游学纪

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知止而后有定,定而后能静,静而后能安,安而后能虑,虑而后能得 —————————————博学、审问、慎思、明辨、力行 ——————————————每时每刻,每走一步,人们都必须把他们所想所说的同他们所做的、同他们的真实身份进行对照。(福柯) ——————————————两个原则支配人类,自爱是动力,理性是控制。(亚历山大·蒲柏) —————————————当一个人研究的问题属于那种有许多其他论者也正在积极探讨的问题时,他如果在确信自己已无可修改其研究成果之后才将其作品付梓出版,那么在我看来,这种做法多少是对他自己的重要性的一种高估(哈耶克) —————————————我们的共和国将与媒体共存亡。拥有训练有素、具有民众精神、有勇气为正义献身的报人的媒体能够维护公众品德,而缺乏它,人民大众的政府既虚伪又令人嘲笑。一个愤世嫉俗、唯利是图、蛊惑民心的媒体,最终会制造出一个像自己一样卑劣的民众。塑造共和国未来的力量掌握在未来的新闻记者手中。1904年5月,普利策,《北美评论》 —————————————“作为媒体的成熟,我的理解是对待报道对象稳定的、始终如一的态度。就新闻报道而言,并不存在绝对的客观与真实,所以,索罗斯投资哲学中的“相信自己的虚妄”用在编辑和记者身上也非常恰当——只有我们发自内心地认为我们对于世界的认识是非常片面而肤浅的,才有可能保住那一点点可怜的真实。因为只有这种诚惶诚恐的心态才可能使我们谦虚地聆听,谨慎地求证。否则,这个‘看’和‘说’的职业就非常容易堕落成‘轻薄’”。(《IT经理世界》王超) ——————————————峰峦如聚,波涛如怒,山河表里潼关路。望西都。意踟蹰,伤心秦汉经行处。宫阙万间都做了土。兴,百姓苦。亡,百姓苦。(张养浩) ————————————理性的人让自己适应社会,非理性的人总是坚持让社会适应自己,所以所有的进步都得靠这些非理性的人。(萧伯纳) —————————————历史只有与现实相联系才有自身存在的价值,现实只有与历史相关联,才能达到存在的自觉。(我为什么学历史而从事记者工作) ——————————人的理性可以创造新的活动和解决显露出来的问题,却不能预测和避免由于人们对自然界复杂系统的破坏而造成的危险和威胁。如果我们继续破坏社会合作和个人追求自身利益的自由之间的平衡,世界将难以得到持续的发展 (理查德·布隆克) —————————————勇敢这东西,要么闪烁在真理的光辉里,要么飞腾在欲望的火焰上,要么表现在危险的愚昧中(贝卡里亚)

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《法理基础》


    摘要:私力救济研究    (全文共10228字)——点击此处阅读全文


    摘要:法学方法论    (全文共37811字)——点击此处阅读全文


    摘要:“完善我国宪法人权保护”研讨会记录    (全文共12544字)——点击此处阅读全文


    摘要:信访制度及其解决争议的机制应该创新    (全文共2149字)——点击此处阅读全文


    摘要:国际法与国际条约的几个问题    (全文共22454字)——点击此处阅读全文


    摘要:关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题    (全文共20131字)——点击此处阅读全文


    摘要:物权法律制度    (全文共12414字)——点击此处阅读全文

 
杨景宇

  

  (2003年4月25日)

  一、关于我国的立法体制

  我国是统一的、单一制的国家,各地方经济、社会发展又很不平衡。与这一国情相适应,在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下,为了使我们的法律既能通行全国,又能适应各地方千差万别的不同情况的需要,在实践中能行得通,宪法和立法法根据宪法确定的“在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性”的原则,确立了我国的统一而又分层次的立法体制:

  (一)全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。

  (二)国务院即中央人民政府根据宪法和法律,制定行政法规。

  (三)省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法,法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人大常委会批准后施行。

  (四)经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定,还可以制定法规,在经济特区范围内实施。

  (五)自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效,  自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

  (六)国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

  这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢?主要是两方面:一方面,明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力,一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规,行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章,地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章,地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面,实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案,地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案,规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规,国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

  二、关于中国特色社会主义法律体系

  实践证明,宪法和立法法确定的立法体制符合我国国情,是行之有效的。

  1978年年底,党的十一届三中全会拨乱反正,在确定把党和国家的工作重点转移到以经济建设为中心的社会主义现代化建设上来的同时,  明确提出了加强社会主义民主、健全社会主义法制的方针。从此,邓小平同志提出的“一手抓建设,一手抓法制”,就成为搞社会主义现代化的战略布局。二十四年来,与改革开放和社会主义现代化建设进程相适应,我国的立法工作取得了显著的成就。从1979年初到现在,除现行宪法和 3个宪法修正案外,全国人大及其常委会通过法律308个(现行有效的217个)、法律解释8个、有关法律问题的决定122个,共 438个;国务院制定行政法规942个(现行有效的636个);31个省、自治区、直辖市共制定地方性法规8000多个;154个民族自治地方(5个自治区、30个自治州、119个自治县)共制定自治条例和单行条例480多个。这些法律、法规,反映了改革开放的进程,肯定了改革开放的成果,对保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行,发挥了积极的作用。现在,  以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系初步形成,国家的政治生活、经济生活、文化生活和社会生活基本的、主要的方面已经有法可依。

  新世纪新阶段新任务对国家立法提出了新的更高的要求。党的十六大提出:“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势,加强立法工作,提高立法质量,到二○一○年形成中国特色社会主义法律体系。”据此,吴邦国同志提出了争取在本届全国人大及其常委会五年任期内基本形成这一法律体系的要求。这就给我们提出了两个问题:什么是中国特色社会主义法律体系?这样一个法律体系怎样才算“基本形成”?

