业的财产关系,确认企业作为独立自主、自负盈亏的企业法人所应有的财产权利,从而使企业能够对其资产进行有效的经营管理,保障国有资产的保值和增值,防止国有资产的流失。物权法应当解决集体所有权的主体、内容及权利的行使问题,对其加以合理规范。物权法还应当确认一系列保护物权的规则,保护国家财产和集体财产不受侵犯。

  第二,制定物权法,是建立我国社会主义市场经济秩序的迫切需要。

  物权法不仅是确认和保护所有制关系的法律,而且是规范市场经济的基本法律规则。因为任何交易的前提是交易的当事人享有物权,而交易的结果是物权发生移转。所以,物权法首先要确认各类物权,从而确认交易的前提。同时,物权法的一系列规则,如公示公信原则、所有权移转规则、善意取得制度等都是直接服务于交易关系的。当前,市场交易中存在的一些混乱现象,确与物权法不完善有关。例如,在商品房买卖中,由于登记制度不健全,一些消费者在购买商品房时,不能通过查阅不动产登记,了解该房屋是否已经设定抵押或者出售等情况,从而在交易中上当受骗和蒙受巨大的损害。极少数不法行为人将一物数卖,或以已经出售的财产作抵押,以骗取他人财产,甚至从事金融欺诈行为,造成经济秩序混乱,社会信用降低。因此,物权法的建立和完善对于维护交易安全,整治市场秩序具有重要的作用。

  第三,制定物权法,对各类财产实行平等保护,有利于鼓励和刺激人们努力创造财富,促进社会财富的增长。

  法律本身虽不能直接创造财产,但是可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。法律的这一功能,主要就是通过物权法来发挥的。古人说,有恒产才能有恒心。如果缺乏完备的物权法,不能形成一整套对财产予以确认和保护的完整规则,则人们对财产权利的实现和利益的享有都将是不确定的,从而也就不会形成所谓的恒产,也很难使人们产生投资的信心、置产的愿望和创业的动力。物权法对财产的保护表现在:一方面,物权法要对各类财产实行平等保护,即不仅要强调对公有财产的保护,而且也应当将对个人财产所有权的保护置于相当重要的位置;另一方面,物权法要通过确认物权的方法有效地保护财产。例如,承包经营权等,如果不能使其成为物权,而仅仅是短期的合同债权,就很难使其成为长期稳定的财产权利,承包经营权人也难以抵御来自他人的不正当干涉和侵害。物权法通过确认和保护各类物权,稳定各种财产关系,有助于调动亿万人民创造、积累、爱护财产的积极性,促进社会经济的发展。

  第四,完善物权法有利于提高财产的使用和利用效益。

  物权法在提高财产使用效益方面的作用主要表现在以下两点:一方面,物权法通过界定产权的归属、达到定分止争的作用,还可以确认和保护各种新的物权。例如,我国现行法律未承认地上和地下的空间利用权可以成为一项独立的物权,登记部门也不能对空间的权利进行登记,这就在一定程度上会影响到对空间的开发和利用。另一方面,发达国家的物权法为了充分地贯彻效益原则,确立了一整套有效利用财产的规则,例如,某些国家的物权法允许将一幢大楼不是按照平方米、套间或楼层出售,而是将整个大楼所有权划分为若干份额,以证券的形式对外出售。买受人既可以以证券持有人的身份享有对大楼的共有权,也可以参与大楼经营所取得的收益的分配。这就是所谓物权的证券化。物权的证券化不仅有利于充分实现不动产的交换价值,而且也开辟了融资渠道。再如,有些国家的物权法允许设定有期限的所有权,如将某一栋大楼的所有权在每年的一到六月转让给某一个人,而将六月到十二月的所有权转让给另一个人,从而不仅可以使所有人获取较高的收益,而且可以充分实现这栋大楼的价值。这些体现效益原则的经验,也可以为我国物权立法所借鉴。

  第五,制定物权法,是制定民法典、完善社会主义市场经济法律体系的重要步骤。

  我国要到2010年形成有中国特色社会主义法律体系,就必须尽快制定和颁行作为市场经济法律体系主干的民法典。在各国民法典中,尤其是在世界范围内有重大影响的民法典如德国、瑞士、日本民法典中,都将物权法作为其民法典的重要内容,所以,物权法的制定和颁行实际上是制定民法典的最核心部分。从现实情况看,由于物权法基本规则缺乏,使已经颁布的合同法、担保法等法律也难以发挥应有的作用。由此表明了物权法的制定是建立和完善有中国特色社会主义法律体系的重要内容。

  二、物权法制定的基本原则

  借鉴各国物权立法经验,并结合物权法自身的特点和我国社会主义市场经济的实践。学术界一般认为,我国制定物权法应当坚持以下原则。

  (一)物权法定原则

  所谓物权法定,是指物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确规定,而不能由当事人通过合同任意设定。物权法之所以要贯彻这一原则,一方面,是因为物权直接反映社会所有制关系,对社会经济关系影响重大,不能允许当事人随意创设物权。另一方面,物权是一种对物直接支配的权利,它具有强烈的排他性,直接关系到第三人的利益和交易安全,不能允许当事人通过合同方法自由创设物权。例如,抵押权作为一种担保物权,具有优先于一般债权而受偿的效力,但按照法律规定,抵押权的设定必须完成法定的公示方法,即办理登记手续。如果当事人可以随意通过合同设定抵押权,并能够享有优先受偿的权利,这样债务人就可能与某个关系密切的债权人任意设定抵押权,使该债权人享有优先于其他债权人受偿的权利,而其他债权人的权利就不能得到保护,社会经济秩序就会出现混乱。

  坚持物权法定原则,就要求我们在物权法的制定中,对社会生活中已经存在的,包括由有关法规、规章、司法解释等规定的各种具有物权性质的财产权进行认真地分析、研究和整理,如果确有必要确认其为物权的,就应当在物权法中加以规定,从而形成完整的物权法体系。

  (二)一物一权原则

  一物一权原则是指一物之上不得设立两个和两个以上的在内容上相互冲突的物权。具体来说包括两方面:

  一是指一物之上只能设定一个所有权。即一物之上只能有一个主人,不能说一项财产既可能属于某一人所有,又同时属于另一个人所有。即使是共有,也只是数人对共有财产享有一个所有权,而不是由数人对共有财产分别享有所有权。我国物权法也应当坚持这一规则,否则将会造成权属不清,不利于发挥物权法在定分止争方面的作用。过去由于我们强调"三兼顾",不注重财产权归属的确定,导致产权界限不明、归属不清的现象时有发生。为此物权法中需要建立一套解决物权争议的规则,从而有助于解决实践中产生的各种财产权纠纷。例如,确认产权需要坚持"谁投资,谁收益"的原则,但除了考虑投资的因素以外,是否还要考虑其他的因素?再如,拾得遗失物应当归谁所有,失主是否应当向拾得人支付报酬?在他人使用的土地上发现了埋藏物应当归谁所有?当财产的归属发生争议以后应当根据什么样的法律规则来解决纠纷?都需要物权法予以回答。

  二是一物之上不得设立两个和两个以上的在内容上相冲突的物权。物权法并不禁止一物之上设立数个物权,例如,土地出让以后,土地之上就形成了土地所有权和土地使用权,国有土地使用权人还可以将其通过出让合同而获得的土地使用权设定抵押以形成抵押权,这样在一块土地之上就形成了多项物权。但物权法不允许当事人设立在内容上相互矛盾的物权。例如,甲公司将土地使用权转让给乙公司,在物权法上就不允许甲公司将该土地使用权再转让给丙公司。也不能用该土地使用权再设定抵押。在实践中,数个物权相互冲突的现象是可能发生的。例如,某单位将其工程发包给某建筑公司进行建设,在工程建成后,发包人为借款而将该大楼抵押给某银行,但是由于发包人没有按照合同约定向承包人支付工程款,承包人依法享有对该大楼的法定抵押权,有权要求对该大楼拍卖并依法优先受偿。而银行也因为发包人没有到期还本付息而要求行使抵押权,对该大楼进行拍卖,这样就发生了银行的抵押权和承包人的抵押权的冲突。因此在物权法中也有必要设定一些解决物权矛盾和冲突的规则。

  (三)公示、公信原则

  1、公示原则

  公示原则是指将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况。由于任何当事人设立、移转物权,都会涉及第三人的利益,因此,物权的设立、移转必须公开、透明,以利于保护第三人的利益,维护交易的安全和秩序。物权的公示方法必须要由法律明确规定,而不能由当事人随意创设。简单地说,关于公示方法原则上应当采用不动产登记、动产交付的规则。例如,房屋作为不动产,其买卖必须经过登记才能发生所有权的移转,当事人之间虽然达成了买卖房屋的协议,如果未经登记,则只能在当事人之间产生债权债务关系,而不能发生房屋所有权的移转。再如,家具是动产,购买家具时,如果当事人没有特别约定,必须由出卖人将家具实际交付给买受人,才能发生该家具所有权的移转。

  物权法中完善公示制度,重点在于完善不动产登记制度。物权的登记目的在于将权利设立和变动的信息向社会公开,使第三人了解有关物权的信息,这对于建立市场经济秩序是十分重要的。因为,如果第三人能够通过登记了解权利的状况以及权利上是否存在负担等信息,就为不动产交易的当事人提供一种风险的警示,从而可决定是否与登记的权利人从事各种交易和投资,也能够避免上当受骗。登记既是物权设定的条件,又是物权有秩序移转的基础,物权的一些基本规则必须通过登记制度才能发挥其应有的效用。然而由于多年来我们一直将登记主要作为一种行政管理措施而不是作为一种公示制度来对待,登记完全成为一种行政职责,与部门利益密切结合在一起,以致于造成了登记机关多头执政,且各自依据的法律各不相同的局面。例如,房屋、土地登记、林木登记等分别由不同的行政部门进行,这不仅给当事人从事登记和查询登记的信息造成不便,也给不法行为人从事欺诈行为提供了可乘之机。而且很容易造成不动产权利的重复登记。尤其是登记机关采取的是形式审查方法,对登记内容的真实性不承担任何责任,也造成了许多登记内容失真、可靠性欠缺的现象,从而给当事人从事的交易行为带来了妨害。目前,在上海、深圳等地采用了房屋权利和土地权利由同一机关进行登记的模式。所以许多学者呼吁,物权法中应当统一规定登记制度,改变登记多头的现象,完善登记程序,强化登记内容的公开和透明、建立登记的实质审查制度,加强登记机关的责任。采取这些措施看来是十分必要的。

  2、公信原则

  与公示联系在一起的是公信制度,公信的内容主要包括两个方面:一是登记记载的权利人,在法律上只能推定其为真正的权利人;二是任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了移转该权利的交易,该项交易应当受到保护。例如,甲进行了产权登记,即使事后发现登记有错误,但甲将该登记的产权出让给乙时,乙并不知道登记有错误,他信赖登记的内容是合法、真实的,因此与甲订立合同,买卖该房产,即使以后发现登记内容有错误,甲和乙之间的交易也应当是有效的,应当受到物权法的保护。乙也能够合法取得对该房屋的所有权。如果对登记所产生出来的效力不予以确认,登记制度将形同虚设,这就不利于交易安全的维护。

  公信原则对于鼓励交易也具有重要作用。由于交易当事人不必要因为过多的担心处分人是否为真正的权利人而对交易犹豫不决,特别是交易当事人不需要花费更多的时间和精力去调查了解标的物的权利状态,从而可以节省交易成本、迅速地达成交易。

  三、物权法的主要内容

  一般认为,物权法分为五部分,即总则、所有权、用益物权、担保物权、占有。

  (一)关于总则

  总则主要是对物权法的基本问题所做的一般性规定,大多数国家的物权法中都设有总则。我们认为,物权法中设立总则是必要的,它可以将物权的共性规则抽象出来,也有利于物权法的体系化。一般认为,总则的内容主要包括:一般原则、物、不动产登记、动产的占有与交付、物权请求权。下面介绍几项总则中的重要制度:

  1、关于物的分类制度

  总则中应当区分动产和不动产、主物和从物、原物和孳息等物的种类,并赋予不同种类的物以不同的法律效力。规定物的分类制度的理由是:一方面,确定物权法的调整范围,即明确哪些物可以成为物权的客体,从而由物权法调整。另一方面,在民法上,物的类型十分复杂,在交易中,各类物所应遵守的规则也不完全一样。例如,货币、有价证券与一般动产在权利的转移方式上是不同的。因此,根据交易实践的需要,对不同的物在物权法上应确定不同的交易规则。

  这里尤其需要讨论物权法中否需要规定无形财产问题。许多学者认为,当今世界正处于知识经济的时代,财富的概念已经发生本质的变化,财产已经不再是仅仅局限于有体物,而更主要表现为无形财产,无形财产已经成为财产的重要形式。我国物权法不能确认和调整无形财产,那么它就不能够适应社会现实的需要。这一观点不无道理,但是从法律上来说,物权法主要还是调整因有体物设立和变动所发生的各种关系,而不应当确定和保障所有的无形财产。其原因在于,所谓无形财产是指不具备一定的形状,但具有一定财产价值的权利,如知识产权、有价证券的权利等。无形财产大都已经受到知识产权法等法律的调整,没有必要由物权法专门调整,至于对股票、债券的权利以及票据等有价证券,已经分别受到公司法、证券法、票据法等法律的调整。正是由于各个单行法律分别对各种无形财产权实行分别的调整和特殊的保护。物权法不必要对此再作出重复的规定,当然,随着社会经济的发展,也会出现一些新的无形财产,可能暂时未受到有关法律的确认和保护。为了使这些无形财产也可以受到法律的调整,可以扩大物权法适用范围。这就是说,对于其他法律没有作出规定的无形财产,可以准用物权法关于有体物的规定。2、善意取得

  善意取得是物权公信原则的具体体现。各国法律都普遍确认了这一制度。举例来说,甲将自行车借给乙使用,乙擅自将该自行车转让给丙,丙在购买该自行车时并不知道乙并没有权利转让,他主观上是善意的,无过失的,且支付了合理的对价,就应当取得对该自行车的所有权,这就是所谓善意取得。以后,甲只能要求乙承担民事责任,但不得要求丙向其返还自行车。

  尽管善意取得制度的适用,使所有权人要求返还财产的权利受到限制,但它是适应市场经济的需要而产生的一项法律制度。在广泛的交易活动中,从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产,也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产以后,根据转让人的无权处分行为而使交易无效,并让受让人返还财产,则不仅要推翻已经形成的财产关系,而且使当事人在从事交易活动时,随时担心买到的商品有可能要退还,这样就会造成当事人在交易时的不安全感,也不利于市场交易秩序的稳定。

  3、物权请求权

  物权请求权是指物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时,有权请求侵害人返还原物、恢复原状、停止侵害、消除危险、排除妨害。物权请求权是保护物权的一项专门的制度,是民法上的一项独立请求权制度。它的特点在于,物权的请求权原则上不考虑相对人是否有过错。如果物权人在其物权受到侵害或妨害的情况下,行使物权的请求权,只须证明相对人已实施了侵害或妨害其物权的行为,便可以要求相对人排除妨害、返还原物、恢复原状。由于这些特点,使物权的请求权能够有效地保护物权。

  (二)所有权制度

  所有权是物权法中的重要内容,所有权是指所有人依法可以对自己的物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。相对于权利内容受到限制的其他物权而言(如土地使用权等),所有权是"完全物权",而其他物权只在一定程度上具有所有权的权能,没有法律的依据和所有人的授权,其他物权人不能行使处分权。

  在我国,所有权主要包括国家所有权、集体所有权、公民个人所有权等,这种分类方法主要是根据所有制来划分的。应当看到,在大陆法系传统的物权法中确实不存在根据所有制性质划分所有权类别的做法,物权法关于所有权的一般规定,已经足以调整各种财产的所有关系,那么在我国是应当继续沿用传统大陆法系物权法的规定,还是应当从中国的实际情况出发,对于国家所有权和集体所有权在物权法中作出规定呢?我认为,我国的物权法应当从我国社会主义公有制的现实需要出发,对国家所有权和集体所有权作出规定,这也有利于总结改革的成果,推进改革的深化,并完善有关财产方面的民事立法。物权法不仅要规范国家所有权,而且要重点解决关于国有企业财产权的问题。因为在建立现代企业制度的过程中,存在着国有企业经营机制转换缓慢,管理效益较差,亏损和资产流失严重等现象,这与国家和企业的财产关系没有根本理顺、国有资本有效运营的相应的产权关系没有实际建立起来、国有资本从根本上仍然没有解决无人负责的状况,有直接的关系。为此,需要物权法从财产权角度对国有企业财产权作出规定。法学界大都认为,国有企业作为法人,应当享有必要的占有、使用权和一定程度的收益和处分的权利,即法人所有权。我认为,在制定物权法中,可以参考这一观点。

  在所有权制度中,还有一个比较特殊的问题,即建筑物区分所有权制度。在现代社会中,由于建筑物向多层、高空发展,商品房交易日益普遍,一栋住宅高楼常常不可能为一个人所有或数人共有,只能分割为不同部分而为众多的住户所有,这种现象就是建筑物的区分所有。例如,公民购买了商品房以后,一个大厦的若干个购买人,对其购买的单元就享有单独所有权,对其楼梯、走廊、屋顶等公用部分享有共有权。住户之间还形成相邻关系,这就出现了比较复杂的权利状态,既不能完全用普通所有权规则,也不能完全用共有权规则来解决,所以,各国物权法大都设立了专门的建筑物区分所有权制度,来解决商品房的交易、使用中所发生的复杂问题。在我国,由于城市居民的财产很大程度上就是建筑物区分所有权,实践中也出现了不少有关业主与开发商之间、业主与业主之间的产权纠纷,这些问题处理不好,也会影响社会的安定,因此需要通过区分所有权制度来加以解决。