  所谓法律体系,一般来说,是指一个国家的全部法律规范,按照一定的原则和要求,根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同,划分为若干法律门类,并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。这里所称“法律规范”,是指由国家制定或者认可,体现统治阶级意志,调整社会关系,并最终依靠国家强制力保证实施的社会活动准则。

  关于法律门类划分,上届全国人大常委会经组织专题研究,按照基本上达成的共识,认为将我国的法律体系划分为以下七个门类比较合适:

  一是宪法及宪法相关法。宪法是国家的根本法,它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务,具有最高的法律效力。宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和,主要包括四个方面的法律:1、有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律;2、有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律;3、有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律;4、有关保障公民基本政治权利的法律。

  二是民法商法。它是规范民事、商事活动的法律规范的总和,所调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位而发生的各种法律关系,可以称为横向关系。我国采取的是民商合一的立法模式。民法是一个传统的法律门类,它所调整的是平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系。商法是民法中的一个特殊部分,是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的,主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。

  三是行政法。它是规范行政管理活动的法律规范的总和,包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人(公民、法人和其他组织)之间因行政管理活动而发生的法律关系,可以称为纵向关系。在这种管理与被管理的纵向法律关系中,行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的,行政行为由行政机关单方面依法作出,不需要双方平等协商。因此,为了正确处理二者关系,保持行政权力与行政管理相对人合法权利的平衡,行政法的基本原则是职权法定、程序法定、公正公开、有效监督。

  四是经济法。它是调整因国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总和。经济法是在国家干预市场活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类,一方面与行政法的联系很密切,另一方面又与民法商法的联系很密切,往往在同一个经济法中包括两种不同性质法律规范,既有调整纵向法律关系的,又有调整横向法律关系的,因而具有相对的独立性。

  五是社会法。它是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类,所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。

  六是刑法。它是规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。刑法是一个传统的法律门类,与其他法律门类相比,具有两个显著特点:一是所调整的社会关系最广泛;二是强制性最严厉。

  七是诉讼与非诉讼程序法。它是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范的总和。我国的诉讼制度分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。解决经济纠纷,除通过民事诉讼制度“打官司”外,还可以通过仲裁这种非诉讼的“便民”途径。

  法律体系及其包括的法律规范,以法的形式(按照我国的立法体制,这里所称的“法”,除具有最高法律效力的宪法外,包括法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等)反映和规范国家政治、经济、文化和社会的各项制度。由于各国的政治制度、经济制度、历史文化传统的不同,它们各自的法律体系必然各具特点,尤其是不同社会制度国家的法律制度必然有本质的不同。我们要建立的是中国特色社会主义法律体系,它包括的全部法律规范,它确立的各项法律制度,以体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主为基本特征,这是社会主义法律制度与资本主义法律制度的本质区别。

  那么,在现有基础上,再经过五年的努力,基本形成的中国特色社会主义法律体系应该是什么样的?我们经过初步研究,认为它大体上应该具备三个特点:第一个特点是,法的门类齐全。这一点,我们已经做到了。第二个特点是,体现“三个代表”重要思想要求,能够适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势,保障改革、发展、稳定大局,促进社会主义物质文明、政治文明、精神文明协调发展的基本的、主要的法律规范比较齐备。做到这一点,要求我们在对现行有效的法律和行政法规进行分析的基础上,按照党的十六大的总体部署,通盘研究、统筹考虑哪些需要制定,哪些需要修改(包括对一些同类法律进行必要的归并、整合,也包括有些行政法规在条件成熟时提升为法律),哪些需要废止。第三个特点是,这个法律体系内部,包括七个法律门类之间、不同法律规范(如民事的、刑事的、行政的等)之间、不同层次法律规范(宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等)之间,基本做到逻辑严谨、结构合理、和谐统一。做到这一点,还有许多问题需要进一步深入研究。这里,需要正确处理三个关系:

  (一)法律、法律体系与实际的关系

  在人类历史上,法律一旦产生,便逐渐形成了自己的体系,并且追求更多的独立性。立法,不能不考虑法自身的逻辑体系,不能对性质相同的问题,这个法这么规定,那个法那么规定,互相矛盾。但是,归根到底,实际是母亲,法律是子女,正如恩格斯所说的,是“经济关系反映为法原则”。生产力发展了,生产关系发展了,社会发展了,实际发展了,法也要发展,法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点:一是,实践没有止境,法律体系也要与时俱进、不断创新,它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的,一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其是在我国,整个国家还处于改革、转型时期,中国特色社会主义制度还处于发展与完善的过程中,社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中,都还没有定型,因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统一、阶段性与前瞻性相统一的特点。二是,加强立法工作与形成法律体系,二者既有联系、又有区别。从我国二十四年来的立法实践看,立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的,都是根据需要与可能来进行的。也就是说,改革开放和社会主义现代化建设进程中出现了需要用法律手段加以解决的问题,那就深入调查研究,认真总结实践经验,经验基本成熟的,至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验,才能立法,需要并且成熟一个,抓紧制定一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题,有了若干法律、法规之后,对它们加以研究、归类,从中找出规律性的东西,明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑,逐渐形成科学的体系。因此,这个体系不可能是一开始就有的,而是像南方一句俗话说的那样,“草鞋没样,边打边像”。概括地说,先是制定法律、法规,然后形成法律体系;法律体系形成之后,又会指导立法实践,防止法律规范之间相互矛盾、“打架”,把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题,到了党的十五大,在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、法规之后,才提出了到 2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求。这是符合客观规律的。

  (二)数量与质量的关系

  中国特色社会主义法律体系从奠定基础到初步形成再到基本形成,没有一定数量的法律、法规当然是不行的。但是,法律、法规完备和法律体系形成的标志,从根本上说,并不在于法律、法规的数量,而是在于这个体系和它包括的全部法律规范对社会生活覆盖的广度与调整社会关系的力度,也可以说在于它的质量,一是单行法律、法规的质量,二是整个法律体系的质量。法律、法规还是备而不繁为好。从法律体系看,以成文法为立法基本模式的大陆法系三个典型国家德国、法国、日本,它们搞了二三百年,现行有效的法律分别只有203个、54个、213个,我们并不能因此就说它们的法律体系尚未形成(需要说明,这三个国家、特别是法国的法律中,法典化的法律比较多);我国现行有效的法律就有217个,我们却不能因此就说中国特色社会主义法律体系已经形成;而且,由于国情不同,需要用法律手段解决的问题不同,外国有的法律,我们不一定就要制定,外国没有的法律,我们不一定就不需要制定,建设中国特色社会主义法律体系不能简单化地按照外国的法律体系“对号入座”,不加分析地照搬、照套,而只能加以研究、借鉴。再从单行法看,一个质量好的法可以解决特定领域内带普遍性的诸多问题,真正能够起到促进经济发展和社会进步的作用:一个质量差的法非但不能解决实际问题,甚至可能扼杀经济发展的活力,成为社会发展的障碍。当然,法的数量与质量从来是相辅相成的,科学的法律体系本身就应该是法的数量与质量的统一;至于什么时候强调数量,什么时候强调质量,那要从实际出发。党的十一届三中全会召开时,我国的法律、法规还很不完备,可以说基本上是一片未开垦的处女地。那时,邓小平同志强调加快立法,说现在立法的工作量很大,因此法律条文开始可以粗一点,逐步完善,“有比没有好,快搞比慢搞好”,是正确的。到了党的十五大召开时,中国特色社会主义法律体系框架已经初步形成。这时,江泽民同志在向大会所作的报告中提出依法治国基本方略的同时,强调“加强立法工作,提高立法质量”,是适时的。现在,在中国特色社会主义法律体系初步形成的基础上,吴邦国同志在本届全国人大常委会第一次会议上强调“切实加强立法工作,重在提高立法质量”,同样是适时的。

  (三)法律手段与其他社会调整手段的关系

  现在,各方面的立法积极性都很高,这是好事。同时,这也提出了一个问题:到底解决哪些问题应该立法,解决哪些问题不宜立法?依法治国,建设社会主义法治国家,没有相当一批法律、法规,特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在,我们的法律、法规还不够健全,需要进一步加强立法工作。但是,这并不意味着所有的问题都要用法去解决,法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的,除法律规范外,还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特性的。其中,需要用法律手段解决的,一般来说,应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的、用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题(既然是最终需要依靠国家强制力,那就不是凡事都要依靠国家强制力,运用国家强制力是需要格外慎重的)。能够用其他社会调整手段予以解决,却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题,如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等,就不宜或者不必通过立法去解决。因此,加强立法工作,当然需要考虑制定、修改法律、法规,同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用,不可能什么问题都用法律手段去解决即最终依靠国家强制力去解决。

  三、关于立法应当遵循的原则

  立法就是在矛盾的焦点上划杠杠,鼓励做什么、允许做什么、应当做什么、禁止做什么,保护什么、惩罚什么,令行禁止,全社会都要一体遵照执行。要把立法的杠杠划得准,既很重要,又不容易,是很严肃的事情。严肃立法是严肃执法的前提。搞好立法工作,提高立法质量,关键在于把握正确的政治方向,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来,自觉地坚持立法应当遵循的几条原则:

  (一)坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导

  邓小平理论特别是邓小平民主法制思想,为建设和完善中国特色社会主义法律体系奠定了理论基础,提供了指导原则。党的十六大把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道确定为我们必须长期坚持的指导思想,具有重大意义。立法只有以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,坚持从社会主义初级阶段的基本国情出发,立足于总结改革开放和社会主义现代化建设的实践经验,同时在此基础上借鉴人类政治文明有益成果,借鉴国外对我们有益的经验、主要是反映市场经济共同规律的东西,为我所用,力求从全局上、发展上和本质上把握中国特色社会主义法律体系内在的规律性,解决立法带普遍性、共同性的问题,才能坚持正确的政治方向。

  法律制度属于上层建筑,归根到底,是能动地反映经济基础并为其服务的;同时,又是能动地反映上层建筑其他部分并为其服务的。在立法活动中贯彻“三个代表”重要思想,必须是全面的,同时又要明确法律制度的定位、定性,把握它的特点:1、法律制度并不直接解决生产力自身的问题,而是通过体现经济体制改革精神,体现党的经济政策,反映社会主义初级阶段的基本经济制度和基本分配制度,调整社会经济利益关系,为解放和发展生产力开辟道路、创造环境、提供保障。2、法律制度并不直接解决文化艺术创作自身的问题,而是通过体现马克思主义的指导地位,体现“二为”方向、“双百”方针,体现文化体制改革精神,体现党的文化政策,为繁荣中国特色社会主义文化开辟道路、创造环境、提供保障。3、确定法律制度,必须以中国最广大人民群众的根本利益为基本原则,检验的标准是看人民群众满意不满意、高兴不高兴、答应不答应。

  在立法活动中真正做到贯彻“三个代表”重要思想,是很不容易的,要花很大力气才行。当今世界,国际战略格局正在发生深刻变化。世界多极化和经济全球化的趋势在曲折中发展,科技进步日新月异,综合国力竞争日趋激烈。西方敌对势力加紧对我国实施“西化”、“分化”战略图谋,试图用西方那一套社会制度、价值观念、生活方式对我国施加影响,包括对我国法律制度施加影响。从国内看,随着改革的深化、开放的扩大和社会主义市场经济的发展,社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多样化,社会关系和社会利益格局已经发生并且还在继续发生深刻变化,不同利益和社会阶层、社会成员势必要求把自己的意志和利益反映到包括法律制度在内的上层建筑中来;而且,人数少的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定小,人数多的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定大。在这样错综复杂的国际、国内形势下,在立法活动中全面贯彻“三个代表”重要思想,首先要从实际出发,因时制宜,因地制宜,因事制宜,抓准抓住中国先进生产力的发展要求是什么、中国先进文化的前进方向是什么、中国最广大人民的根本利益是什么。要做到这一点,还是要靠我们的“传家宝”——吃透两头:一头,全面、准确地把握中央决策(路线、方针、政策),这要靠深入学习、领会;一头,全面、本质地把握实际情况,这要靠深入调查研究。要吃透两头,都要花很大力气,从理论与实践的结合上研究、解决问题,把对领导负责与对群众负责统一起来,这就决不是嘴上说说、纸上写写所能办到的。

  (二)坚持党的领导

  宪法总纲第一条就开宗明义地规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”工人阶级领导是通过它的先锋队中国共产党实现的,这是历史的结论、人民的选择。实践证明,要把中国的事情办好,关键取决于我们党,取决于党的先进性和战斗力,取决于党的领导水平和执政水平。

  作为执政党,怎样领导?怎样执政?按照马克思主义的政党学说和国家学说,政党不是国家机器,党的主张不是国家意志。中国共产党执政就是领导和支持人民当家作主,并且通过宪法和法律的形式把党的正确主张和人民共同意志统一起来,依法执政。列宁在《论粮食税》一文中有一句著名的论断:“无产阶级专政就是无产阶级对政治的领导。”在立法活动中坚持党的领导,最根本、最重要的是坚持党的政治领导、方针政策领导,  自觉地把体现“三个代表”重要思想的党的方针政策经过法定程序,同人民的意见结合起来、统一起来,转化成为法律、法规,成为国家意志,作为全社会都必须一体遵循的社会活动准则,并最终依靠国家强制力保证它的实施。

  这里,有一个问题需要研究:是不是党的全部方针政策都要法制化呢?我看,不应该是。党的方针政策,有基本的,有具体的;有战略性的,有策略性的;有较成熟的,有试验性的。一般来说,法律、法规体现的党的方针政策应该是基本的、战略性的、较成熟的、需要较长时期执行并且最终需要依靠国家强制力予以保证的。同时,法律、法规又要能够解决现实生活中的实际问题,特别是领导与群众关注的热点、难点问题。那么,怎样恰当地处理、兼顾两方面的关系呢?总结实践经验,大体上有三条:

  一是,凡属重大问题、重要改革,要制定法律、法规,一般需要先用政策来指导,经过群众性的探索、试验,总结实践经验,研究、比较各种典型,全面权衡利弊,才能立法。当然,这只是立法的一般性经验,并不排除预见性(预见就是根据客观事物的运动规律看到前途趋向),对看准的问题,中央决策已定,可以先行立法,用法律手段推动改革。