  此外,在所有权制度中,还存在着相邻关系制度,这一制度的主要功能是协调不动产的利用关系,防止出现一方不正当的行使不动产权利,损害相邻另一方利益的现象。例如,建造一栋大楼,应当注意到周围邻居的通风采光;建设工程,应当尽量减少对周围邻居的噪音污染。这些都是相邻关系所要解决的内容。物权法中规定相邻关系,对于建立和睦的人与人之间的关系,维护社会秩序的安定,具有重要意义。

  (三)用益物权制度

  所谓用益物权,是指非所有人所享有的对物的使用和收益的权利,它着眼于财产的使用价值。由于现代各国物权法贯彻效益原则,已经逐渐地放弃了传统的注重对物的实物支配和保护,转而注重财产的价值形态和利用,因而用益物权制度在物权法中占有重要地位。我国物权法应当采纳用益物权的概念,并在区分用益物权和担保物权的基础上,建立我国物权法分则体系。凡是实践中出现的对不动产各种不违反法律规定的使用、利用形态都应进行认真的整理和清理,需要物权法加以规范的应确认为一种用益物权,即使这些权利在实践中发生得很少,也应加以规范。以免发生纠纷以后因缺乏法律依据而不能有效处理这些纠纷。例如典权,尽管在实践中很少使用,但随着公民个人购买商品房日益普遍,出于融资的需要,就有可能采用这种方式。我国物权法在用益物权方面,可以主要规定土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权等权利。

  承包经营权是否应当作为物权规定,是一个有争议的问题。有人认为它是债权,也有人认为它应当是物权。大多数学者认为,承包经营权应当作为物权对待。理由是:第一,承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定,不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容,包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等,并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如,承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地,不建造永久性建筑,不影响邻人的经营和邻人的种植,任何人都不得以所谓"规模经营"、"特色经营"、"一县一品"、"一乡一品"为由来干涉农民的经营。第二,承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力,并获得物权法的保护。第三,承包经营权的物权化有利于稳定土地承包关系,充分调动广大农民的积极性,促使承包者对土地进行长期的投资,防止耕地的大量流失。

  (四)担保物权

  担保物权主要包括抵押权、质押权等权利,例如甲公司为获得贷款,将其厂房抵押给银行,如不能按期归还贷款,银行有权将该厂房拍卖,从拍卖所得的价款中优先受偿,这就是所谓的抵押权。又如公民甲向公民乙借款,将其摩托车设定质押,双方签订质押合同以后,还必须将摩托车存放在乙处。抵押和质押的区别在于抵押一般需要登记,而质押一般不需要登记。抵押的对象主要是不动产,而质押的对象包括动产和权利(如有价证券、公司的股份以及知识产权中的财产权等)。尽管我国《担保法》已经对担保物权作出了规定,但物权法仍然应当规定担保物权制度,其原因在于:

  第一,从体系上考虑担保物权与用益物权制度共同构成他物权体系,如果没有担保物权,则不仅整个物权法的体系是残缺的,而且很难确定《担保法》中规定的抵押、质押、留置是否为担保物权,物权法中总则的规定是否适用于《担保法》上的抵押、质押、留置制度。

  第二,担保法本身不是民法典中的独立部分。担保法既包括了保证和定金等合同形式,也包括抵押权、质押权等担保物权形式,前者属于合同法的调整对象,后者应当由物权法加以调整。如果我们将物权法和民法典的制定放在一起来考虑,则应当将担保法的内容分别归属于合同法和物权法之中,而不应当在民法典之外保留一部单独的担保法。

  第三,担保法的一些规定过于简略,且有些内容经多年的实践证明需要修改。尽管最高人民法院在2000年颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》,补充了一些担保法中未规定的内容,但仅仅依靠司法解释是不能完全解决法律的完善问题的。

  (五)占有制度

  占有制度也是物权法中的一项重要内容,所谓占有,是指对物的事实上的控制状态。由于占有本身不是一种物权,因此,不宜规定在所有权和其他物权制度中,但由于占有本身可以成为物权的一项权能,也是动产物权移转的外在表现。例如,判断动产是否发生了所有权的移转,质押权是否已经设立等,就需要判断占有是否发生了移转。所以,物权法中又有必要规定占有制度。各国物权法都是将占有作为一项单独的制度加以规定,这一经验也值得我们借鉴。

  四、制定物权法的几点建议

  (一)要正确处理好物权法与土地管理法、房地产管理法、国有资产法等法律的关系。物权法主要是处理平等主体之间的物权的设立、移转和保护的法律,不应包含过多的管理性规范,这些内容主要应该由土地管理法等法律来作出规定。同时物权法是基本的民事法律,应在较长时间内保持其稳定性,对建立社会主义市场经济体制过程中所采取的那些尚未定型的和过渡性的措施,不应当在物权法中作出规定,可以由其他法律或行政法规予以规定。

  (二)物权法要注重反映我国多重所有制结构的现实,反映我国经济生活的实际需要以及我国社会生活中的习惯。同时,在国际经济交往日益频繁,尤其是中国即将加入WTO的背景下,我国的物权立法也应该借鉴其他国家和地区的有益经验,使物权法具有较强的实用性和可操作性。

  (三)由于物权法在民法各部门中,技术性最强,内容极为复杂。因此,在物权立法的过程中,要加强立法的民主性,充分发挥各方面的专家的作用,广泛听取各方面的意见和建议,从而使物权立法能够实现预期目标。

  目前,物权法的制定的条件已经完全成熟。我们相信,我们完全有能力制定出一部符合中国国情、合乎市场经济规律、具有中国特色的物权法。

  (作者为全国人大财经委员会委员、中国人民大学法学院副院长、教授)

 

杨景宇

  

  (2003年4月25日)

  一、关于我国的立法体制

  我国是统一的、单一制的国家,各地方经济、社会发展又很不平衡。与这一国情相适应,在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下,为了使我们的法律既能通行全国,又能适应各地方千差万别的不同情况的需要,在实践中能行得通,宪法和立法法根据宪法确定的“在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性”的原则,确立了我国的统一而又分层次的立法体制:

  (一)全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。

  (二)国务院即中央人民政府根据宪法和法律,制定行政法规。

  (三)省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法,法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人大常委会批准后施行。

  (四)经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定,还可以制定法规,在经济特区范围内实施。

  (五)自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效,  自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

  (六)国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

  这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢?主要是两方面:一方面,明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力,一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规,行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章,地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章,地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面,实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案,地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案,规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规,国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

  二、关于中国特色社会主义法律体系

  实践证明,宪法和立法法确定的立法体制符合我国国情,是行之有效的。

  1978年年底,党的十一届三中全会拨乱反正,在确定把党和国家的工作重点转移到以经济建设为中心的社会主义现代化建设上来的同时,  明确提出了加强社会主义民主、健全社会主义法制的方针。从此,邓小平同志提出的“一手抓建设,一手抓法制”,就成为搞社会主义现代化的战略布局。二十四年来,与改革开放和社会主义现代化建设进程相适应,我国的立法工作取得了显著的成就。从1979年初到现在,除现行宪法和 3个宪法修正案外,全国人大及其常委会通过法律308个(现行有效的217个)、法律解释8个、有关法律问题的决定122个,共 438个;国务院制定行政法规942个(现行有效的636个);31个省、自治区、直辖市共制定地方性法规8000多个;154个民族自治地方(5个自治区、30个自治州、119个自治县)共制定自治条例和单行条例480多个。这些法律、法规,反映了改革开放的进程,肯定了改革开放的成果,对保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行,发挥了积极的作用。现在,  以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系初步形成,国家的政治生活、经济生活、文化生活和社会生活基本的、主要的方面已经有法可依。

  新世纪新阶段新任务对国家立法提出了新的更高的要求。党的十六大提出:“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势,加强立法工作,提高立法质量,到二○一○年形成中国特色社会主义法律体系。”据此,吴邦国同志提出了争取在本届全国人大及其常委会五年任期内基本形成这一法律体系的要求。这就给我们提出了两个问题:什么是中国特色社会主义法律体系?这样一个法律体系怎样才算“基本形成”?

  所谓法律体系,一般来说,是指一个国家的全部法律规范,按照一定的原则和要求,根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同,划分为若干法律门类,并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。这里所称“法律规范”,是指由国家制定或者认可,体现统治阶级意志,调整社会关系,并最终依靠国家强制力保证实施的社会活动准则。

  关于法律门类划分,上届全国人大常委会经组织专题研究,按照基本上达成的共识,认为将我国的法律体系划分为以下七个门类比较合适:

  一是宪法及宪法相关法。宪法是国家的根本法,它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务,具有最高的法律效力。宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和,主要包括四个方面的法律:1、有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律;2、有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律;3、有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律;4、有关保障公民基本政治权利的法律。

  二是民法商法。它是规范民事、商事活动的法律规范的总和,所调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位而发生的各种法律关系,可以称为横向关系。我国采取的是民商合一的立法模式。民法是一个传统的法律门类,它所调整的是平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系。商法是民法中的一个特殊部分,是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的,主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。

  三是行政法。它是规范行政管理活动的法律规范的总和,包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人(公民、法人和其他组织)之间因行政管理活动而发生的法律关系,可以称为纵向关系。在这种管理与被管理的纵向法律关系中,行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的,行政行为由行政机关单方面依法作出,不需要双方平等协商。因此,为了正确处理二者关系,保持行政权力与行政管理相对人合法权利的平衡,行政法的基本原则是职权法定、程序法定、公正公开、有效监督。

  四是经济法。它是调整因国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总和。经济法是在国家干预市场活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类,一方面与行政法的联系很密切,另一方面又与民法商法的联系很密切,往往在同一个经济法中包括两种不同性质法律规范,既有调整纵向法律关系的,又有调整横向法律关系的,因而具有相对的独立性。

  五是社会法。它是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类,所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。

  六是刑法。它是规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。刑法是一个传统的法律门类,与其他法律门类相比,具有两个显著特点:一是所调整的社会关系最广泛;二是强制性最严厉。

  七是诉讼与非诉讼程序法。它是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范的总和。我国的诉讼制度分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。解决经济纠纷,除通过民事诉讼制度“打官司”外,还可以通过仲裁这种非诉讼的“便民”途径。

  法律体系及其包括的法律规范,以法的形式(按照我国的立法体制,这里所称的“法”,除具有最高法律效力的宪法外,包括法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等)反映和规范国家政治、经济、文化和社会的各项制度。由于各国的政治制度、经济制度、历史文化传统的不同,它们各自的法律体系必然各具特点,尤其是不同社会制度国家的法律制度必然有本质的不同。我们要建立的是中国特色社会主义法律体系,它包括的全部法律规范,它确立的各项法律制度,以体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主为基本特征,这是社会主义法律制度与资本主义法律制度的本质区别。

  那么,在现有基础上,再经过五年的努力,基本形成的中国特色社会主义法律体系应该是什么样的?我们经过初步研究,认为它大体上应该具备三个特点:第一个特点是,法的门类齐全。这一点,我们已经做到了。第二个特点是,体现“三个代表”重要思想要求,能够适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势,保障改革、发展、稳定大局,促进社会主义物质文明、政治文明、精神文明协调发展的基本的、主要的法律规范比较齐备。做到这一点,要求我们在对现行有效的法律和行政法规进行分析的基础上,按照党的十六大的总体部署,通盘研究、统筹考虑哪些需要制定,哪些需要修改(包括对一些同类法律进行必要的归并、整合,也包括有些行政法规在条件成熟时提升为法律),哪些需要废止。第三个特点是,这个法律体系内部,包括七个法律门类之间、不同法律规范(如民事的、刑事的、行政的等)之间、不同层次法律规范(宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等)之间,基本做到逻辑严谨、结构合理、和谐统一。做到这一点,还有许多问题需要进一步深入研究。这里,需要正确处理三个关系:

  (一)法律、法律体系与实际的关系

  在人类历史上,法律一旦产生,便逐渐形成了自己的体系,并且追求更多的独立性。立法,不能不考虑法自身的逻辑体系,不能对性质相同的问题,这个法这么规定,那个法那么规定,互相矛盾。但是,归根到底,实际是母亲,法律是子女,正如恩格斯所说的,是“经济关系反映为法原则”。生产力发展了,生产关系发展了,社会发展了,实际发展了,法也要发展,法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点:一是,实践没有止境,法律体系也要与时俱进、不断创新,它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的,一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其是在我国,整个国家还处于改革、转型时期,中国特色社会主义制度还处于发展与完善的过程中,社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中,都还没有定型,因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统一、阶段性与前瞻性相统一的特点。二是,加强立法工作与形成法律体系,二者既有联系、又有区别。从我国二十四年来的立法实践看,立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的,都是根据需要与可能来进行的。也就是说,改革开放和社会主义现代化建设进程中出现了需要用法律手段加以解决的问题,那就深入调查研究,认真总结实践经验,经验基本成熟的,至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验,才能立法,需要并且成熟一个,抓紧制定一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题,有了若干法律、法规之后,对它们加以研究、归类,从中找出规律性的东西,明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑,逐渐形成科学的体系。因此,这个体系不可能是一开始就有的,而是像南方一句俗话说的那样,“草鞋没样,边打边像”。概括地说,先是制定法律、法规,然后形成法律体系;法律体系形成之后,又会指导立法实践,防止法律规范之间相互矛盾、“打架”,把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题,到了党的十五大,在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、法规之后,才提出了到 2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求。这是符合客观规律的。

  (二)数量与质量的关系

  中国特色社会主义法律体系从奠定基础到初步形成再到基本形成,没有一定数量的法律、法规当然是不行的。但是,法律、法规完备和法律体系形成的标志,从根本上说,并不在于法律、法规的数量,而是在于这个体系和它包括的全部法律规范对社会生活覆盖的广度与调整社会关系的力度,也可以说在于它的质量,一是单行法律、法规的质量,二是整个法律体系的质量。法律、法规还是备而不繁为好。从法律体系看,以成文法为立法基本模式的大陆法系三个典型国家德国、法国、日本,它们搞了二三百年,现行有效的法律分别只有203个、54个、213个,我们并不能因此就说它们的法律体系尚未形成(需要说明,这三个国家、特别是法国的法律中,法典化的法律比较多);我国现行有效的法律就有217个,我们却不能因此就说中国特色社会主义法律体系已经形成;而且,由于国情不同,需要用法律手段解决的问题不同,外国有的法律,我们不一定就要制定,外国没有的法律,我们不一定就不需要制定,建设中国特色社会主义法律体系不能简单化地按照外国的法律体系“对号入座”,不加分析地照搬、照套,而只能加以研究、借鉴。再从单行法看,一个质量好的法可以解决特定领域内带普遍性的诸多问题,真正能够起到促进经济发展和社会进步的作用:一个质量差的法非但不能解决实际问题,甚至可能扼杀经济发展的活力,成为社会发展的障碍。当然,法的数量与质量从来是相辅相成的,科学的法律体系本身就应该是法的数量与质量的统一;至于什么时候强调数量,什么时候强调质量,那要从实际出发。党的十一届三中全会召开时,我国的法律、法规还很不完备,可以说基本上是一片未开垦的处女地。那时,邓小平同志强调加快立法,说现在立法的工作量很大,因此法律条文开始可以粗一点,逐步完善,“有比没有好,快搞比慢搞好”,是正确的。到了党的十五大召开时,中国特色社会主义法律体系框架已经初步形成。这时,江泽民同志在向大会所作的报告中提出依法治国基本方略的同时,强调“加强立法工作,提高立法质量”,是适时的。现在,在中国特色社会主义法律体系初步形成的基础上,吴邦国同志在本届全国人大常委会第一次会议上强调“切实加强立法工作,重在提高立法质量”,同样是适时的。

  (三)法律手段与其他社会调整手段的关系

  现在,各方面的立法积极性都很高,这是好事。同时,这也提出了一个问题:到底解决哪些问题应该立法,解决哪些问题不宜立法?依法治国,建设社会主义法治国家,没有相当一批法律、法规,特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在,我们的法律、法规还不够健全,需要进一步加强立法工作。但是,这并不意味着所有的问题都要用法去解决,法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的,除法律规范外,还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特性的。其中,需要用法律手段解决的,一般来说,应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的、用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题(既然是最终需要依靠国家强制力,那就不是凡事都要依靠国家强制力,运用国家强制力是需要格外慎重的)。能够用其他社会调整手段予以解决,却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题,如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等,就不宜或者不必通过立法去解决。因此,加强立法工作,当然需要考虑制定、修改法律、法规,同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用,不可能什么问题都用法律手段去解决即最终依靠国家强制力去解决。

  三、关于立法应当遵循的原则

  立法就是在矛盾的焦点上划杠杠,鼓励做什么、允许做什么、应当做什么、禁止做什么,保护什么、惩罚什么,令行禁止,全社会都要一体遵照执行。要把立法的杠杠划得准,既很重要,又不容易,是很严肃的事情。严肃立法是严肃执法的前提。搞好立法工作,提高立法质量,关键在于把握正确的政治方向,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来,自觉地坚持立法应当遵循的几条原则:

  (一)坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导

  邓小平理论特别是邓小平民主法制思想,为建设和完善中国特色社会主义法律体系奠定了理论基础,提供了指导原则。党的十六大把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道确定为我们必须长期坚持的指导思想,具有重大意义。立法只有以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,坚持从社会主义初级阶段的基本国情出发,立足于总结改革开放和社会主义现代化建设的实践经验,同时在此基础上借鉴人类政治文明有益成果,借鉴国外对我们有益的经验、主要是反映市场经济共同规律的东西,为我所用,力求从全局上、发展上和本质上把握中国特色社会主义法律体系内在的规律性,解决立法带普遍性、共同性的问题,才能坚持正确的政治方向。