  二是,区别方针政策的法制化与方针政策对执法活动的指导,前者属于立法问题,后者属于执法问题。

  三是,需要制定法律、法规的,又要努力找到确定基本制度与解决现实问题的最佳结合点,既要维护法律制度的相对稳定性,又要能够解决实际问题。

  (三)坚持全心全意为人民服务的宗旨

  在我国,人民,只有人民,才是国家和社会的主人。社会主义民主政治的本质要求是人民当家作主。社会主义法制实质上就是人民民主的制度化、法律化。我们的宪法和法律、法规都应该是,也必须是党的正确主张和人民共同意志的统一,归根到底,是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的。因此,立法必须坚持全心全意为人民服务的宗旨,增强民主意识,把维护最广大人民的根本利益(包括正确处理人民的全局利益与局部利益的关系,长远利益与眼前利益的关系,国家、集体和个人的利益关系)作为根本原则,作为出发点和落脚点。立一个法,定一条规矩,都要把着眼点放在是不是有利于改革、发展、稳定,是不是有利于解放和发展社会生产力,归根到底,是不是有利于最广大人民的根本利益。一个法立得好不好,标准应该是这个,而不能是有关部门“权力均等,利益均沾”,从现实情况看,在立法活动中尤其需要自觉地防止“政府权力部门化,部门权力利益化,部门利益法制化”。

  立法为了人民,必须依靠人民,在立法活动中坚持群众路线。在我国,人民群众不应该只是法律、法规的被动接受者,而首先应该是立法的积极参与者;立法不是有关部门之间权力和利益的分配与再分配,而应该反映人民的共同意志和根本利益。法律、法规从实践中来,就应该从群众中来,只能是群众实践经验的科学总结。因此,立法实行立法工作者、实际工作者、专家相结合,又始终注意听取各种意见、特别注意倾听基层群众的意见,集思广益,多谋善断,才能搞好;少数人坐在屋子里苦思冥想,或者在少数人的圈子里打转转,是决不会成功的。

  (四)坚持服从并服务于发展这个第一要务

  邓小平同志强调:“发展才是硬道理。”江泽民同志在党的十六大报告中进一步把发展作为执政兴国的第一要务,并提出要紧紧抓住二十一世纪头二十年这个可以大有作为的重要战略机遇期,把全面建设小康社会确定为新世纪新阶段的奋斗目标。这是一个关系全局、长远的战略决策。

  按照马克思主义所深刻揭示的经济、政治、文化三者之间的辩证关系和人类社会发展的基本规律,实现社会主义现代化,必须坚持以经济建设为中心,并正确处理物质文明建设、政治文明建设、精神文明建设的关系,实现三个“建设”互相协调、互相促进、全面推进。也可以说,实现社会主义现代化的过程本身就应该是包括经济、政治、文化发展在内的社会全面进步的过程,就应该是社会主义物质文明、政治文明、精神文明全面发展的过程。牢牢地把握这一点,对于我们自觉地运用客观规律,坚定地沿着正确的道路前进,加快社会主义现代化建设,是一个关系全局的重大问题。

  加强社会主义法制建设,依法治国,建设社会主义法治国家,属于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的范畴。按照我们党的老规矩、好传统,党在各方面的工作都要服从并服务于党的中心任务。据此,新世纪新阶段的立法必须紧紧围绕全面建设小康社会这个奋斗目标,体现、推动、保障发展这个执政兴国第一要务,为发展创造良好的法制环境、提供有力的法制保障。这是检验立法质量的一条重要标准。

  (五)坚持以宪法为核心的社会主义法制统一

  我国是一个集中统一的社会主义国家。没有社会主义法制的统一,就不能依法维护国家的统一、政治的安定、社会的稳定。实行社会主义市场经济体制,同样需要强调社会主义法制的统一,否则就会妨碍社会主义市场经济体制的建立和完善,妨碍统一的社会主义市场的形成和发展。随着立法步伐的加快,法律、法规数量的增多,不同法律门类、不同性质法律规范、不同效力层次法律规范之间呈现出错综复杂的关系,尤其需要引起我们对法制统一的高度重视。

  维护法制统一,首先必须依据法定权限、遵循法定程序立法,不得超越法定权限、违反法定程序立法。法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等都是国家统一的法律体系的组成部分,各部门、各地方、各方面都不能各搞各的所谓“法律体系”。在法律体系内部,必须坚持以宪法为核心和统帅,一切法律、法规都不得同宪法相抵触,行政法规不得同宪法和法律相抵触,地方性法规不得同宪法和法律、行政法规相抵触,规章之间也不能相互矛盾。同时,要按照法定的权限和程序,加强对法律、法规的解释工作,加强法规、规章的备案审查工作。总之,一定要从制度上解决“依法打架”的问题。

  四、关于探求立法的规律

  法律、法规,形式上是主观意志的产物,集体意志也是主观的;实质上是客观的,立法搞得好不好,法律、法规的质量高不高,关键在于能不能反映客观规律,一是中国特色社会主义经济、政治、文化的发展规律,二是中国特色社会主义法律体系的内在规律,三是立法的工作规律。立法中的这种主观与客观的矛盾只能在实践中加以解决,途径就是不断总结实践经验。毛主席说过:我们共产党就是靠总结经验吃饭的。我们从事的是前无古人的事业,没有人能给我们提供现成的答案。立法也是一样,没有谁能给我们提供中国特色社会主义法律体系的现成蓝本。所以,邓小平同志提倡“摸着石头过河”。没有经验,摸着石头过河,更要把务实与务虚结合起来,务实而不就事论事,务虚而不脱离实际,在实干中勤于思考,在忙碌中善于总结,对实际问题作理性思考,不断摸索和掌握立法的规律。具体来说,立一个法,基础在于总结实践经验,先定法意后写法条,首要的问题是抓住它的本质,也就是法意,法意定得准,写出法条相对来说并不太难;立几个法,又要探求它们共同的规律,掌握了立法的规律,才会有预见性和主动权。

  总结二十四年来的立法实践经验,为了更好地坚持立法原则,提高立法质量,在立法活动中需要正确处理若干关系,比如:

  (一)立法与改革的关系

  法律、法规的特点是“定”,是在矛盾的焦点上划杠杠,一旦定下来,全社会都要一体遵守。改革的特点是“变”,是突破原有的体制和规则。用特点是“定”的法律、法规去适应特点是“变”的改革要求,难度是很大的。那么,立法应该怎样体现、适应改革的要求呢?有人提出,要大胆改革,就要敢于突破法律“框框”,甚至敢于突破宪法“框框”。这种看法是不正确的。如果这个人认为这个法要突破,那个人认为那个法要突破,谁想怎么干就怎么干,以宪法为核心的社会主义法制的尊严和权威就会荡然无存。总结实践经验,正确的态度是:1、立法要体现中央关于改革、发展、稳定的决策。 2、立法要着重把实践证明是正确的改革成果、改革经验肯定下来;改革经验尚不充分的,如果迫切需要立法,那就先把改革的原则确定下来,并为进一步改革留下余地。3、如果实践证明现行法律、法规的有些规定已经不能适应形势的变化,成为改革的障碍,那就及时经过法定程序予以修改或者废止。

  (二)政府与市场的关系

  我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。实践已经证明,充分发挥市场机制配置资源的基础性作用,实行公开、公平、公正竞争,经济活动才能富有活力,提高效率,更快地创造更多的社会财富,提高综合国力。同时,市场又不是万能的,市场本身就存在着自发性、滞后性、盲目性。改善宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社会公共利益等方面的问题,就难以靠市场来解决。因此,实行市场经济体制,并不意味着减少政府的责任和作用。我国是发展中的大国,又处在经济体制转轨、产业结构调整和经济快速发展的时期,尤其需要政府担当起应负的责任,把职能真正转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上来,并且转变工作方式、工作作风,切实解决市场解决不了或者解决不好的问题,为经济活动创造良好的宏观环境。这里需要明确的问题是,正确处理政府与市场的关系,主要的方面是政府,关键在于转变政府职能,力求做到:一不越位,决不要再把那些政府机关不该管、管不了、实际上也管不好的事情揽在手里;二不缺位,该由政府机关管的事情就要把它管住、管好;三不错位,政府机关不能既当“裁判员”,又当“运动员”;四不扰民,该由政府机关管的事情,只要能把它管住、管好,办事手续越简便、越透明越好,以方便基层、方便老百姓。而做到这一点,首先又要解放思想,更新观念,卸下两个思想认识上的包袱:一是,政府工作以经济建设为中心,不等于把一切经济活动都由政府机关包揽下来;二是,政府是人民的政府,不等于把老百姓的一切事情都由政府机关包揽下来。总的来看,从发展趋势看,政府实施的是公共行政,政府是有限政府,而不是无限政府,它的权力、责任都是有限的,而不是无限的。只有“有限”,才有可能“高效”。这个思想认识问题不解决,不可能转变政府职能。

  (三)权力与权利的关系

  转变政府职能,在立法活动中,特别是制定行政法、经济法,不可避免地会涉及行政权力同自然人、法人和其他组织的权利的关系。按照传统法学概念,行政权力属于“公权”,  自然人、法人和其他组织的权利属于“私权”。在权力与权利的关系问题上,原则上讲,权利是本源,权力是由其派生的。宪法规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”行政权力是人民通过法定程序授予的。但是,行政机关一旦取得行政权力并对管理相对人(公民、法人或者其他组织)行使这种权力,它就居于“强者”地位。因此,正确处理权力与权利的关系,主要的方面应该是对权力加以规范、制约、监督。立法不仅是对行政机关的授权,而且是对行政机关的控权。依法行政的核心是规范行政权力。从这个意义上说,实行依法治国、依法行政,先要依法治“官”、依法治权,有权必有责,用权受监督,侵权要赔偿,确保一切行政机关依照法定的权限和程序正确行使权力,防止滥用权力。在一般情况下,“公权”不宜介入、干预“私权”的行使。当然,“私权”的行使也是有条件、有规范的。如果行使“私权”损害国家的、社会的、集体的利益和他人的合法权益,“公权”就应该介入、干预,实施监督,予以处理。对于行政机关来说,权力与责任应该统一;对于自然人、法人或者其他组织来说,权利与义务应该统一。法律、法规在赋予有关行政机关必要的权力的同时,必须规定其相应的责任,规范、制约、监督行政权力的行使。为了从源头上、制度上预防和解决腐败问题,立法必须体现权力与责任紧密挂钩、权力与利益彻底脱钩的原则,决不允许争权而不负责,更不允许利用权力“寻租”。“公权”是不能盈利的,这是一条法律原则,也是一条政治原则。法律、法规在规定自然人、法人和其他组织应当履行的义务的同时,应该明确规定其应当享有的权利,并为保证其权利的实现规定相应的政策和措施。