  法律制度属于上层建筑,归根到底,是能动地反映经济基础并为其服务的;同时,又是能动地反映上层建筑其他部分并为其服务的。在立法活动中贯彻“三个代表”重要思想,必须是全面的,同时又要明确法律制度的定位、定性,把握它的特点:1、法律制度并不直接解决生产力自身的问题,而是通过体现经济体制改革精神,体现党的经济政策,反映社会主义初级阶段的基本经济制度和基本分配制度,调整社会经济利益关系,为解放和发展生产力开辟道路、创造环境、提供保障。2、法律制度并不直接解决文化艺术创作自身的问题,而是通过体现马克思主义的指导地位,体现“二为”方向、“双百”方针,体现文化体制改革精神,体现党的文化政策,为繁荣中国特色社会主义文化开辟道路、创造环境、提供保障。3、确定法律制度,必须以中国最广大人民群众的根本利益为基本原则,检验的标准是看人民群众满意不满意、高兴不高兴、答应不答应。

  在立法活动中真正做到贯彻“三个代表”重要思想,是很不容易的,要花很大力气才行。当今世界,国际战略格局正在发生深刻变化。世界多极化和经济全球化的趋势在曲折中发展,科技进步日新月异,综合国力竞争日趋激烈。西方敌对势力加紧对我国实施“西化”、“分化”战略图谋,试图用西方那一套社会制度、价值观念、生活方式对我国施加影响,包括对我国法律制度施加影响。从国内看,随着改革的深化、开放的扩大和社会主义市场经济的发展,社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多样化,社会关系和社会利益格局已经发生并且还在继续发生深刻变化,不同利益和社会阶层、社会成员势必要求把自己的意志和利益反映到包括法律制度在内的上层建筑中来;而且,人数少的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定小,人数多的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定大。在这样错综复杂的国际、国内形势下,在立法活动中全面贯彻“三个代表”重要思想,首先要从实际出发,因时制宜,因地制宜,因事制宜,抓准抓住中国先进生产力的发展要求是什么、中国先进文化的前进方向是什么、中国最广大人民的根本利益是什么。要做到这一点,还是要靠我们的“传家宝”——吃透两头:一头,全面、准确地把握中央决策(路线、方针、政策),这要靠深入学习、领会;一头,全面、本质地把握实际情况,这要靠深入调查研究。要吃透两头,都要花很大力气,从理论与实践的结合上研究、解决问题,把对领导负责与对群众负责统一起来,这就决不是嘴上说说、纸上写写所能办到的。

  (二)坚持党的领导

  宪法总纲第一条就开宗明义地规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”工人阶级领导是通过它的先锋队中国共产党实现的,这是历史的结论、人民的选择。实践证明,要把中国的事情办好,关键取决于我们党,取决于党的先进性和战斗力,取决于党的领导水平和执政水平。

  作为执政党,怎样领导?怎样执政?按照马克思主义的政党学说和国家学说,政党不是国家机器,党的主张不是国家意志。中国共产党执政就是领导和支持人民当家作主,并且通过宪法和法律的形式把党的正确主张和人民共同意志统一起来,依法执政。列宁在《论粮食税》一文中有一句著名的论断:“无产阶级专政就是无产阶级对政治的领导。”在立法活动中坚持党的领导,最根本、最重要的是坚持党的政治领导、方针政策领导,  自觉地把体现“三个代表”重要思想的党的方针政策经过法定程序,同人民的意见结合起来、统一起来,转化成为法律、法规,成为国家意志,作为全社会都必须一体遵循的社会活动准则,并最终依靠国家强制力保证它的实施。

  这里,有一个问题需要研究:是不是党的全部方针政策都要法制化呢?我看,不应该是。党的方针政策,有基本的,有具体的;有战略性的,有策略性的;有较成熟的,有试验性的。一般来说,法律、法规体现的党的方针政策应该是基本的、战略性的、较成熟的、需要较长时期执行并且最终需要依靠国家强制力予以保证的。同时,法律、法规又要能够解决现实生活中的实际问题,特别是领导与群众关注的热点、难点问题。那么,怎样恰当地处理、兼顾两方面的关系呢?总结实践经验,大体上有三条:

  一是,凡属重大问题、重要改革,要制定法律、法规,一般需要先用政策来指导,经过群众性的探索、试验,总结实践经验,研究、比较各种典型,全面权衡利弊,才能立法。当然,这只是立法的一般性经验,并不排除预见性(预见就是根据客观事物的运动规律看到前途趋向),对看准的问题,中央决策已定,可以先行立法,用法律手段推动改革。

  二是,区别方针政策的法制化与方针政策对执法活动的指导,前者属于立法问题,后者属于执法问题。

  三是,需要制定法律、法规的,又要努力找到确定基本制度与解决现实问题的最佳结合点,既要维护法律制度的相对稳定性,又要能够解决实际问题。

  (三)坚持全心全意为人民服务的宗旨

  在我国,人民,只有人民,才是国家和社会的主人。社会主义民主政治的本质要求是人民当家作主。社会主义法制实质上就是人民民主的制度化、法律化。我们的宪法和法律、法规都应该是,也必须是党的正确主张和人民共同意志的统一,归根到底,是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的。因此,立法必须坚持全心全意为人民服务的宗旨,增强民主意识,把维护最广大人民的根本利益(包括正确处理人民的全局利益与局部利益的关系,长远利益与眼前利益的关系,国家、集体和个人的利益关系)作为根本原则,作为出发点和落脚点。立一个法,定一条规矩,都要把着眼点放在是不是有利于改革、发展、稳定,是不是有利于解放和发展社会生产力,归根到底,是不是有利于最广大人民的根本利益。一个法立得好不好,标准应该是这个,而不能是有关部门“权力均等,利益均沾”,从现实情况看,在立法活动中尤其需要自觉地防止“政府权力部门化,部门权力利益化,部门利益法制化”。

  立法为了人民,必须依靠人民,在立法活动中坚持群众路线。在我国,人民群众不应该只是法律、法规的被动接受者,而首先应该是立法的积极参与者;立法不是有关部门之间权力和利益的分配与再分配,而应该反映人民的共同意志和根本利益。法律、法规从实践中来,就应该从群众中来,只能是群众实践经验的科学总结。因此,立法实行立法工作者、实际工作者、专家相结合,又始终注意听取各种意见、特别注意倾听基层群众的意见,集思广益,多谋善断,才能搞好;少数人坐在屋子里苦思冥想,或者在少数人的圈子里打转转,是决不会成功的。

  (四)坚持服从并服务于发展这个第一要务

  邓小平同志强调:“发展才是硬道理。”江泽民同志在党的十六大报告中进一步把发展作为执政兴国的第一要务,并提出要紧紧抓住二十一世纪头二十年这个可以大有作为的重要战略机遇期,把全面建设小康社会确定为新世纪新阶段的奋斗目标。这是一个关系全局、长远的战略决策。

  按照马克思主义所深刻揭示的经济、政治、文化三者之间的辩证关系和人类社会发展的基本规律,实现社会主义现代化,必须坚持以经济建设为中心,并正确处理物质文明建设、政治文明建设、精神文明建设的关系,实现三个“建设”互相协调、互相促进、全面推进。也可以说,实现社会主义现代化的过程本身就应该是包括经济、政治、文化发展在内的社会全面进步的过程,就应该是社会主义物质文明、政治文明、精神文明全面发展的过程。牢牢地把握这一点,对于我们自觉地运用客观规律,坚定地沿着正确的道路前进,加快社会主义现代化建设,是一个关系全局的重大问题。

  加强社会主义法制建设,依法治国,建设社会主义法治国家,属于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的范畴。按照我们党的老规矩、好传统,党在各方面的工作都要服从并服务于党的中心任务。据此,新世纪新阶段的立法必须紧紧围绕全面建设小康社会这个奋斗目标,体现、推动、保障发展这个执政兴国第一要务,为发展创造良好的法制环境、提供有力的法制保障。这是检验立法质量的一条重要标准。

  (五)坚持以宪法为核心的社会主义法制统一

  我国是一个集中统一的社会主义国家。没有社会主义法制的统一,就不能依法维护国家的统一、政治的安定、社会的稳定。实行社会主义市场经济体制,同样需要强调社会主义法制的统一,否则就会妨碍社会主义市场经济体制的建立和完善,妨碍统一的社会主义市场的形成和发展。随着立法步伐的加快,法律、法规数量的增多,不同法律门类、不同性质法律规范、不同效力层次法律规范之间呈现出错综复杂的关系,尤其需要引起我们对法制统一的高度重视。

  维护法制统一,首先必须依据法定权限、遵循法定程序立法,不得超越法定权限、违反法定程序立法。法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等都是国家统一的法律体系的组成部分,各部门、各地方、各方面都不能各搞各的所谓“法律体系”。在法律体系内部,必须坚持以宪法为核心和统帅,一切法律、法规都不得同宪法相抵触,行政法规不得同宪法和法律相抵触,地方性法规不得同宪法和法律、行政法规相抵触,规章之间也不能相互矛盾。同时,要按照法定的权限和程序,加强对法律、法规的解释工作,加强法规、规章的备案审查工作。总之,一定要从制度上解决“依法打架”的问题。

  四、关于探求立法的规律

  法律、法规,形式上是主观意志的产物,集体意志也是主观的;实质上是客观的,立法搞得好不好,法律、法规的质量高不高,关键在于能不能反映客观规律,一是中国特色社会主义经济、政治、文化的发展规律,二是中国特色社会主义法律体系的内在规律,三是立法的工作规律。立法中的这种主观与客观的矛盾只能在实践中加以解决,途径就是不断总结实践经验。毛主席说过:我们共产党就是靠总结经验吃饭的。我们从事的是前无古人的事业,没有人能给我们提供现成的答案。立法也是一样,没有谁能给我们提供中国特色社会主义法律体系的现成蓝本。所以,邓小平同志提倡“摸着石头过河”。没有经验,摸着石头过河,更要把务实与务虚结合起来,务实而不就事论事,务虚而不脱离实际,在实干中勤于思考,在忙碌中善于总结,对实际问题作理性思考,不断摸索和掌握立法的规律。具体来说,立一个法,基础在于总结实践经验,先定法意后写法条,首要的问题是抓住它的本质,也就是法意,法意定得准,写出法条相对来说并不太难;立几个法,又要探求它们共同的规律,掌握了立法的规律,才会有预见性和主动权。

  总结二十四年来的立法实践经验,为了更好地坚持立法原则,提高立法质量,在立法活动中需要正确处理若干关系,比如:

  (一)立法与改革的关系

  法律、法规的特点是“定”,是在矛盾的焦点上划杠杠,一旦定下来,全社会都要一体遵守。改革的特点是“变”,是突破原有的体制和规则。用特点是“定”的法律、法规去适应特点是“变”的改革要求,难度是很大的。那么,立法应该怎样体现、适应改革的要求呢?有人提出,要大胆改革,就要敢于突破法律“框框”,甚至敢于突破宪法“框框”。这种看法是不正确的。如果这个人认为这个法要突破,那个人认为那个法要突破,谁想怎么干就怎么干,以宪法为核心的社会主义法制的尊严和权威就会荡然无存。总结实践经验,正确的态度是:1、立法要体现中央关于改革、发展、稳定的决策。 2、立法要着重把实践证明是正确的改革成果、改革经验肯定下来;改革经验尚不充分的,如果迫切需要立法,那就先把改革的原则确定下来,并为进一步改革留下余地。3、如果实践证明现行法律、法规的有些规定已经不能适应形势的变化,成为改革的障碍,那就及时经过法定程序予以修改或者废止。

  (二)政府与市场的关系

  我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。实践已经证明,充分发挥市场机制配置资源的基础性作用,实行公开、公平、公正竞争,经济活动才能富有活力,提高效率,更快地创造更多的社会财富,提高综合国力。同时,市场又不是万能的,市场本身就存在着自发性、滞后性、盲目性。改善宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社会公共利益等方面的问题,就难以靠市场来解决。因此,实行市场经济体制,并不意味着减少政府的责任和作用。我国是发展中的大国,又处在经济体制转轨、产业结构调整和经济快速发展的时期,尤其需要政府担当起应负的责任,把职能真正转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上来,并且转变工作方式、工作作风,切实解决市场解决不了或者解决不好的问题,为经济活动创造良好的宏观环境。这里需要明确的问题是,正确处理政府与市场的关系,主要的方面是政府,关键在于转变政府职能,力求做到:一不越位,决不要再把那些政府机关不该管、管不了、实际上也管不好的事情揽在手里;二不缺位,该由政府机关管的事情就要把它管住、管好;三不错位,政府机关不能既当“裁判员”,又当“运动员”;四不扰民,该由政府机关管的事情,只要能把它管住、管好,办事手续越简便、越透明越好,以方便基层、方便老百姓。而做到这一点,首先又要解放思想,更新观念,卸下两个思想认识上的包袱:一是,政府工作以经济建设为中心,不等于把一切经济活动都由政府机关包揽下来;二是,政府是人民的政府,不等于把老百姓的一切事情都由政府机关包揽下来。总的来看,从发展趋势看,政府实施的是公共行政,政府是有限政府,而不是无限政府,它的权力、责任都是有限的,而不是无限的。只有“有限”,才有可能“高效”。这个思想认识问题不解决,不可能转变政府职能。

  (三)权力与权利的关系

  转变政府职能,在立法活动中,特别是制定行政法、经济法,不可避免地会涉及行政权力同自然人、法人和其他组织的权利的关系。按照传统法学概念,行政权力属于“公权”,  自然人、法人和其他组织的权利属于“私权”。在权力与权利的关系问题上,原则上讲,权利是本源,权力是由其派生的。宪法规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”行政权力是人民通过法定程序授予的。但是,行政机关一旦取得行政权力并对管理相对人(公民、法人或者其他组织)行使这种权力,它就居于“强者”地位。因此,正确处理权力与权利的关系,主要的方面应该是对权力加以规范、制约、监督。立法不仅是对行政机关的授权,而且是对行政机关的控权。依法行政的核心是规范行政权力。从这个意义上说,实行依法治国、依法行政,先要依法治“官”、依法治权,有权必有责,用权受监督,侵权要赔偿,确保一切行政机关依照法定的权限和程序正确行使权力,防止滥用权力。在一般情况下,“公权”不宜介入、干预“私权”的行使。当然,“私权”的行使也是有条件、有规范的。如果行使“私权”损害国家的、社会的、集体的利益和他人的合法权益,“公权”就应该介入、干预,实施监督,予以处理。对于行政机关来说,权力与责任应该统一;对于自然人、法人或者其他组织来说,权利与义务应该统一。法律、法规在赋予有关行政机关必要的权力的同时,必须规定其相应的责任,规范、制约、监督行政权力的行使。为了从源头上、制度上预防和解决腐败问题,立法必须体现权力与责任紧密挂钩、权力与利益彻底脱钩的原则,决不允许争权而不负责,更不允许利用权力“寻租”。“公权”是不能盈利的,这是一条法律原则,也是一条政治原则。法律、法规在规定自然人、法人和其他组织应当履行的义务的同时,应该明确规定其应当享有的权利,并为保证其权利的实现规定相应的政策和措施。

  (四)惩罚与引导的关系

  法律规范是确定社会活动准则的。对那些严重损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法权益的违法行为,法律、法规当然应该规定惩罚手段、制裁措施,并且所规定的惩罚手段、制裁措施能够罚当其过、制裁得力,真正达到惩罚的目的,维护法律、法规的权威,保证法律、法规的实施。同时,又要看到,法律规范除了对违法行为的惩罚、制裁功能外,它本身又具有重要的引导功能。规范是为人们设定的社会行为预期,本身首先就是引导。立法应该根据行为人不同的行为方式来确立能够有效发挥法律规范引导功能的相应制度。在我国,法律、法规既然是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的,它就应该并且能够建立在为广大人民群众所自觉遵守、执行的基础上,从而具有更明显的引导功能。因此,在立法活动中,需要重视法律、法规对人们的引导,从制度上预防、制止违法行为的发生。即使对违法行为设定必要的惩罚手段、制裁措施,也要考虑惩罚手段、制裁措施的多样化,根据违法行为的性质、后果的不同,设定相应的惩罚手段、制裁措施。这就要求我们从理论与实践的结合上,积极研究探索社会主义市场经济条件下预防、制止、制裁违法行为的新机制、新措施、新办法。

  (五)法治与德治的关系


  党的十六大明确地提出了“依法治国和以德治国相结合”的要求,这是总结古今中外治国经验所得出的结论。法律和道德都是上层建筑的重要组成部分,都是规范人们的社会行为的重要方式。但是,法律规范与道德规范的性质、功能是不一样的。法律规范以其权威性和强制性规范人们的社会行为,其实施主要(不是惟一)靠他律;道德规范以其感召力和劝导力提高人们的思想认识和道德觉悟,其实施主要(不是惟一)靠自律。调整社会关系、解决社会问题,必须把法律规范与道德规范结合起来,使二者相辅相成、相互促进。有些道德规范(如诚实信用等)与有关法律规范(如民商法律规定的诚实信用原则等)是相互融通的。如果法律规范背离了人们普遍认同的道德标准、道德要求,就会失去民众的诚服,在实践中就难以行得通;如果一切都依靠道德,就难以有效地制止、制裁那些破坏社会秩序、侵犯公共利益和他人合法权益的行为,也难以促进社会主义精神文明建设,甚至会妨碍公共道德的形成。因此,立法必须重视法律规范的道德基础。我国是社会主义国家,法律、法规尤其应当体现人民的共同意志,有良好的道德基础,为多数人普遍认同。看一个法立得好不好,在实践中能不能行得通,一条重要的标准就是看它是否体现了多数人认同的道德标准、道德要求。

  (作者为全国人大法律委员会主任委员)


应松年


  党的十五大提出的依法治国的基本方略,已由第九届全国人大第二次会议写入宪法:“中华人民共和国实行依法治国,建立社会主义法治国家。”依法行政是依法治国最重要的组成部分,“在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性意义。”

  宪法规定,中华人民共和国的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。宪法又规定,行政机关是权力机关的执行机关。权力机关的意志主要是通过制定法律表达出来的,因此,从根本上说,行政机关是执法机关。依法行政,是对行政机关提出的要求,要求行政机关行使行政权力,必须有法律授权,权力来源于人民,来源于法律,并依据法律。严格依照法律规定办事,法律是行政机关据以活动的根据,也是人们对这种活动进行评判和监督的标准。改革开放以来,我国加强了行政法制建设,从总体上看,是按照依法治国、依法行政的要求展开的。依法行政,首先要为行政执法提供完善的行政法律制度,授权明确,制度民主、公正,便于操作,符合市场经济要求。其次是要政府依据法律的授权和规定,严格执法。

  行政机关行使行政权力,执行法律,主要有两种方式,一是制定规范,又称抽象行政行为,即国务院根据宪法、法律,制定行政法规,国务院部委根据法律、行政法规,制定规章,地方政府还要根据法律、行政法规和地方性法规,制定规章。二是依法作出具体行政行为。这两者都要按照党的十五大的要求:“一切政府机关必须依法行政,切实保障公民权利。”

  规定行政法律制度的,统称为行政法。从性质上说,行政法是关于行政权的法,是关于行政权的授予、行政权的行使和运作以及对行政权的授予、运作和行使进行监督的法律规范的总和。

  这里所说的法律规范的总和,是指行政法是由众多法律规范组成的。这与民法、刑法一般都有法典不同。因此,行政法就有一个调整范围的问题。行政法大致由三部分组成:

  第一部分,关于行政权的授予和组织行政机关的法律。大致由行政组织法、行政编制法和公务员法等法律组成。

  第二部分,关于行政权的行使和运作的法律。这部分法律数量最多,内容最为庞杂,称为行政行为法。

  行政权的运作大致有两种情况,一种情况是按行政管理事项划分的行政权具体运作的法律。行政机关管理的事项有多少种类,这部分法律就可分为多少种类。其中有些部门还可自成体系,诸如公安、环保、税务等等。这种法律为数众多,范围极广,一般称为部门行政法。另一种情况是与各级政府和各个部门都有关的法律和规则,各级政府和各个部门都必须遵循。如行政立法的规则;关于行政执法的法律,包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政程序等法律。这里介绍的主要是和各级政府各个部门都有关的全国统一的一些行政法律制度。

  第三部分,对行政机关的组织、行政权的行使和运作进行监督的法律,统称为行政监督法。如行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法等。

  以上三个部分,就是行政法的范围。

  下面根据依法治国、依法行政的基本精神,分别介绍上述三个方面的法律制度。

  (一)关于行政组织法

  行政组织法是规范行政机关的职能、组织、编制的法律。按照宪法,我国行政机关是权力机关的执行机关。因此,行政机关行使的行政权力是权力机关通过法律授予的。行政机关自己不能给自己授予权力,必须由法律授予。正因此,行政机关必须遵循职权法定原则。行政机关不能行使法律没有授予的权限。这部分内容在行政组织法中以性质、地位、职权、职能等形式表现出来。
  权力的载体是行政组织。行政组织法还要对行政机关的机构设置和相互关系;行政机关的层次与幅度、编制与职数、活动方式;行政机关的成立、变更和撤销的程序等作出规定。这些都由行政组织法加以规范,以避免主观随意性。这就是党的十五大报告所提出的行政机构的组织、职能和编制必须法定化的要求,是依法行政的重要的不可缺少的组成部分。

  我国目前已经有两部重要的行政组织法,即国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中的地方政府部分。这两部法律对规范国务院和地方政府的职权和组织,起了重要作用。但多年来的实践也证明,长期以来,我国行政机关职权不清、相互交叉冲突的情况比较突出,有些部门甚至行使了一些自己不能或不该行使的权力;政府职能转变不能适应市场经济的需要;机构臃肿,人浮于事,编制不断扩充、膨胀的问题始终难以解决,等等。说明已有的行政组织法没有完全起到应有的规范和控制作用,以至不得不多次求助于发动大规模的机构改革来解决。此次机构改革以后,成果是否能巩固并继续得到发展,是公众关心的焦点问题之一。要解决这个问题,唯一的办法是党的十五大指出的方向,即把机构的组织、职能、编制法定化。为此,加速制定、修改和完善行政组织法应该是当前立法的重要课题之一,这也是世界各国的实践所证明了的。首先是要完善已有的行政组织法,其中国务院组织法需要修改和充实,尤其是组织、编制部分;地方政府组织法线条过粗,缺乏可操作性,可以考虑仿照建国初期的办法,分为省、自治区、直辖市、市、县、乡以及派出机关等各级组织法。目前在实践中问题最多的是各部门的组织简则。50年代中期曾制定过十几个部、委、局的组织简则,此后即付阙如。80年代后用三定方案代替组织法,作为过渡,也是一种办法,但不能代替组织简则,要通过制定各部门组织简则的办法来解决职权交叉冲突和机构设置的随意性等问题。

  根据我国在编制方面长期存在的问题,是否可以考虑单独制定行政机关编制法,主要规范两项内容:

  一是行政机关人员的总定员。以改革后的编制为基础,每年由总理向全国人大报告总编制数后由全国人大决定发布,原则是总数逐年减少或持平,不能增加,由全国人大控制总数。至于行政机关内部,由行政机关自行调节,可以全国定总数,也可分中央与地方,或地方再分省定数,但总数不能超过上一年。与此同时,属于国立的事业单位,也同样要控制总数。事业单位仍然会有发展,但所需编制要在总定员中调节,在若干年内不能增编。

  否则,只控制公务员总数就会失去意义。

  二是对编制的管理,主要规定行政机关在内部调整人数时,关于编制的提出、审查、论证和批准的程序。关键是论证程序。

  通过程序控制编制,并规定随意扩大编制的法律责任。从广义上说,公务员也属于行政组织的范畴。各国对公务员的管理都是通过法律进行的。1993年国务院已制定了国家公务员暂行条例。

  我国公务员制度已试行数年,积累了比较丰富的经验,实践也迫切需要进一步完善公务员制度。将国家公务员暂行条例上升为公务员法的条件应该说已经成熟。

  (二)关于行政行为法

  行政机关依法行使权力,管理公共事务,直接或间接产生法律后果的行为,统称为行政行为。与所有行政机关都有关的共同性的行政行为,大致可分为行政立法行为、行政执法行为两大部分。

  1、行政立法行为是指国务院制定行政法规、国务院各部各委员会制定部委规章,省、自治区、直辖市政府、省会市和经国务院批准的较大市政府制定地方规章的行为。规章是否可称为法,尚有争论。此外,有规章制定权以外的政府和部门,还要制定很多行政规范,统称为其他规范性文件。

  从我国实际情况看,行政立法需要解决的问题有三。一是行政法规和规章的权限,它们与法律和地方性法规权限的区别和关系;二是行政立法的程序;三是法律规范之间的冲突及其解决,也即对行政立法的监督。

  目前我们正在制定立法法,上述行政立法中的三个主要问题,都是立法法中需要解决的。

  首先,关于立法权限的划分。行政立法中有两项最基本最重要的原则,即法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则或称法律优位原则,是指其他国家机关制定的一切规范,都必须与全国人大制定的法律保持一致,不得抵触。这在我国宪法和有关组织法中有明确规定:国务院根据宪法、法律制定行政法规,国务院各部、委根据法律、行政法规制定规章,地方政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。宪法规定的“根据”原则,至少应该是要求行政机关制定的规范,必须与法律保持一致,不得抵触。据此,行政处罚法也规定,在法律已设定行政处罚的情况下,行政法规可以再作具体化的规定,但必须在法律规定的违法行为、处罚种类和处罚幅度的范围以内。对规章作了更为严格的限制性规定。总之,下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。法律保留原则,也就是立法法中所规定的“国家专属立法权”。即有些事项的立法权只属于法律。立法法草案对此作了明确的列举,其中,最为重要的应该是关于公民基本权利,包括人身权,财产权,言论、集会、结社、出版、游行、示威等政治权利,宗教信仰、受教育权等权利的保障。如果要对公民的上述基本权利作出限制或不利的设定,只能由法律进行,即该项立法权只能属于法律。但在一定条件下,法律可以将其中某些本应由其设定的权力授权给行政法规或地方性法规、规章等行使。如1984年9月全国人大常委会通过的《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》,又如行政处罚法规定,在法律没有设定行政处罚的情况下,将除人身自由处罚以外的处罚设定权授权于行政法规,这属于相对保留的情况。授予多少,其他法律规范就可以设定多少。没有授予的,就不能设定。例如不能将处罚、收费的设定权授予其他规范性文件。还有一些立法设定权,如限制人身自由、行政强制执行权等则只能由法律设定,不能授权其他国家机关。这属于绝对保留的情况。这是依法行政又一最基本的原则。

  其次,关于行政立法的程序。行政立法程序是使行政立法充分体现民意的重要保障,为此,必须完善行政立法程序,其中的关键在于设置听证程序。一切与公民权利、利益有关的立法,都必须听取利害关系人的意见和专家的论证意见。立法要听取和尊重人民群众的意见,这是社会主义民主最重要的表现形式之一。

  再次,关于行政立法的监督。广义的监督包括法律解释、纠正行政立法与法律不一致,以及解决行政立法特别是规章之间的冲突等问题。目前,行政立法与上位阶法律规范不一致,以及规章之间的冲突,都比较严重。立法解释跟不上实际需要,这就需要有监督和解决冲突的原则和机构。宪法对立法监督机构是有规定的,但实践中难于启动。比如,全国人大常委会的监督就难于启动。这里有两个问题需要认真研究:一是是否需要设立专门的解释法律和解决冲突的机构,二是如何启动监督的程序问题。

  2、行政执法行为,又称具体行政行为,涉及的范围更广,法律制度也更多。但从公民的角度说,无非就是权利性和义务性两大类。权利性行政行为,包括赋予公民为某种行为的权利,如许可;或为某种行为的资格,如律师资格;也可能是在公民违法的情况下依法剥夺其某种权利,如吊销执照。义务性行政行为主要是依法使公民承担某项义务,如纳税;或依法免除某种义务,如免税。据此,下面介绍几种在市场经济条件下最常适用的法律制度。

  (1)行政许可制度。

  行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请,以书面证照和其他方式允许其从事某种行为,确认某种权利,授予某种资格和能力的行为。

  许可是一项极为重要的法律制度,是国家为维护经济秩序和社会秩序,保护资源和生态环境,促进经济发展,保障公民权利等而设立的具有多方面功能的制度,为世界各国所普遍重视和广泛运用。

  许可的本意是禁止的解除。对一般人都限制或禁止,但对符合条件者解除限制或禁止。如对一般人都禁止驾驶汽车,但对取得驾驶执照者却允许开车,就是一种许可。驾驶汽车需经许可,其原因在于,驾驶汽车可以大大提高行动效率,因而给汽车驾驶者带来利益;但驾车有潜在的危险性。许可的目的就是控制其危险性。

  许可因其控制程度的不同而有特别许可,如佩枪许可;一般许可,如采矿许可;以及符合公开、法定条件即可登记的许可等,还有各种专业资格的设立和取得制度等等。近年来还建立了一大批与许可相联系的各种年检等检查制度,我国已在广泛的领域里建立了许多许可制度。几乎所有的法律、法规、规章都无不规定各种批准和审批制度。很多许可制度在实践中发挥了重要的作用,但由于我国没有一部统一的行政许可法,因而各个领域许可制度的建立显得无序,甚至出现某些混乱。一些并不需要许可的事项,纷纷被规定必须经某些行政机关“批准”。其中特别值得注意的是许可与收费的联系,一项许可、批准、年检,就要收费若干,成为某些行政机关创收的手段之一。也许这正是出现乱设许可的关键原因。另一个重要问题是许可的设定与程序。一方面,许可没有设定权的限制,一些无设定权的政府或政府的各部门、部门内的各机构都纷纷自设许可制度,百姓办事有盖不完的章,走不完的程序,以致背离了效率与便民的原则,并且潜伏着许多引发腐败的危机。另一方面,诸如许可的听证制度、不得单方面接触的制度、时限制度、效力制度、许可标准和条件的公布制度等等,都尚未建立,因此,制定统一的行政许可法,健全和完善我国的许可制度,是十分必要的。制定行政许可法已经列入九届全国人大常委会立法规划,希望这一至关重要的法律能早日出台。

  (2)行政处罚制度。

  行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织依法予以制裁的制度。它在国家行政管理中占有很重要的地位,属于国家三大法律责任,即行政、刑事、民事法律责任中的行政法律责任。全国人大已于1996年通过了行政处罚法,它所建立的主要原则和制度是:

  第一,行政处罚法确立了几项具有普遍意义的重要行政法原则。1.处罚法定原则。行政机关实施行政处罚,必须有明确的法律依据。法无明文规定不得处罚,它与刑法规定的罪刑法定原则一起,为建设社会主义法治国家作出了基础性的贡献。公民只有在实施为法律所明文禁止,并规定要给予惩罚的违法行为的情况下,才有可能受到惩罚。2.处罚适当原则。行政处罚应与公民违法的事实、情节和社会危害相适应,不能过重过轻。这也就是在处罚领域里的公正原则,这一原则在行政机关作出不利于公民的决定时,应该普遍适用。3.听取意见原则。行政处罚法规定,在作出处罚决定前,必须听取对方的陈述和申辩,否则,行政处罚无效。其后,在行政处罚的程序中又规定了听证程序,即当作出严重的处罚决定时,当事人可以要求听证的制度。所有这些都说明我国正在逐步完善一项重要的法律原则:在行政机关作出影响公民权利的决定时,必须充分听取对方的意见,不能不听。这是我国社会主义民主的固有含义。听证制度把这一民主原则法律化、制度化了。

  第二,行政处罚的设定。设定或称创设,是指对何种行为可以给予处罚,以及给予何种处罚的法律确认。行政处罚法第一次将处罚的设定权与规定权分开。规定是指已有上位阶法律规范规定了行政处罚的情况下,下位阶规范就只能在上位阶规范所规定的行为、种类、幅度以内作具体化规定。行政处罚是对公民、法人和其他组织的人身权、财产权依法给予损害的制裁措施,而人身权、财产权又是公民诸多基本权利中最为重要的权利,因此,行政处罚的设定权只能属于法律。但由于实际情况的需要,不可能由法律包揽一切行政处罚的设定,这就需通过法律将部分设定权授予其他国家机关。根据行政处罚法的规定,授予行政法规的设定权比较大,除人身自由处罚外,行政法规可以设定其他各种的处罚;授予地方性法规的设定权要小一些,除人身自由处罚外,吊销企业营业执照的处罚也不得设定;授予规章的设定权就更小,只有警告和罚款两项。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。这是法律保留原则在行政处罚法中的具体体现,对其他涉及公民基本权利的立法有普遍借鉴意义。

  第三,行政处罚的程序。行政处罚法关于处罚程序的规定,是我国法律首次对具体行政行为的行政程序作出最为完善的规定。行政处罚程序分为两大部分,即作出处罚决定的程序和执行程序两大部分。

  (1)行政处罚的决定程序又分为简易程序和一般程序。简易程序即当场处罚程序;一般程序即需要调查取证的程序和听证程序。行政处罚法对行政机关作出处罚决定的程序作了比较全面的规定。这一规定对于规范行政处罚权的行使和保护公民合法权益都起了很好的作用。其中关于听证程序的规定,是我国法律第一次建立的制度。此后,听证制度又为价格法所吸收。立法法草案中关于立法程序的规定,也引进了听证制度,相信今后会有更多的法律规定听证制度。应该说明的是,行政处罚法所规定的听证,属于正式听证,即审讯式听证,在形式上近似于法院的开庭审理,但听证是在行政系统内进行的,程序也较庭审简单。在实践中用得更多的是非正式听证,虽也有听证官主持和听取意见,但程序较正式听证更为简便。

  (2)行政处罚的执行程序有两点特别引人注意,一是建立了行政处罚的裁执分离制度,即作为处罚裁决的机关和收缴罚款的机关分离;二是建立行政处罚的收支两条线制度,即罚没所得必须全部上缴财政,与处罚单位的财政要完全脱钩。行政处罚法还对不执行裁执分离制度和收支两条线的机关和个人,规定了严厉的法律责任。国家权力的行使不能以赢利为目的。这是世界各国政府都严格遵守的一条原则,否则,必将增加人民负担和导致行政机关的腐败。 
  行政处罚法建立的这两项制度,也应该是其他行政行为法律中必须确立的制度。

  (3)行政收费制度。

  广义上说,行政收费是行政征收的一部分。行政征收是指行政机关根据法律法规的规定,以强制方式无偿取得相对人财产所有权的行为。行政征收包括税收和行政收费两部分。由于税收已是一项比较严格的法律制度,而乱收费问题尚未解决,因而人们把更多的注意力放在收费制度方面。行政征收具有强制性、无偿性的特点。由于征收涉及公民的财产权,因而还应具有先定性和固定性,即应按法律规定预先确定的标准收取。行政收费与税收的区别在于,税收是一般征收,用于国家的一般支出;收费则是由于特别支出的需要,因而要特别征收。

  例如,证照的收费。证照是发给某些人的,就不能用税收来支付制作证照的成本,而要由取得证照者支付成本费。排污企业的排污行为将造成国家的特别支出,因而有必要用收取排污费这种特别征收来增加排污企业的负担。我国的行政收费广泛存在于各个领域,名目繁多。有些是依法、必要的收费,有些则属于乱收费。解决乱收费的关键在于把收费纳入法制轨道。第一,收费涉及公民的财产权,因此,应该和税收一样,其设定权属于法律,经法律授权,法规、规章才能取得设定权。和行政处罚遵循的原则一样,规章以下的规范性文件一律不得设定收费;第二,必须按特别支出由特别收入予以满足的原则,划清收费与税收的界线,清查我国的收费项目,应该费改税的,加快改变进程;第三,收费必须由法定的有收费权的行政机关收取;第四,收费必须遵循严格的法定程序。公民、法人或其他组织对收费决定不服的,有权获得司法救济,要畅通申请复议和提起诉讼的渠道。党和政府正在花大力气整顿收费工作,根本的途径还是要依靠法治。

  (4)行政强制制度。

  行政强制包括三项制度:一是行政强制执行。在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政决定中所科设的义务时,有关国家机关可以强制其履行义务。

  如拆迁房屋、拍卖财产等;二是行政强制措施,这是行政机关针对公民、法人或其他组织的人身或财产依法采取的预防或制止危害行为或危害后果发生的强制行为,如扣留、查封、扣押、冻结等;三是即时强制,这是指行政机关在遇有重大灾情或事故,以及其他严重影响国家、社会、集体或公民利益的紧急情况下,依照法定职权直接采取的强制措施,如对传染病患者的强制隔离等。这三项制度在性质、内容上有区别,但都采取强制手段,故可统称为行政强制。行政强制是行政机关为了维护良好的经济和社会秩序,保证行政决定的执行,纠正违法行为,保护公民合法权益和公共利益所必需的手段。但这些手段直接涉及公民的人身权、财产权和其他基本权利,因此,对这些权力的行使必须谨慎,加强控制,且严格遵循法定程序,防止滥用。

  我国在行政实践中已形成一些制度,如:1)在行政强制执行方面,根据已有的法律规定,可以概括为这样的原则,即申请人民法院强制执行为一般,行政机关自行强制执行为例外。例外是在法律授权的前提下,法律规定哪一行政机关在哪一方面具有行政强制执行权,该行政机关才有强制执行权,否则,都要申请人民法院强制执行。这一制度与国外很不相同。在英美法系国家,强制执行权是司法权的一部分,行政机关要强制执行,只能通过诉讼;在德奥等大陆法系国家,则认为强制执行权是行政权的一部分,但须有法律的授权。我国似介乎两者之间,既考虑行政效率,又注意保护公民权益。行政强制执行的设定权归于法律。

  2)在行政强制措施方面,行政机关要取得行政强制措施权,一般也要有法律、法规的授权。实践中这方面的问题似乎更多。其中劳动教养制度最引人关注。按法律条文表述,劳动教养属强制教育措施。其实从性质上说,属于行政处罚。但行政处罚的处罚种类中没有列入劳动教养,因而目前仍按强制措施对待。由于劳动教养在实践中存在诸多问题,因而迫切需要全国人大常委会对这一涉及人身权的重大问题作出决定。这些制度共同存在的缺陷是法律几乎很少对这些权力的行使规定具体严格的程序,而程序正是正确运用这些手段的基本保障。制定行政强制措施法已经列入九届全国人大常委会立法规划,正在研究起草。

  (5)行政裁决、裁判制度。

  这是指行政机关充当解决纠纷和争议的中间人,对行政争议和民事纠纷作出裁决和裁判的制度。也有人将此称为行政司法制度,以示与一般具体行政行为的区别(关于行政机关解决行政争议的行政复议制度将放在行政监督部分介绍)。

  解决民事纠纷,本应是法院的职责,但现代社会的发展,使解决纠纷的技术性、专业性增强,且纠纷的数量也大为增加,行政机关拥有各类专家,且人数众多,而法院的人数毕竟有限,因而需要行政机关先行裁决,不服的再进入司法程序。同时,行政裁决虽采用准司法程序,但毕竟带有很强的行政色彩,程序相对简略,且不收费,因而受到人们欢迎。由行政机关裁决与行政活动有关的民事纠纷,已成为世界性的发展趋势,英国有二千多个行政裁判所,美国的行政法官制度也类似于这种制度。

  根据我国的法律规定,我国也设置了行政裁决与裁判制度。

  主要有:

  1)对自然资源的确权裁决,如对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权、使用权的裁决;

  2)民事赔偿的裁决,如治安管理处罚条例中关于民事赔偿的裁决;

  3)根据专利法、商标法的规定,由行政机关组织的专利复审委员会和商标评审委员会对专利和商标纠纷案件,包括行政争议和民事确权纠纷的裁判等等,都属于行政裁决、裁判制度。设立这些制度是完全必要的,但共同的缺点是缺乏对裁决、裁判程序的规定。

  (6)行政程序制度。

  世界很多国家都制定了行政程序法。

  将行政程序法典化,也许是20世纪行政法领域中最重大的事件之一。行政程序是行政机关作出行政行为的程序,是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、采用的方式,以及实现这些步骤和方式的时间和顺序的法律规范的总称。实际上,程序就是操作规程。没有程序保障,实体权利义务是无法实现的。当然,没有实体规定,程序就是空洞的、无意义的。实践中常反映有些法律难以操作,主要原因之一,就是缺乏具体的程序规定。行政程序是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定,提高行政效率,保护公民权益的最基本的保障。行政程序法大致包括三个方面,一是行政立法的程序,二是行政机关作出具体行政行为的程序,三是对行政行为进行司法审查的程序。我们已经有了行政诉讼法,司法审查的程序已经解决;行政立法的程序将由立法法解决。因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主。1989年行政诉讼法颁布后,全国人大常委会法工委曾组织一些专家研究行政程序立法问题。当时鉴于对行政程序的理论研究和实践情况的了解还不够深入。人们对行政程序的重要性的认识也不足,制定统一的行政程序法尚有一定困难。因此,决定先就市场经济条件下行政机关普遍常用的几种手段,诸如行政处罚、行政许可、行政强制和行政收费等单独立法,待条件成熟时,再制定统一的行政程序法。据此,先制定了行政处罚法,使行政机关在作出对公民、法人或其他组织的人身权、财产权不利影响的决定时,有了明确的程序规范。正在研究起草的行政许可法,将就行政机关作出对公民、法人或其他组织有利、授益决定时的程序作出规范。

  处罚程序和许可程序是两种很不相同的重要程序。虽然如此,它们毕竟只是范围广泛的行政程序中的两个方面。近几年来,行政程序问题开始引起人们的注意,因而在一些单行法中也规定了一些有关的程序,但比较简略,且不统一。因此,从长远看,仍然需要制定一部全面的行政程序法,使所有的行政行为都有最基本的程序可以遵循;也避免了单行法律中不断重复规定某些必经程序。制定行政程序法的时机正在日益成熟,希望能把行政程序立法列入下一个五年立法规划。

  (三)关于行政监督法

  行政监督是国家监督体系中最主要的组成部分之一。因为行政权力总是国家机关中权力最大、人数最多,对国家和社会的发展最为重要,和人民群众关系最为密切的权力。世界各国都有一套行政监督方面的法律制度。我国有关的制度也比较健全,关键是如何更充分地发挥这些制度的作用。除了人民代表大会及其常务委员会对政府的监督外,最主要的还有行政系统内部的监督和司法机关的监督。

  行政系统内部的监督,主要有上级对下级的层级监督和行政系统内的专门监督。层级监督制度有些已形诸于法律,有些为内部文件,主要制度有报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度等等,最近通过的行政复议法所建立的行政复议制度,也可认为是层级监督的一种,虽然是很特殊的一种。

  关于专职从事监督工作的审计机关和监察机关的监督,我国已经制定了审计法和行政监察法。根据审计法的规定,在政府内部监督范围内,审计主要是对本级政府各部门和下级政府预算的执行情况和决算、预算外资金的管理和使用情况;政府部门管理和社会团体受政府委托管理的社会保障基金、社会捐献资金及其他有关基金、资金的财务收支等进行审计监督。审计部门在行使职权时,拥有要求报送权、检查权、调查权、制止并采取措施权、通报权及处理权等多方面的权限。根据行政监察法的规定,行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。监察部门在行使监督权时拥有检查、调查权、建议处分权等比较广泛的权力。内部监督的主要问题是如何依法充分发挥它们的作用。

  行政复议制度是行政系统内的一种特殊监督形式,指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益,向上级行政机关申请复议,由复议机关作出复议决定的制度。

  由于行政复议实际上是上级对下级的监督,因此,与行政诉讼不同。根据新通过的行政复议法的规定,行政复议的范围比行政诉讼要宽,用一句概括的话来说,一切侵犯公民权益的具体行政行为,除行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定外,都可以申请复议。不仅如此,公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法时,也可以在申请复议时一并提出审查申请。这就使行政复议的范围远远超过原行政复议条例所规定的范围。同时,在行政复议中,公民、法人或其他组织不仅可以对具体行政行为是否合法,要求进行审查,也可以对该具体行政行为是否合理,要求进行审查。这也反映了行政复议的行政监督性,而行政诉讼中,人民法院对具体行政行为则只能进行合法性审查,除行政处罚外,原则上不作合理性、适当性审查。

  行政复议不仅是上级行政机关对下级的监督,它又是公民、法人或其他组织不服下级行政机关的具体行政行为,因而向上级行政机关申请复议,要求复议机关作出一个公正裁判的救济行为。因此,行政复议制度的关键,在于复议机关能否作出一个公正的决定,以保障申请人的合法权益。法律规定,除了有些案件法定必须先申请复议外,大部分行政案件都由申请人自由选择,既可以先申请复议,再提起诉讼;也可以直接提起诉讼。如果行政复议不能做到公正复议,申请人就会放弃复议而去直接提起诉讼。

  行政监督最强有力的法律制度是行政诉讼和国家赔偿制度。

  我国1989年制定了行政诉讼法,1994年制定了国家赔偿法,法律也已经完备。行政诉讼俗称民告官制度,是通过法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的制度。由于它拥有一套严密的程序,因而它在行政监督方面发挥了巨大的作用。行政案件已从每年几千件发展到1998年的近十万件。

  行政诉讼是保护公民合法权益的强有力的制度,同时它在协调行政机关与公民的关系,维护社会稳定方面有着重要的作用。

  对行政机关来说,行政诉讼是从监督的角度促进依法行政的制度。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准。只有证据确凿(以事实为根据)、适用法律法规正确(以法律为准绳)和符合法定程序的具体行政行为,才是合法的具体行政行为,人民法院才能判决维持。对主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和滥用职权的具体行政行为,人民法院可以判决撤销或部分撤销,并可责令被告重新作出具体行政行为。正是在行政诉讼法的推动下,行政机关依法行政的自觉性有了很大提高。“依法行政”逐步进入政府工作报告,成为各级政府施政的基本方针。

  根据行政诉讼法的规定,人民法院有权对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院除行政处罚外,一般不作合理性、适当性审查。人民法院审理行政案件时,以法律法规为依据,参照规章。

  行政诉讼法关于行政诉讼中被告承担举证责任的规定,是行政诉讼法最重要的规定之一。既然行政诉讼是对行政行为是否合法的审查,因此必然要求被告行政机关承担举证责任。如果被告不能以充分的证据证明其具体行政行为合法,那就要承担败诉的责任。

  国家赔偿法是与行政诉讼法同一类型的法,都以监督行政机关的具体行政行为是否合法为主要任务。国家赔偿法所建立的行政赔偿责任制度是行政诉讼制度的继续和发展。应该说,赔偿制度的建立,加强了对行政机关依法行政的监督力度。

  行政诉讼法和国家赔偿法所建立的相应制度,是适应我国民主法制和保护人权发展需要的现代行政法律制度。行政诉讼法所确立的被告承担举证责任、对不履行判决的强制执行制度等制度;国家赔偿法建立的以违法为赔偿前提的归责原则,事实行为造成损害的赔偿责任等制度,都是当代先进的行政法律制度。从实践情况看,国家赔偿制度方面存在较多问题,需要研究。

  以上介绍的是我国行政法律制度方面的一些主要制度,可以看出,有些制度已经健全,有些则尚需进一步建立和完善,全国人大和全国人大常委会在行政方面的立法任务还很重;至于如何监督行政机关,使已经建立起的法律制度在实际生活中得到落实,使各级政府都能按照党的十五大提出的要求做到依法行政,切实保障人民权利,建设廉洁、勤政、务实、高效的政府,其任务将更为艰巨。

  


行政程序法律制度


应松年



  首先分四个方面讲解了行政程序法律制度的内容和作用。

  (一)程序和行政程序

  行政程序法律制度是有关行政程序的法律规范的总称,是行政程序的法律化、制度化。要明确行政程序法律制度,首先要了解程序和行政程序。

  所谓程序,就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式,以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。行政程序,就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤,就是实现某一程序的若干必经阶段;方式,是实施行为的方法和形式,两者构成程序的空间表现形式。例如,按照《治安管理处罚条例》规定,公安机关作出处罚的步骤是传唤、询问、取证和裁决。传唤需要用传唤证,询问要有笔录,裁决要有书面决定等等,这些活动就是行为过程中的步骤和行为方式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式联结而成的。完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率,就需要有时限;完成这一程序步骤,还必须遵循先后次序。如上例,必须先取证后裁决,不能颠倒为先裁决后取证。这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。行政程序就是由上述步骤、方式、时限、顺序为要素构成的行政行为的过程,是空间形式和时间形式的统一。

  行政程序的最大特点在于,行政程序是行政机关作出行政行为的程序。行政法律关系是由行政机关和相对一方的公民、法人或其他组织组成的,但行政程序仅指行政机关作出行政行为时应遵循的程序,而不是相对一方应遵循的程序。

  公民、法人或其他组织在向行政机关提出某项申请时,行政机关常常为他们设定程序,如据报载,要申请办一批发市场,需经112道程序(盖112个章)。为避免行政机关在设置这类程序时给公民带来不便,甚至造成损害,行政程序法律需要对此规定一些原则,例如便民原则、及时原则、公布申请条件原则等。它们也就成为行政机关应遵守的程序原则。

  (二)行政程序法律制度的主要特点

  由于行政程序法律制度的发展,程序法律已经冲破司法范畴,扩大到一个更为广阔的领域。这种扩大,不仅表现在行政领域,还表现在立法领域。现代程序法律制度分为立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三个部分。行政程序法律制度的主要特点是:

  1.行政程序法律制度调整的对象是行政行为。

  2.行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同当事人权益和行政效率有关的重大的行政程序,才由法律规定,其目的是强行要求行政机关及其工作人员遵循一定行政程序,以保证行政工作的科学性和民主性。因此,从行政程序是否被上升为法律来区分,可以把它分为法定行政程序和非法定行政程序。行政程序上升为法的意义在于:行政程序法律制度是由国家制定和认可的,并由国家强制力保证其实施的程序规则,一旦违反了程序规则,即属违法行政行为,要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法的一般程序,即使违反了,也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的,即指法定行政程序。

  3.行政诉讼法律制度以“公开”和“听证”制度为核心。政府的管理活动要让公民了解,在管理过程中要听取公民的意见,这是行政程序的关键。

  4.行政程序法律制度对效率给予高度的关注。行政权力的扩张,是社会生产和生活需要高效率地维护社会秩序的结果,因而行政程序的发展不能影响而应当有利于行政效率。提高行政效率也是为了保障当事人的权益。

  (三)行政程序法律制度的程序权利义务和法律责任

  1.程序权利与义务,和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中,以行政机关为一方,以相对一方为另一方,都有实体权利和义务,也有程序权利和义务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的,职权、职责就是行政机关的实体权利义务。为了行使职权,履行职责,应该采取哪些步骤和方式,先后顺序以及在多长时限内完成,就是程序,如果这些程序是法定的,那就是行政机关的程序义务。例如,《行政处罚法》规定,行政机关在作出行政处罚决定前必须听取相对方的陈述和申辩,重大处罚还要听证。这就是行政机关的程序义务,也就是公民、法人或其他组织的程序权利。行政机关的程序权利,也就是公民、法人或其他组织的程序义务,一般表现在公民、法人或其他组织向行政机关提出某项申请,或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所设置的程序要求,公民如不履行这些程序义务,就可能得不到所申请的许可,或将受到某种处罚。

  2.程序与实体是紧密联系的。实体是内容,程序是形式,程序是为实体服务的。人们将此称为程序的工具主义。但在很多行政法律关系中,程序的作用特别重要。

  第一,在行政法律关系中,公民、法人或其他组织作为相对一方,其程序义务,即行政机关的程序权利,实际上早已独立存在,并严格按照规定追究责任。这种程序义务大都由单行的法规、规章规定,行政机关是将之作为行政权的一部分行使的。例如,规定公民的某项申请必须经哪些机关批准,那么,就一个机关也不能少,且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书,期限一过,行政机关就不会再接受。要求公民在几月几日前必须纳税,期限一过,就将给予处罚。对于这种极为严格的程序义务和程序责任,人们早也习以为常。

  第二,行政机关的程序义务在很多情况下将会影响相对一方的实体权益,但也有相当一些行政程序,并不涉及相对一方的实体权益,在这种情况下,并不意味着就没有权利义务问题。首先,行政机关不履行程序义务,即程序违法,是行政机关违反法律的问题,就“违法”这一点而言,是实体违法还是程序违法,并无差别;行政机关违法而不纠正,其危害远较公民违法要严重得多。其次,实际上程序问题也涉及到实体问题。例如,《治安管理处罚条例》规定,复议决定必须在5日内作出,超过期限是程序违法,这种违法涉及到谁的合法权益?5日作出或8日作出,对相对一方来说,并无多大实际损害。《治安管理处罚条例》所以规定复议决定必须在这短短的5日内作出,体现了立法者从速处理治安问题、治安问题决不能拖延的意图。否则,受到损害的将是社会治安秩序,即全体人民的利益。再比如,在检查公民身份证时,公安人员必须首先出示自己的证件,这是表示身份程序。是否表明身份,在很多情况下并不影响相对一方的合法权益。立法者设置这一程序,首先是为了体现执法工作的严肃性,也是为了防止假冒,避免社会次序混乱,损害国家利益。可以说,在很多情况下,程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。

  第三,更为重要的是,程序本身自有其内在的价值。例如,在作出对公民权利的不利影响的决定前,必须听取意见,体现了社会主义的民主参与、尊重公民个人的尊严;禁止以任何形式的暴力获取证据,体现了社会主义的人道精神和对公民个人尊严的尊重;重大决策前听取专家和利害关系人的意见,体现了程序理性;规定多少时限内对公民作出答复,体现了行政效率的要求,等等。因此,不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关,也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将是给社会或个人带来危害的行为。因此,程序权利义务就有了独立的意义和价值。

  3.凡是违法行为都必须追究法律责任,这也是社会主义法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是,当行政机关程序违法时如何追究责任,却是一件相当复杂,因而存在众多争议的问题。从实践来看,行政机关的程序违法有几种情况:

  一种是:程序违法,实体上也直接损害相对一方的合法权益,即我们平时所说的程序违法,实体也违法。

  另一种是:程序违法,实体上似乎并未侵害相对一方的合法权益,即我们平时所说的程序违法,实体正确。

  当然还有一种情况是,程序合法,实体违法。对于第一和第三种情况,根据我国《行政诉讼法》的规定:撤销,追究实体违法的责任。困难的是第二种情况。根据上面的分析,既然存在独立的程序权利义务,行政机关程序违法,也就应该独立承担法律责任,而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于实体,因此,从理论上说,程序违法应该独立追究法律责任。但是,程序违法的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性,即内在价值而言,在程度上还是有区别的。如前例,行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前,不听取对方的意见,或法定应该听证而不听证,就属于严重程序违法,因为这一程序缺陷违背了社会主义的民主与参与精神;再如,用暴力取得证据,也属于严重程序违法,因为它违反了社会主义社会对人的尊严的尊重,等等。对于这些程序违法,不管实体上是否正确,就应一律予以撤销,不得重新作出行政行为。但有些程序违法,例如,因疏忽忘了在文件上注明日期,属于程序上的小的瑕疵,可以重新补正。总之,存在独立的程序权利义务,是程序违法应该追究责任的基础。法律在设定程序违法的法律责任时,则要根据行政违法行为中程序与实体的违法情况和关系,以及程序违法本身的严重程度等具体情况作出规定。

  目前,我国法律对程序违法的法律责任已有两种规定,一是《行政诉讼法》规定的程序违法,判决撤销,同时判决行政机关重新作出具体行政行为。这样做的目的就是使行政机关由于程序违法而承担败诉责任,体现严肃执法的要求。但同时又允许重新作出具体行政行为,也就是允许行政机关改正。这是我国法律第一次就行政程序违法后承担法律责任所作的规定。毫无疑问,这一规定是建立在该行政行为程序违法、实体合法的基础上的。但是该法没有分出在程序严重违法的情况下,是否还能适用本条规定。这是时代的局限。另一种是《行政处罚法》的规定,如果执法者程序违法时主观上有故意,那就应该追究其损害国家、社会利益的责任,除承担败诉责任外,还应由行政机关主动,或经司法建议后,视情节轻重给予执法工作人员以行政处分。这是考虑到我国对行政程序的认识情况所作的特殊规定。

  (四)行政程序法律制度的作用

  1.提高行政效率。

  行政程序在行政行为中是无处不在的,实体法不通过一定程序,就不可能被实施。为批准某一申请,可以通过几个部门,盖几个章就简明迅速地完成,也可以盖上几十甚至几百个章,使这一程序成为一个漫长的难以完成的过程。程序法的作用,就在于将合理的、既能提高行政效率,又能保护公民权益的程序法律化、制度化,免去不必要的程序或简化繁琐的程序,从而大大提高行政效率。

  2.制约作用。

  所谓制约作用是指行政程序法律能够在程序上对行政机关起制约作用,防止其失职、越权和滥用职权。这主要表现在以下两个方面:

  第一,行政程序法律使行政程序成为行政行为产生法律效力的必要条件。行政程序合法,不等于运用实体法也正确;但是,如果行政程序严重违法,即使运用实体法正确,也将导致行政行为无效。例如,依照我国专利法规定,专利局批准专利权必须经过三个月的公告期。这是批准专利权行为的行政程序。如果专利局不经过公告程序就给予申请人专利权,那将导致该行为无效,即使申请人的发明实际上已符合专利的条件,还不能获得专利权。

  第二,是与腐败行为等行政违法行为作斗争的重要手段。行政违法中的失职和滥用职权等行为,大都与行政程序不健全、不规范有关。例如,在公民申请某项权利的程序中由于没有明确的时效限制,就可以为以权谋私开方便之门。处罚程序中缺少说明理由和听证程序,就便于滥用职权。行政程序强调公开原则、参与原则,都对防止腐败起积极作用。健全和完善行政程序法,将从制度上制止腐败、违法现象,保证为政清廉。

  3.保护公民、法人和其他组织的合法权益。

  公民、法人或其他组织的合法权益,不仅要靠行政实体法予以规定,还要靠程序法予以保障。例如,在行政处罚中设置说明理由、听取意见以至听证、裁决的顺序性程序,就具有避免和减少滥用职权、保障个人和组织合法权益的作用。

  在讲解中应松年还介绍了外国行政程序法律制度的发展与现状

  (一)外国行政程序法律制度的发展

  行政程序法律的兴起与发展,是本世纪行政法,也是整个法律体系发展的重要内容之一。

  “行政程序法”这个概念以及专门的行政程序法律,是19世纪末才出现的。1884年德国的巴登邦制定《行政程序法》,这是世界上第一部专门的行政程序法。在这以前,程序法仅指法院审理案件的程序法律制度,也就是诉讼法,而不包括行政机关进行行政管理活动的程序法律制度。

  行政程序法律兴起的基本原因,在于社会经济生活的发展。19世纪以后,行政权迅速扩大。行政权的扩大必然带来两个客观后果,一是行政效率问题日益严重,二是侵害个人或组织权益的可能性增多,与此同时,民主政治的发展和法治思想深入人心,科学管理日益渗透到行政管理领域等等,这些都直接影响和促进了行政程序的兴起和发展。

  (二)外国行政程序法律制度的法典化趋势

  各国行政程序法律制度发展的一个重要趋势,是其法律形式的法典化。西班牙早在1889年就制定了《行政手续法》,与此同时还有德国的《巴登邦行政程序法》,这两部法律可能是世界上最早的行政程序法典,只是后者属于联邦国家内部一个地方政府的法律。之后,奥地利于1925年制定《普通行政程序法》。以该法为中心,奥地利还制定了《行政处罚程序法》和《行政执行法》等各类行政程序法。捷克、波兰、南斯拉夫等国也群起仿效,形成了行政程序法典化的第一个高潮。行政程序法典化的第二个高潮始于美国于1946年制定的《联邦行政程序法》,接着奥地利于1950年、西班牙于1958年修订其行政程序法,瑞士于1968年、瑞典于1971年、联邦德国于1976年制定行政程序法典,而意大利也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案;80年代末以来,又有韩国、荷兰、葡萄牙制定了行政程序法典,日本于1993年制定《行政程序法》,我国澳门和台湾地区也分别于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可见,行政程序法典化是各国行政程序法发展的一个明显趋势。

  (三)外国行政程序法律制度的功能类型

  各国的行政程序法律还表现出功能上的差异,形成不同的功能类型。从理论上分析,现代行政程序法律的功能可以有三种:

  一是效率型。以提高行政效率为其基本功能。这种类型的行政程序法律讲究以较少的人力、财力来进行行政管理。

  二是控制型。以控制行政权力为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于防止行政机关超越职权、滥用权力。

  三是权利保障型。以保障行政相对人的程序权利为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于保护相对人的各种合法权益,尤其是程序上的权利。

  二战后各国的行政程序法律,在功能类型上出现两种情况:一是属于单一型的较少,大多数国家都以一种类型为主兼容其他。二是普遍采用权利保障型,有的以权利保障型为主,兼采控制型,比如美国就是这样的情况;有的以权利保障型和效率型并重,欧洲和亚洲多数国家和地区都是这样的情况。这表明,各国已经普遍认识到,行政程序法律制度的三种功能是不可偏废的,提高行政效率是一切行政法律制度都必须考虑的因素,任何损害行政效率的行为,都会对社会秩序造成损害;控制行政权力也是必要的.它是现代分权制衡体制的必然要求;扩大公民参与行政管理的程序性权利,更是现代民主政治发展的重大趋势,是现代行政程序法发展的主要目标。

  对我国行政程序法律制度发展的现状,应松年也作了详细介绍。

  (一)我国宪法与行政程序法律制度的基本原则

  到目前为止,我国还没有制定法典形式的行政程序法,但从建国以来、尤其是党的十一届三中全会以来,已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上。我国宪法第2条第3款规定:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。宪法第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪法依据。宪法第27条第1款规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训的和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了依据。宪法第27条第2款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”这一规定为建立行政程序法律的听证制度奠定了宪法基础。宪法第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。

  根据我国宪法的有关规定以及世界各国行政程序法律有关基本原则的表述,对我国行政程序法律应该明确和遵循的基本原则,可大致归纳为以下几条。

  1.公开原则。

  2.公正原则

  3.参与原则。

  4.复审原则。

  5.效率原则。

  6.诚实信用、信赖保护原则。

  为了贯彻行政程序法的上述原则,需要建立相应的程序制度,通过具体的程序性法律规范来实现这些原则。

  (二)我国法律有关行政程序法基本制度的规定

  1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一,大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。

  我国法律、法规已经建立起一些行政程序法律制度,这里,作一列举说明。

  抽象行政行为的程序制度:

  1、听取意见制度。2000年3月全国人大通过的《中华人民共和国立法法》第58条规定:“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

  2.起草审查制度。立法法第59条规定:“行政法规起草工作完成后,起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”

  3.公布制度。立法法第61条和第62条规定:“行政法规由总理签署国务院令公布。”“行政法规签署公布后,及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

  具体行政行为的程序制度:

  1.表明身份制度。1985年9月6日全国人大常委会通过的《中华人民共和国居民身份证条例》第13条第2款规定:“执行任务的公安人员在查验居民的身份证时,应当出示自己的工作证件。”1995年7月20日国务院发布的《中华人民共和国公民出入境边防检查条例》第12条规定:“口岸检查、检验单位的人员需要登船执行公务的,应当着制服并出示证件。”

  2.告知制度。1996年修订的《中华人民共和国刑法》第64条规定:“公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。拘留后,除有碍检查或者无法通知的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在24小时以内,通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”第71条规定:“公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。逮捕后,除有碍侦查或者无法通知的情形外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”

  3.说明理由制度。1996年3月全国人大通过的《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”

  4.回避制度。行政处罚法第37条第3款规定:“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。”

  5.合议制度。行政处罚法第38条第3款规定:“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

  6.听证制度。行政处罚法第5章第3节专门规定了“听证程序”,其中第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

  7.审执分离制度。行政处罚法第46条规定:“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”国务院于1997年11月发布了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。

  8.复议制度。1999年4月全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政复议法》第6条规定对11种行政行为,当事人可以申请行政复议。行政复议法规定了行政机关进行行政复议的程序。

  9.司法审查制度。1989年4月全国人大通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。此前,我国已有120多个法律、法规规定,不服行政机关决定或裁决的,可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼法规定对具体行政行为,当事人不服的,可以提起诉讼,进一步扩大了人民法院受理行政案件的范围。

  10.顺序制度。1994年5月全国人大常委会修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定,除了公安人员可以当场予以处罚的以外,对违反治安管理的人的其他处罚应适用以下程序:(1)传唤;(2)讯问;(3)取证;(4)裁决。这一规定确定了处罚程序的顺序,颠倒顺序是违法的。

  11.时限制度。这是在法律、法规中规定得比较多的一项行政程序制度。例如1994年7月国务院批准修订的《中华人民共和国公民出入境管理法实施细则》第5条规定:“市、县公安局对出境申请应当在30天内,地处偏僻、交通不便的应当在60天内,作出批准或者不批准的决定,通知申请人。”

  对我国法律、法规中关于行政程序法律制度的规定进行分析,可以看出,1990年以前,我国的行政程序立法处于非常薄弱的状态;1990年以来,我国行政程序立法发展很快,越来越多的关于行政行为的法律、法规在制定或修订时注意到了程序方面的规范。特别是,我国已经有了几部主要规定行政程序制度的法律、法规。如:1990年10月起施行的《行政诉讼法》;1991年1月起施行的《行政复议条例》(后为1999年10月起施行的《行政复议法》所取代);1995年1月起施行的《国家赔偿法》中的行政赔偿部分;1996年10月起施行的《行政处罚法》等。除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法,其中部分内容属于行政程序法以外,其他几部法律均以规定行政程序法律制度为主,分别规定了我国行政领域的几大程序:行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序,使我国行政程序法的发展向前推进了一大步。

  这里应当特别提到的是,我国《行政处罚法》关于处罚程序的规定尤其反映了我国行政程序法律制度的一大进步。该法第5章专门规定了作出行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序,其中包含着表明身份制度、统一格式制度、说明理由制度、告知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度、合议制度等行政程序法律的许多重要制度,体现了行政程序法律的各项基本原则。特别是《行政处罚法》规定的听证程序更是我国行政程序立法的一个重要突破。可以说,《行政处罚法》对我国行政程序法的进一步发展,已经而且还将继续起到有力的推动作用最后,应松年就完善我国行政程序法律制度提出了几点建议。

  他说,我国行政程序法律制度的发展和完善,是社会主义市场经济条件下行政法制建设发展的必然结果。但是,我国现行行政程序立法还存在不少问题。主要表现在以下四个方面:

  1.缺乏系统性。我国的行政程序法律规范分散在各类法律、法规中,没有专门的、统一的行政程序法,由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序上不一致。除了行政立法、行政处罚、行政复议三类行政行为基本统一以外,其他各类行政行为的程序不统一的状况还严重存在。

  2.处于次要地位。许多行政程序法律规范混合规定在各个行政法律、法规中,这些法律、法规基本上都以规定实体规范为主,兼顾程序规范,甚至有的法律、法规仍然只有实体规范而完全没有程序规范,重实体、轻程序的问题还远远没有解决。

  3.偏重事后程序和过于笼统。即使规定了一定的程序规范的行政法律、法规,多数也存在重事后程序、轻事先程序的问题,以及程序规范不具体、不具有可操作性的问题。也就是说,多数行政法律、法规往往只是简单地规定相对人可以申请复议、可以提起诉讼,或者只是笼统、粗疏地规定程序事项,对程序性问题在起草时缺乏细致的分析研究,在法律、法规中缺乏具体明确的规定。

  4.法律责任不明确。大多数法律、法规虽然规定了程序规范,却没有规定行政机关违反法定程序的法律责任,很容易使法定程序得不到严格执行。

  适应依法治国、建设社会主义法治国家和我国加入WTO的需要,必须建立和完善我国的行政程序法律制度。应当建立和完善什么样的行政程序法律制度,是一个应当认真探讨的问题。我想就以下几个问题谈谈自己的看法。

  1.我国应当早日制定统一的行政程序法。目前,我国行政程序法典的制定已经提上了国家立法的议程。李鹏委员长在全国人大第四次会议上指出:“要制定行政强制措施法、行政许可法、行政收费法,为制定统一的行政程序法创造条件。”我们已经制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政程序方面的法律,行政强制法、行政许可法和行政收费法也有了比较成熟的草稿。可以说,我们已经积累了比较丰富的经验,对制定行政程序法的呼声也很高,制定统一行政程序法的条件已经成熟。

  2.应当把行政程序法列为市场经济法律体系中的主要部门法。我国目前把建立社会主义市场经济法律体系作为当务之急,尽管这个体系的范围很难划定,但不少学者认为,不管这个体系的范围怎样划分,行政程序法毫无疑问是其中的主要部门法,并不因为它有“行政”二字就与经济无关。其理由是:第一,行政程序法是市场主体的地位和权利的保障。第二,行政程序法是市场经济所追求的效率、效益的保障。第三,行政程序法是建立全国统一市场和进入世界统一市场的保障。

  3.我国行政程序法的功能类型应当是以效率为基础的权利保障型。我国学者多数主张“并重型”,即根据我国的情况,应当兼顾权利保障和效率两方面。从提高公民的民主和法治意识来看,应当保障公民的程序权利。但是,我国生产力发展水平不高,如果脱离社会利益而过分强调公民权利的保障,就会影响经济发展速度,不利于社会生产力的发展,因此,也要把效率放在重要的位置上。效率型和权利保障型都是非此即彼的思路,并不可取。“并重型”的具体设想是把效率和权利保障两个方面结合起来,兼顾权利保障和效率。这样的功能类型既不是完全的效率型,也不是完全的权利保障型,而是介于两者之间的中间类型。“并重型”是适合我国国情的选择。立法者应当从全体公民的共同利益出发,考虑每个公民的具体利益应当保障到什么程度。要做到这一点,就必须处理好效率与权利保障的关系,因为效率更多地反映社会利益,而权利保障更多地反映个人利益。处理两者关系的原则是:以提高效率为范围,以权利保障为目标,在效率允许范围内,对权利的保障努力达到“最大化”。这个原则可以称为“效率对权利的最大宽容度原则”,或简称为“权利最大化原则”。因此,所谓“并重型”,就是以效率作为基础、范围和限度,以权利的最大化作为目标的功能类型,所以也可以称为“以效率为基础的权利保障型”。

  4.在行政程序法中建立符合我国国情的听证制度。听证制度已经成为许多国家行政程序法的核心。能否建立符合我国国情的听证制度,将是我国能否成功地制定行政程序法的关键。我国已建立三种不同的听证制度,最早是行政处罚法规定的行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证和执照、数额较大的罚款时进行听证,并对听证的具体程序作了规定;二是价格法规定的在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时,应建立听证制度;三是立法法规定的在起草行政法规时,可采取听证会的形式等。听证制度正在我国迅速发展,但同时也存在不少问题:第一,这三种听证的主要区别何在?第二,三种听证各应遵循哪些程序?至今尚无明确规定。听证制度在行政程序法律中确认,将使社会主义民主原则中听取对方意见和参与精神得到很好的体现,因而是行政程序法中极为重要的制度。

  (作者为全国人大内务司法委员会委员、国家行政学院教授)

 

梁慧星

  新中国建立后,曾经在50年代初和60年代初,两次起草民法典,均因政治运动而中断。现在看来,主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下,整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划,没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末,党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济),民法的地位和作用开始受到重视。1979年11月,在法制委员会之下成立民法起草小组,至1982年5月共起草了民法典草案四稿。此后,考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难以制定一部完善的法典,立法机关决定改采先分别制定民事单行法,待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为民事基本法、由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事(民商)单行法构成的民事(民商)立法体系。这一民事立法体系,为改革开放和社会主义市场经济的发展,为建立民事生活的法律秩序,保障公民和企业的合法权益,维护社会公平正义,促进民主法治,发挥了重大的作用。实践证明,当时采取先分别制定民事单行法的立法方针,是正确的,也是成功的。我们现在面临的任务是,怎么样在民法通则和各民事单行法的基础上,进一步完善我国民事法律制度,以适应发展社会主义市场经济,发展社会主义民主和建设法治国家的要求。

  一、民法是调整民事生活的基本法

  (一)民法是调整民事生活的法律要说明什么是民法,须从对社会生活的划分说起。从法学角度看,整个社会生活可以划分为两个领域:民事生活领域和政治生活领域。民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活,在马克思著作中称为市民社会。政治生活领域包括国家的组织、国家的活动即立法、司法、行政以及公民政治权利的行使等,在马克思著作中称为政治国家。民事生活领域和政治生活领域所应遵循的法律规则是不同的,民法就是民事生活领域的法律规则。政治生活领域的法律规则,包括宪法、刑法、诉讼法、行政法、经济法等,属于公法。因此,民法是调整民事生活包括经济生活和家庭生活的法律。

  (二)民法是行为规则兼裁判规则法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则,指公民和企业活动所应遵循的规则;裁判规则,指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法,属于裁判规则。

  如刑法第一百三十二条规定,犯故意杀人罪处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑。不是行为规则,而是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则,无论经济活动如订立和履行合同,或家庭生活如结婚、离婚,均应遵循。如不遵守此行为规则,发生民事纠纷,诉请法院裁判时,法院应以民法作为裁判基准。

  因此,民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。

  (三)民法为实体法法律分为实体法与程序法。规定公民和企业的权利义务或具体事项的法律是实体法,规定实体法如何运用和如何施行的程序手续的法律是程序法。民法规定民事主体相互间的权利义务的实体内容,而这些权利义务的实现受到障碍时,当事人应依民事诉讼法等所规定的程序、手续请求国家机关救济。因此,民法属于实体法,而民事诉讼法则属于程序法。须注意的是,民法虽为实体法,其中也包含少量程序性的规定。在理论上,实体法常与程序法相对称,但在实务上则程序法先于实体法而适用。如原告向人民法院提起民事诉讼案件,法院首先须依民事诉讼法审查在程序上应否受理,如属于不应受理者,法院应以裁定驳回起诉,并无适用实体法民法之余地。若经审查认为符合民事诉讼法关于案件受理的规定,则应予受理,然后再依民法的规定从实体上裁判其有无理由,作出判决。

  (四)民法的基本原理:意思自治民法是调整民事生活的法律,公法是调整政治生活的法律,它们所遵循的基本原理也不相同。公法所遵循的基本原理叫国家意志决定。民法所遵循的基本原理叫意思自治。所谓意思自治,指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭,均取决于当事人自己的意思,原则上国家不作干预。

  只在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。意思自治的实质,就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。意思自治这一基本原理,体现在民法的各个部分,例如在物权法上叫所有权自由,指所有权人在法律许可范围内可以自由占有、使用、收益和处分其所有物;在继承法上叫遗嘱自由,指个人在生前可以订立遗嘱,决定其身后遗产的处分;在合同法上叫合同自由,指当事人自己决定是否订立合同,与谁订立合同,以什么形式订立合同及决定合同内容。须说明的是,意思自治并非不受限制,在现代市场经济条件下,国家出于对市场宏观调控和保护消费者、劳动者利益及社会公共利益的需要,有必要制定一些特别法规对意思自治予以适度限制。

  (五)民法的基本任务

   1、为现代市场经济活动提供行为规则民法为现代化市场提供一般规则及市场活动的行为规则。使市场参加者可以遵循这些规则从事活动,进行预测、计划和冒险,并建立和维护正常的市场秩序。例如合同法,规定市场交易的基本规则。一些特殊的市场,如证券市场、期货市场的特殊交易规则,由作为民事特别法的证券法、期货法规定。因此,民法的任务之一,是促进社会主义市场经济的发展。

  2、为人权提供基本保障所谓人权,指作为一个人应有的权利。其中首先是人身权、人格权和财产权。它们是民法上最重要的民事权利,并首先由民法予以规定和保护。尤其人格权,是享有其他民事权利和政治权利的基础。民法通则规定公民享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等人格权,被称为中国的权利宣言。因此,保障人权是民法的基本任务。

  3、维护社会公平正义在现代市场经济条件下,民法担负着维护社会公平正义的重要作用,发挥着协调各种利益冲突的调节器的功能。所谓公平正义,指不同的人群、阶层、行业以及生产者、经营者、消费者和劳动者,在利害关系上大体平衡,不致过分悬殊。民法保护一切企业和个人在不损害他人和社会利益的前提下谋求自己的利益,不允许靠损害社会和他人利益而发财致富,妥善协调各种利益冲突,被称为社会利益冲突的调节器。

  4、促进社会主义物质文明和精神文明建设事业的发展我国民法的物质基础,是我国社会主义的市场经济和社会主义的婚姻家庭关系。民法反映社会主义市场经济和社会主义婚姻家庭关系的本质特征和要求,通过民法对财产关系的调整,建立和维护健康有序的市场经济法律秩序,通过民法对身份关系的调整,建立和维护健康的婚姻家庭秩序。因此,民法的基本任务,是保障社会主义市场经济的顺利发展和社会主义婚姻家庭关系的稳定,促进社会主义物质文明和精神文明建设事业的发展。

  二、我国民法的调整对象及与其他法律部门的区分

  (一)民法的调整对象

  一个国家的全部法律规则,构成一个内部井然有序的法律体系。法律体系划分为若干重要构成部分,每一个重要构成部分,称为一个独立的法律部门。民法是我国统一的社会主义法律体系的一个重要构成部分。民法作为一个独立的法律部门,有其特定的调整对象,即民法调整特定的社会关系。民法通则第二条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。根据这一规定,我国民法的调整对象包括两种社会关系,即财产关系和人身关系。但我国民法不是调整全部财产关系和全部人身关系,只是调整平等的民事主体之间的财产关系和人身关系,即发生在公民之间、法人之间、法人和公民之间的财产关系和人身关系。须说明的是,我国民法调整的民事关系的主体,除公民(自然人)、法人外,还有不具备法人资格的其他组织。可见,我国民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规则的总称。所谓“调整”,是指运用民法的基本原则和各项具体规定,对现实生活中发生的属于民法调整范围的各种财产关系和人身关系,分别予以确认、保护、限制、制裁,以便使公民和法人的民事活动能够遵循民事法律法规的规定,能够符合社会公共利益和国家利益,保障社会主义物质文明和精神文明建设事业的顺利进行。

  (二)民法与经济法的区别

  民法与经济法都是调整经济关系(财产关系)的法律部门,因此容易被混淆。改革开放初期,我国法学界曾经发生过民法学与经济法学的论争,焦点即在如何正确划分民法与经济法的界限。

  直到民法通则的颁布,才从立法上解决了这个问题。在第六届全国人民代表大会第四次会议上王汉斌同志《关于中华人民共和国民法通则(草案)的说明》中,专门谈到这一问题。他说:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整”。这就指明了民法所调整的财产关系,主要是平等主体之间的财产关系,亦即所谓横向的经济关系。这种财产关系,主要是商品所有者之间以货币为媒介进行的商品交换和劳务提供,价值规律起着作用,因而具有平等、自愿、等价有偿等特征。经济法所调整的财产关系或者经济关系,主要属于纵向的财产关系或经济关系。这种财产关系往往是基于国家对经济的管理,而发生在国家与企业或个体生产者之间,因而具有管理与被管理、监督与被监督、命令与服从的行政隶属性特征。民法除调整经济关系外,还调整人身关系,这与经济法只调整经济关系是不同的。

  (三)民法与行政法的区别

  行政法是指现代国家据以实施国家行政管理的法律规则的总称。行政法的调整对象是国家行政管理机关在行使国家行政管理职能中彼此之间,以及国家行政管理机关与公民、法人、其他组织之间发生的社会关系,其中也包括某些财产关系。作为行政法调整对象的财产关系,具有下面的特征:其一,双方当事人中至少有一方是国家行政管理机关,当事人的法律地位不是平等的,属于一种管理与被管理、监督与被监督、命令与服从的行政隶属关系;其二,这类财产关系的发生取决于国家行政管理机关的命令或指令,无须征得被管理、被监督一方的同意;其三,这类财产关系通常是无偿的,不具有商品交换的性质。可见,民法与行政法是截然不同的法律部门。

  (四)民法与劳动法的区别

  劳动法是调整劳动关系和由劳动关系而产生的劳动保险、劳动福利等社会关系的法律规则的总称。劳动法的调整对象中也包括某些财产关系,如职工的工资、劳动保险金、福利待遇等。我国在改革开放前的劳动关系主要是全民所有制企业和集体所有制企业与职工之间的关系,具有计划经济的特征。改革开放以来,国家推行劳动管理体制的改革,劳动关系的基础是劳动合同关系。单就作为劳动法调整对象的基础关系的劳动合同关系而言,与民法有极密切的联系,例如劳动合同双方当事人法律地位平等、劳动合同关系的发生取决于双方的意思表示,须遵循平等、自愿、公平和等价有偿的原则等。但是,由于国家实行社会主义的劳动政策,特别着重劳动者就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、参加和组织工会的权利等的保障,使劳动合同关系区别于民法合同关系,使劳动法区别于民法。当劳动合同关系发生纠纷时,应当首先适用劳动法的有关规则,关于劳动法没有规定的事项,则应适用民法关于合同关系的规定。可见,劳动法中关于劳动合同关系的法律规则,具有民法的特别法的性质。

  三、我国民法的基本原则

  (一)平等原则

  所谓平等原则,指在民事活动中一切当事人法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则在现行法上的根据,首先是民法通则第三条的规定:当事人在民事活动中的地位平等。其次是合同法第三条的规定:合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。

  平等原则,最集中地反映了民事法律所调整的社会关系的本质特征,是民事法律区别于其他部门法的主要标志,也是市场经济条件下合同关系当事人的必要前提条件。鉴于我国在实行计划经济体制时期,靠隶属关系组织生产和供应,改革开放以来也曾发生过强者强迫弱者服从自己意志,签定所谓霸王合同的现象,因此法律明文规定平等原则,有其重要意义。平等原则的含义是,参加民事活动的当事人,无论是自然人或法人,无论其法人的类别,无论其所有制性质,无论其经济实力强弱,在法律上的地位一律平等,任何一方不得把自己的意志强加给另一方,同时法律也对双方当事人提供平等的法律保护。须特别注意的是,平等原则所要求的平等,非指经济地位上的平等或经济实力的平等,而是“法律地位”的平等;此法律地位平等,是法律对民事活动当事人的基本要求,应贯彻民事活动之始终。

  (二)合同自由原则

  所谓合同自由原则,指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。合同自由原则在现行法上的根据,首先是民法通则第四条的规定:民事活动应当遵循自愿的原则。其次是合同法第四条的规定:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。

  合同自由不仅是民法的基本原则,也是市场经济的基本原则。没有合同自由,就没有真正的民法和真正的市场经济。在现代市场经济条件下,合同自由原则虽受到一定的限制,但仍是民法的基本原则。我国在计划经济体制下,谈不上当事人的合同自由。自改革开放以来,适应发展社会主义市场经济的要求,合同自由已为法律所认可。合同自由原则的含义,包括当事人自由决定是否缔结合同关系,同谁缔结合同关系,以及决定合同关系的形式和内容,不受非法干预。应当说明的是,现代民法上的合同自由,不同于十九世纪资本主义国家所实行的自由放任主义,是在法律允许范围内的自由,并非不受限制的自由。不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益。出于保护消费者、劳动者利益和保护社会公共利益的需要,法律往往对生产者、经营者和企业一方的合同自由予以某种限制。

  (三)公平原则

  所谓公平原则,指民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则。由当事人一方或第三方确定民事法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则在现行法上的根据是民法通则第四条的规定:民事活动应当遵循公平的原则。合同法第五条的规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

  民法公平原则,主要是针对合同关系而提出的要求。是当事人缔结合同关系,尤其是确定合同内容时,所应遵循的指导性原则。公平的含义是,合同关系的当事人在利害关系上应当大体平衡。现代民法设立公平原则的目的,在于对市场交易的合同关系,要求兼顾双方的利益,并为法院判断具体的合同关系应否受法律保护,树立判断基准。只有符合公平原则的合同关系,才被法院认可,才受法律保护。显失公平的合同关系,当事人可以请求法院和仲裁机构予以变更或撤销。

  (四)诚实信用原则

  诚实信用原则,简称诚信原则,这一原则要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵循诚实信用的道德准则。

  诚信原则在现行法上的根据是民法通则第四条的规定:民事活动应当遵循诚实信用的原则。合同法第六条的规定:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。消费者权益保护法第四条规定:经营者与消费者进行交易,应当遵循诚实信用的原则。

  诚实信用为市场经济活动中的道德准则。它要求一切市场参加者符合于“诚实商人”或“诚实劳动者”的道德标准。应在不损害他人利益和社会公益的前提下,追求自己的正当利益,绝不允许通过损害对方、损害他人和损害社会公共利益,谋取自己的利益。目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡,并维持市场经济的道德秩序。特别应说明的是,诚实信用原则性质上属于授权条款。因为社会生活极度复杂,并不断变化,立法机关难以对社会生活中的各种关系和案件都制定具体规则,当出现立法当时未预见的新情况、新问题和法律上没有具体规定的新型案件时,法院可直接适用诚实信用原则裁判,直接调整当事人之间的权利义务关系。这是现代民法一项重要原则。

  (五)公共秩序与善良风俗原则

  所谓公共秩序与善良风俗原则,指民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。这一原则在现行法上的根据是民法通则第七条的规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。民法通则第五十八条的规定:民事行为违反社会公共利益的无效。合同法第七条的规定:当事人订立、履行合同,应当尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。我国法律上的“社会公共利益”和“社会经济秩序”,相当于外国法律上的“公共秩序”,我国法律上的“社会公德”,相当于外国法律上的“善良风俗”。

  公共秩序和善良风俗,合称公序良俗,是现代民法一项重要的基本原则。在现代市场经济条件下,有维护国家利益、社会公共利益及一般道德秩序的功能。因立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则,性质上为授权条款。目的在于,遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。

  (六)禁止权利滥用原则

  所谓禁止权利滥用原则,指一切民事权利之行使,不得超过其正当界限,行使权利超过其正当界限,则构成权利滥用,应承担侵权责任。禁止权利滥用原则在现行法上的根据,是宪法第五十一条的规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此,禁止权利滥用是我国宪法上的一项基本原则,也当然是我国民法上的一项基本原则。按照这一原则,一切公民和法人在行使民事权利时,均负有不得超过其正当界限,即不得滥用其权利的义务。违反这一义务,例如以损害他人为目的而行使权利,或者行使权利所获得的利益微小而造成他人重大损害,即构成权利滥用,应承担损害赔偿责任。

  四、民法的基本内容

  (一)民事主体制度

  民事主体制度,规定参加民事生活所必须具备的法律资格,这就是自然人和法人。自然人是指具有血肉之躯的人类,具有中华人民共和国国籍的自然人叫公民。自然人是民法上的主体资格,公民是公法上的主体资格。自然人的民事权利能力,是指法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的法律资格。自然人的民事行为能力,是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的法律资格。现代民法认可一切自然人,不分民族、种族、政治态度、宗教信仰、财产多寡、文化水准、性别年龄,具有平等的民事权利能力。我国民法通则第九条规定:自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。第十条规定:自然人的民事权利能力一律平等。考虑到婴儿不可能自己实施民事行为,幼儿和儿童缺乏意识能力和社会经验,不理解自己行为的后果,自己实施民事行为可能损害自己和家人的利益,因此民法设立民事行为能力制度。按照民法通则第十一至十四条的规定,自然人满18岁,具有完全民事行为能力,可以独立实施民事行为。16岁以上不满18岁,以自己劳动收入为主要生活来源的,视为有完全行为能力。不满10岁的未成年人为无行为能力人,10岁以上的未成年人为限制行为能力人,实施民事行为应当由法定代理人代理。

  法人是与自然人对应的另一类民事主体,是一种社会组织体。社会组织体具备法律规定的条件,被法律赋予法人资格,可以自己的名义参加经济活动,享有民事权利并承担民事义务。民法通则规定的法人,分为企业法人与非企业法人,企业法人指具有法人资格的各种公司和营利性经济组织;非企业法人包括机关法人、事业单位法人和社会团体法人。一个国家机关,在国家政治生活中是国家权力的执掌者,是公法上的主体。但在参加经济生活,如采购办公用品、修建办公大楼,与供应商或建筑公司订立买卖合同或建设工程合同时,则是作为民事主体,称为机关法人。企业法人是最主要的市场主体,如果放任企业法人任意设立或任意消灭,将严重损害交易对方的利益和社会公共利益,因此民法规定企业法人必须具备法定条件并经登记取得法人资格,企业法人的消灭必须进行清算。

  (二)民事行为制度

  民事主体取得权利和承担义务,须通过自己的行为,例如订立合同,订立遗嘱,设立公司,以及结婚、收养等。民法分别规定各种行为的成立条件、生效条件和法律后果,这就是民事行为制度。只有符合法律条件的行为,才能够发生当事人所希望的法律后果。例如,合同的成立须符合成立条件,合同的生效须符合生效条件。合同法第五十二条直接规定某些合同无效,第五十三条、第四十条直接规定某些合同条款无效,第五十四条规定某些合同属于可撤销合同,受损害方可以请求法院和仲裁机构予以变更或撤销。至于哪些合同应当规定为无效合同,哪些合同应当规定为可撤销合同?标准在于看合同内容是直接损害社会公共利益,或者仅仅损害相对方当事人的利益。直接损害社会公共利益的合同和合同条款,应当由法律直接规定为无效。合同内容仅仅损害相对方当事人的利益,则应当规定为可撤销,赋予相对方当事人撤销权。相对方当事人基于种种考虑,可以通过撤销权的行使,变更或者撤销该合同;也可以放弃撤销权,使该合同成为有效合同。

  鉴于民事主体不可能亲自进行所有的民事行为,例如签订合同不妨委托他人代理,因此产生代理制度。按照代理制度,代理人在授权范围内以被代理人名义订立的合同,由被代理人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度,民事主体尤其是企业法人可以不受地域的限制,在全国市场和国际市场开展业务。代理人在授权范围内以被代理人的名义实施民事行为,称为直接代理;以自己的名义实施民事行为,称为间接代理。我国民法通则所规定的代理,要求“以被代理人的名义”,属于直接代理。合同法关于行纪合同以及第四百零二、四百零三条参考英美法和国际公约,规定了间接代理。

  (三)民事权利制度

  社会生活中,各人追求自己的利益,难免发生利益冲突。法律上认为合理正当的利益,便给予认可和保护,这就是民事权利。民事权利,意味着受法律保护的利益。民事权利所包含的利益,可以分为财产利益和非财产利益。因此,民事权利可以分为财产权和非财产权两大类。非财产权,指与民事主体的人格和身份不可分离的权利,可再分为人格权和身份权。人格权,是自然人对自己的生命、身体、健康、自由、名誉、姓名、肖像、隐私等人格利益所享有的权利。法人对自己的商誉和名称也享有人格权。身份权是自然人在婚姻家庭关系上的权利。财产权指具有财产价值的民事权利,可以再分为物权、债权、知识产权和继承权。

  物权,指直接支配有形财产(如房屋、汽车、彩电)的权利,性质上属于支配权。所有权是最典型、最完全的物权。抵押权、质权、留置权、土地使用权是不完全的物权。所有权包含对所有物使用价值和交换价值的支配。抵押权、质权、留置权,属于担保物权,只是对标的物交换价值的支配,即在所担保债务到期不能清偿时,以变卖标的物的价款抵偿。土地使用权属于用益物权,只是对标的物使用价值的支配,即对标的物占有、使用和收益。债权是指请求相对人为某种行为(如交货、付款、提供服务)的权利,性质上属于请求权。合同关系上的权利,就是最典型的债权。

  例如,买卖合同关系上,需方的权利就是请求供方交货;供方的权利就是请求需方付款。知识产权,指支配知识财产的权利,包括专利权、商标权和著作权。继承权指取得遗产的权利。

  由物权、债权、知识产权、继承权、人格权和身份权构成一个完整的民事权利体系。民法分别就各种民事权利的产生、变更、移转、消灭设置具体规则,分别构成各种民事权利制度。即物权法规定物权;债权法规定债权;知识产权法规定知识产权;继承法规定继承权;婚姻家庭法规定身份权。人格权属于自然人人格的内容,因此规定在民事主体制度的自然人一章。

  (四)民事责任制度

  对各种侵害民事权利的行为进行制裁和对受害人予以救济的法律形式和规则,构成民事责任制度。民事责任,主要包括违约责任和侵权责任。合同法第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。

  按照这一规定,违约责任实行严格责任原则,只要违反合同,即应承担违约责任。要求免责,须证明有免责事由。例如,证明因不可抗力导致违约,或者证明合同中有免责条款,均可获得免责。民法将损害他人人身、财产依法应承担民事责任的违法行为,称为侵权行为。侵权行为再分为一般侵权行为与特殊侵权行为。

  按照民法通则第一百零六条第二款和第三款的规定,一般侵权行为实行过错责任原则,特殊侵权行为实行严格责任原则。按照过错责任原则,以加害人有过错(故意、过失)为承担责任的条件,没有过错不承担责任。按照严格责任原则,不以过错为承担责任的条件,加害人不能通过证明自己没有过错而获得免责。加害人要求免责,须证明有免责事由。例如交通事故造成他人损害,加害人即使证明自己没有过错也不能获得免责。但如果证明损害的发生出于受害人故意,即可免责。如果证明受害人对于损害的发生有过失,法院可以依据民法通则第一百三十一条关于过失相抵的规定,减轻加害人的责任。民事责任的实质,是法律强制加害人向受害人支付一笔金钱以填补受害人所受损害,因此损害赔偿金额应以实际发生的损害为限,即所谓“损害多少赔偿多少”,不允许受害人获得超过实际损害的赔偿金。鉴于80年代中期开始发生了假冒伪劣和缺斤短两等故意损害消费者利益的社会问题,因此消费者权益保护法第四十九条规定了“双倍赔偿”制度,成为民事责任制度的一个例外。

  (五)民事时效制度

  所谓时效制度,指权利不行使的事实状态在法定期间持续存在,即产生与该事实状态相应的法律效果的法律制度。时效制度有稳定法律秩序的作用。因为某种权利不行使的事实状态长期存在,必然在此事实状态基础上发生种种法律关系,时过多年之后,如果允许原权利人行使权利,势必推翻多年以来以此事实状态为基础所形成的各种法律关系,造成经济秩序的混乱。因此,实行时效制度,使该不行使权利的人丧失其权利,以维护法律秩序的稳定。时效制度的另一重要作用,是作为证据之代用。因为有民事权利而长期不行使,必至证据消灭,证人死亡,经过多年之后提起诉讼,当事人难以举证,法庭难以认定事实。因此,实行时效制度,凡时效期间经过,即使不行使权利的权利人丧失权利,可以避免当事人举证和法庭调查、认定证据的困难。民事时效,分为诉讼时效和取得时效两种。我国民法通则规定了诉讼时效,未规定取得时效。取得时效制度应当规定在物权法。按照民法通则的规定,普通时效期间为2年,特别时效期间为1年,从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

  (六)特别民事制度

  民法以适用于一般的民事关系或者特殊的民事关系为标准,分为普通民法与特别民法。前述各项民事制度,是适用于整个民事生活和整个市场的共同规则,因此属于普通民法。仅适用于特别民事关系或特殊市场的法律规则,属于特别民事制度,例如公司制度、票据制度、海商制度、保险制度、证券制度等,应规定于各民事特别法。我国现在的民事特别法有:公司法、票据法、证券法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法。

  五、我国现行民事立法及其存在的问题

  (一)现行民事立法

  1、民法通则

  在大陆法国家,民法典为民法最主要的法源。它包罗民法规则之大部分,居于民事基本法的地位。我国尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是民法通则。民法通则既不是民法典,也不同于民法典的总则编。它包括九章一百五十六条,即第一章基本原则;第二章公民(自然人);第三章法人;第四章民事法律行为和代理;第五章民事权利;第六章民事责任;第七章诉讼时效;第八章涉外民事关系的法律适用。第九章附则。民法通则中也有非民法规则,如第四十九条、第一百一十条规定了法人代表人的行政责任和刑事责任。第八章为冲突规范,本应属于国际私法。

  2、民事单行法

  相对于民事基本法而言,民事单行法属于民事特别法。现行单行法有:属于民法典债权编内容的合同法;担保法中关于保证和定金的规定,属于民法典的债权编,而关于抵押权、质权和留置权的规定,属于民法典的物权编;属于民法典亲属编内容的,有婚姻法、收养法;属于民法典继承编内容的,是继承法;属于商事法性质的民事特别法,有海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等。

  3、民事法规

  由国务院制定的民事法规,亦为民法之构成部分。如国务院1989年制定的国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定。

  4、行政法律法规中的民法规则行政法律法规中也往往包含了民法规则,也属于现行民法之构成部分。如产品质量法的第四章关于瑕疵担保责任和产品责任的规定,城市房地产管理法第四章关于房地产交易的规定,均属于民法规则。再如国务院1991年制定的道路交通事故处理办法,其中第六章损害赔偿,属于民法规则。

  (二)存在的主要问题

  1、法律规则不完善

  我国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的,当时的一个口号叫“搞活流通”,调整市场交易关系的法律较早受到重视,导致现行民法立法体系中,调整市场交易关系的法律法规(例如合同法、海商法、证券法、保险法),相对而言要完善一些,而调整财产归属关系的物权法,未受到应有的重视,明显薄弱和滞后。至今缺乏关于物权的基本规则、基本制度,例如区分动产和不动产的准则、不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则、物权保护的原则和制度、关于土地使用权的基本规则、关于高层建筑区分所有权的基本规则,以及善意取得制度、取得时效制度等。由于基本规则的缺乏,致现行担保法也难以发挥其作用。90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓“企业产权界限不清”、“国有资产流失”等严重社会问题,均与未及时制定完善的物权法,致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。再如调整婚姻家庭关系的规则,虽有婚姻法和收养法,但缺乏若干重要的制度,如亲属制度、婚姻无效制度、亲权制度、婚生子女确认制度、非婚生子女认领制度等。

  2、法律规则不适当

  现行民事法律法规,多数是改革开放初期制定的,由于受旧的经济体制和旧的民法理论的影响,导致若干不适当的法律规则的存在。例如,现行法律法规及实务混淆物权变动与基础关系的生效,如房屋买卖未办产权过户手续,认定买卖合同无效;设定抵押权未办抵押登记,认定抵押合同无效,严重不利于保护交易秩序和当事人合法权益。再如普通诉讼时效期间,大陆法国家一般都比较长,而我国民法通则规定为2年,不利于保护债权人(尤其是银行)的利益。例如向银行借款几十万、几百万,仅仅经过2年,借款合同书墨迹未干,当事人和证人均健在,就以时效期间经过为由使债务人免责,无论如何是说不过去的,也是违背诉讼时效制度本质的。

  3、行政权的不当干预

  我国实行社会主义市场经济,要求建立全国统一的大市场,有必要对市场进行宏观调控和适当限度的管理。但民事法律法规关系到公民和企业的民事权利义务的享有和负担,关系到市场规则的统一,依其性质不应由行政部门和地方政府规定。但现在行政部门通过制定规章、地方政府通过制定地方性法规,限制公民和企业的权利、加重公民和企业负担及对市场交易设置各种限制和障碍的现象,仍很普遍。例如,一些行政部门规定房屋出租、房屋买卖合同,按照标的物评估价值收取登记费。一些地方规定设定抵押权办理抵押登记时,按照标的物评估价值收取登记费,甚至规定登记一次,有效期一年,期满再登记再收费。一些地方规定许多合同实行强制公证,未经公证不生效,并按照标的物评估价值收取公证费。

  六、制定民法典是当前面临的重大立法任务

  (一)制定民法典是大多数国家的经验

  依据法律发展史,法律的发展轨迹,是由习惯法进到成文法,再进到法典法。人类历史上,先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂热潮,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典;第三次民法典编纂热潮是从本世纪90年代开始,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据统计,现在世界上有113个国家有民法典。其中,欧洲32国,南北美洲24国,非洲34国,亚洲23国。此外,还有若干国家正在制定民法典。

  值得注意的是,1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的两个决议,1996年的欧洲合同法原则,将来要纳入该欧洲民法典。即使实行判例法制度的美国和加拿大,也有若干个州制定了自己的民法典,如加利福利亚民法典和魁北克民法典。可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善,也应当通过制定民法典来实现。

  (二)制定民法典是当前重大的立法任务

  十五大报告已经确定要在2010年建成具有中国特色的社会主义法律体系。按照构想,这个法律体系应当是一个金字塔形的结构,最上层是作为国家根本大法的宪法;其次是民法、刑法、民诉、刑诉等各基本法;再其次是各特别法;下面则是国务院制定的行政法规。其中,宪法和民法、刑法、民诉、刑诉等基本法应当制定成文法典。迄今,宪法、刑法、刑诉法、民诉法均已制定了成文法典并在八届全国人大期间进行了修订,唯独民法未制定法典,只有一个民法通则和各单行法。虽说民法通则及各民事单行法,在保障公民和企业的民事权利、规范市场交易秩序、维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展等方面,发挥了极其重大的作用,但民法通则毕竟不能起到民法典的作用,许多重要的、基本的民法制度欠缺,这种情况不能适应市场经济和社会生活的要求。中国要建设法治国家,当然要制定自己的民法典。制定一部既符合我国改革开放和发展社会主义市场经济的实际,又符合法律发展潮流的,与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典,是我们现在所面临的重大立法任务。

  (三)制定民法典的条件已经具备

  1、我国经过20年的经济体制改革,已经从计划经济转到了社会主义市场经济的轨道,市场经济的发展已经达到相当的规模,各种市场均已形成,如生产资料市场、消费品市场、劳动力市场、房地产市场、证券市场、期货市场、技术市场等等,各种经济关系、各种社会问题大体上都表现出来了。

  2、改革开放以来的民事立法已经为制定民法典提供了基础和经验,我们已经有民法通则、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法,以及公司、票据、海商、保险、证券法和知识产权法等民事(民商)单行法。

  3、民事审判有了相当的发展,各级法院建立了民事审判庭、经济审判庭、知识产权审判庭、房地产审判庭等民事法庭,审理各类民事案件,有了一支人数众多的民事法官队伍,其中一部分法官已经具有了较高的法律素质,民事审判工作已经积累了丰富的实践经验,已经积累了一批司法解释和判例。

  4、民法教学和理论研究已有相当发展,培养和造就了一大批民法立法、司法、律师实务和理论人才,对民法在当代的发展趋势和主要变革已大体掌握,对我国社会生活中的各种社会问题和法律问题已有相当的了解,为起草民法典做了理论准备。

  5、特别是十五大报告已经确定以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度和基本的经济政策,为制定民法典奠定了经济制度和经济政策上的基础。因此,我们可以说,当前制定民法典的条件已经具备。

  七、制定民法典的设想

  (一)制定民法典应当坚持民商合一的立法体例

  制定民法典首先要决定采取什么样的立法体例和法典结构。

  各国制定民法典,有民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立,指在民法典之外,再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家,如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时,均有民法典和商法典,其中商法典为民法的特别法。所谓民商合一,是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、荷兰等。民商合一的主要论据是:其一,近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法,即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在,甚至特殊的商行为也失去其特殊性。例如票据制度、保险制度等过去仅商人利用的制度现今已普及于社会生活的各个方面,为全社会的人所利用。其二,即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限,有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,有很大的任意性,因而民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。我国清末进行法制改革,本采民商分立,分别起草民法典和商法典。至国民政府制定民法典,改采民商合一。新中国建立后,迄今仍坚持民商合一。现行民法通则,以及新颁布的合同法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等,均属民事特别法。可见我国立法属于民商合一的立法体例。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各民事特别法,如公司、票据、证券、海商、保险等法。民商合一并非轻视商法,它所反映的正好是现代市场经济条件下民法与商法的融合,即学者所谓“民法的商法化”。因此,制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。

  (二)制定民法典应当采取德国式五编制结构

  各国民法典的结构,分为两种结构模式。一是法国式,即法国民法典所采结构,分为三编:第一编人,包括婚姻家庭法;第二编财产及对于所有权的各种限制,包括财产分类、所有权和用益物权;第三编取得财产的各种方法,包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式,即德国民法典所采结构,分为五编:第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说,认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多数采五编制或者以五编制为基础稍作变化。德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性,法律有严谨的逻辑性和体系性,便于法官的正确适用,易于保障法制统一和裁判的公正。着重法律的逻辑性和体系性,也便于公民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础,保障民主、人权的基石,公民和企业的行为准则,公民学习法律的教科书,其逻辑性和体系性很重要。因此,制定民法典应当着重法律规则的逻辑性和体系性,以采德国式五编制结构为宜。

  (三)以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构

  民法所调整的社会关系分为两大类,即经济生活关系和家庭生活关系。与此相应,民法规则也分为两大类,即财产法和身份法。财产法再分为物权法、债权法、继承法和知识产权法,而身份法仅指亲属法。民法属于权利法,物权法规定物权,债权法规定债权,继承法规定继承权,知识产权法规定知识产权,亲属法规定亲属权。人格权属于民事主体资格应有内容,应与主体资格一并规定。物权、债权、继承权和知识产权性质上属于财产权,人格权和亲属权性质上属于非财产权,再由财产权与非财产权构成一个完整的民事权利体系。

  考虑到德国式编制体例的特点在于着重法律的逻辑性和体系性,并考虑到德国民法典的编制体例及所确立的概念、原则、制度、理论体系和民事权利体系,实际上已经为我国民事立法、司法实务和学术界所接受,现行民法通则的章节安排、所使用的概念术语及所确立的民事权利体系,已经借鉴了德国民法典的立法经验。因此,建议以现行民法通则为基础并着重参考德国式五编制体例,设计民法典结构。

  民法典分为七编:第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承。

  1、以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础,设计民法典的总则编。考虑到人格权为民事权利主体资格应有内容,如单独设编条文畸少而与其他各编不成比例,且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编,因此人格权不宜单独设编,应将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。

  2、以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础,设计民法典的物权编。关于担保物权,各国民法典有规定在物权编的,也有规定在债权编的,考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性,应与用益物权一并规定在物权编。

  3、考虑到本世纪以来市场经济和科学技术的巨大发展,产生了各种新的交易形式和新的合同类型,产生了各种新的危险和新的侵权行为类型,导致债权法内容极大膨胀,而与其他各编不成比例,因此建议以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础,参考九十年代的几部新民法典的经验,设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编,并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。

  4、以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础,设计民法典的亲属编,并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。

  5、以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础,设计民法典的继承编。

  6、知识产权为重要的民事权利,现行民法通则第五章第三节作了规定,但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,并考虑到知识产权法具有变动性,不宜规定在民法典。因此,民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。

  7、民法通则第八章涉外民事关系的法律适用,性质上属于国际私法,考虑到20世纪以来单独制定国际私法法典已成为共同趋势,及我国国际私法学界对单独制定法典已形成共识,因此不宜在民法典设编,建议在民法典之外另行制定国际私法法典。

  (作者为中国社会科学院法学研究所研究员)