  (四)惩罚与引导的关系

  法律规范是确定社会活动准则的。对那些严重损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法权益的违法行为,法律、法规当然应该规定惩罚手段、制裁措施,并且所规定的惩罚手段、制裁措施能够罚当其过、制裁得力,真正达到惩罚的目的,维护法律、法规的权威,保证法律、法规的实施。同时,又要看到,法律规范除了对违法行为的惩罚、制裁功能外,它本身又具有重要的引导功能。规范是为人们设定的社会行为预期,本身首先就是引导。立法应该根据行为人不同的行为方式来确立能够有效发挥法律规范引导功能的相应制度。在我国,法律、法规既然是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的,它就应该并且能够建立在为广大人民群众所自觉遵守、执行的基础上,从而具有更明显的引导功能。因此,在立法活动中,需要重视法律、法规对人们的引导,从制度上预防、制止违法行为的发生。即使对违法行为设定必要的惩罚手段、制裁措施,也要考虑惩罚手段、制裁措施的多样化,根据违法行为的性质、后果的不同,设定相应的惩罚手段、制裁措施。这就要求我们从理论与实践的结合上,积极研究探索社会主义市场经济条件下预防、制止、制裁违法行为的新机制、新措施、新办法。

  (五)法治与德治的关系


  党的十六大明确地提出了“依法治国和以德治国相结合”的要求,这是总结古今中外治国经验所得出的结论。法律和道德都是上层建筑的重要组成部分,都是规范人们的社会行为的重要方式。但是,法律规范与道德规范的性质、功能是不一样的。法律规范以其权威性和强制性规范人们的社会行为,其实施主要(不是惟一)靠他律;道德规范以其感召力和劝导力提高人们的思想认识和道德觉悟,其实施主要(不是惟一)靠自律。调整社会关系、解决社会问题,必须把法律规范与道德规范结合起来,使二者相辅相成、相互促进。有些道德规范(如诚实信用等)与有关法律规范(如民商法律规定的诚实信用原则等)是相互融通的。如果法律规范背离了人们普遍认同的道德标准、道德要求,就会失去民众的诚服,在实践中就难以行得通;如果一切都依靠道德,就难以有效地制止、制裁那些破坏社会秩序、侵犯公共利益和他人合法权益的行为,也难以促进社会主义精神文明建设,甚至会妨碍公共道德的形成。因此,立法必须重视法律规范的道德基础。我国是社会主义国家,法律、法规尤其应当体现人民的共同意志,有良好的道德基础,为多数人普遍认同。看一个法立得好不好,在实践中能不能行得通,一条重要的标准就是看它是否体现了多数人认同的道德标准、道德要求。

  (作者为全国人大法律委员会主任委员)


应松年

  党的十五大提出的依法治国的基本方略,已由第九届全国人大第二次会议写入宪法:“中华人民共和国实行依法治国,建立社会主义法治国家。”依法行政是依法治国最重要的组成部分,“在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性意义。”

  宪法规定,中华人民共和国的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。宪法又规定,行政机关是权力机关的执行机关。权力机关的意志主要是通过制定法律表达出来的,因此,从根本上说,行政机关是执法机关。依法行政,是对行政机关提出的要求,要求行政机关行使行政权力,必须有法律授权,权力来源于人民,来源于法律,并依据法律。严格依照法律规定办事,法律是行政机关据以活动的根据,也是人们对这种活动进行评判和监督的标准。改革开放以来,我国加强了行政法制建设,从总体上看,是按照依法治国、依法行政的要求展开的。依法行政,首先要为行政执法提供完善的行政法律制度,授权明确,制度民主、公正,便于操作,符合市场经济要求。其次是要政府依据法律的授权和规定,严格执法。

  行政机关行使行政权力,执行法律,主要有两种方式,一是制定规范,又称抽象行政行为,即国务院根据宪法、法律,制定行政法规,国务院部委根据法律、行政法规,制定规章,地方政府还要根据法律、行政法规和地方性法规,制定规章。二是依法作出具体行政行为。这两者都要按照党的十五大的要求:“一切政府机关必须依法行政,切实保障公民权利。”

  规定行政法律制度的,统称为行政法。从性质上说,行政法是关于行政权的法,是关于行政权的授予、行政权的行使和运作以及对行政权的授予、运作和行使进行监督的法律规范的总和。

  这里所说的法律规范的总和,是指行政法是由众多法律规范组成的。这与民法、刑法一般都有法典不同。因此,行政法就有一个调整范围的问题。行政法大致由三部分组成:

  第一部分,关于行政权的授予和组织行政机关的法律。大致由行政组织法、行政编制法和公务员法等法律组成。

  第二部分,关于行政权的行使和运作的法律。这部分法律数量最多,内容最为庞杂,称为行政行为法。

  行政权的运作大致有两种情况,一种情况是按行政管理事项划分的行政权具体运作的法律。行政机关管理的事项有多少种类,这部分法律就可分为多少种类。其中有些部门还可自成体系,诸如公安、环保、税务等等。这种法律为数众多,范围极广,一般称为部门行政法。另一种情况是与各级政府和各个部门都有关的法律和规则,各级政府和各个部门都必须遵循。如行政立法的规则;关于行政执法的法律,包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政程序等法律。这里介绍的主要是和各级政府各个部门都有关的全国统一的一些行政法律制度。

  第三部分,对行政机关的组织、行政权的行使和运作进行监督的法律,统称为行政监督法。如行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法等。

  以上三个部分,就是行政法的范围。

  下面根据依法治国、依法行政的基本精神,分别介绍上述三个方面的法律制度。

  (一)关于行政组织法

  行政组织法是规范行政机关的职能、组织、编制的法律。按照宪法,我国行政机关是权力机关的执行机关。因此,行政机关行使的行政权力是权力机关通过法律授予的。行政机关自己不能给自己授予权力,必须由法律授予。正因此,行政机关必须遵循职权法定原则。行政机关不能行使法律没有授予的权限。这部分内容在行政组织法中以性质、地位、职权、职能等形式表现出来。
  权力的载体是行政组织。行政组织法还要对行政机关的机构设置和相互关系;行政机关的层次与幅度、编制与职数、活动方式;行政机关的成立、变更和撤销的程序等作出规定。这些都由行政组织法加以规范,以避免主观随意性。这就是党的十五大报告所提出的行政机构的组织、职能和编制必须法定化的要求,是依法行政的重要的不可缺少的组成部分。

  我国目前已经有两部重要的行政组织法,即国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中的地方政府部分。这两部法律对规范国务院和地方政府的职权和组织,起了重要作用。但多年来的实践也证明,长期以来,我国行政机关职权不清、相互交叉冲突的情况比较突出,有些部门甚至行使了一些自己不能或不该行使的权力;政府职能转变不能适应市场经济的需要;机构臃肿,人浮于事,编制不断扩充、膨胀的问题始终难以解决,等等。说明已有的行政组织法没有完全起到应有的规范和控制作用,以至不得不多次求助于发动大规模的机构改革来解决。此次机构改革以后,成果是否能巩固并继续得到发展,是公众关心的焦点问题之一。要解决这个问题,唯一的办法是党的十五大指出的方向,即把机构的组织、职能、编制法定化。为此,加速制定、修改和完善行政组织法应该是当前立法的重要课题之一,这也是世界各国的实践所证明了的。首先是要完善已有的行政组织法,其中国务院组织法需要修改和充实,尤其是组织、编制部分;地方政府组织法线条过粗,缺乏可操作性,可以考虑仿照建国初期的办法,分为省、自治区、直辖市、市、县、乡以及派出机关等各级组织法。目前在实践中问题最多的是各部门的组织简则。50年代中期曾制定过十几个部、委、局的组织简则,此后即付阙如。80年代后用三定方案代替组织法,作为过渡,也是一种办法,但不能代替组织简则,要通过制定各部门组织简则的办法来解决职权交叉冲突和机构设置的随意性等问题。

  根据我国在编制方面长期存在的问题,是否可以考虑单独制定行政机关编制法,主要规范两项内容:

  一是行政机关人员的总定员。以改革后的编制为基础,每年由总理向全国人大报告总编制数后由全国人大决定发布,原则是总数逐年减少或持平,不能增加,由全国人大控制总数。至于行政机关内部,由行政机关自行调节,可以全国定总数,也可分中央与地方,或地方再分省定数,但总数不能超过上一年。与此同时,属于国立的事业单位,也同样要控制总数。事业单位仍然会有发展,但所需编制要在总定员中调节,在若干年内不能增编。

  否则,只控制公务员总数就会失去意义。

  二是对编制的管理,主要规定行政机关在内部调整人数时,关于编制的提出、审查、论证和批准的程序。关键是论证程序。

  通过程序控制编制,并规定随意扩大编制的法律责任。从广义上说,公务员也属于行政组织的范畴。各国对公务员的管理都是通过法律进行的。1993年国务院已制定了国家公务员暂行条例。

  我国公务员制度已试行数年,积累了比较丰富的经验,实践也迫切需要进一步完善公务员制度。将国家公务员暂行条例上升为公务员法的条件应该说已经成熟。

  (二)关于行政行为法

  行政机关依法行使权力,管理公共事务,直接或间接产生法律后果的行为,统称为行政行为。与所有行政机关都有关的共同性的行政行为,大致可分为行政立法行为、行政执法行为两大部分。

  1、行政立法行为是指国务院制定行政法规、国务院各部各委员会制定部委规章,省、自治区、直辖市政府、省会市和经国务院批准的较大市政府制定地方规章的行为。规章是否可称为法,尚有争论。此外,有规章制定权以外的政府和部门,还要制定很多行政规范,统称为其他规范性文件。

  从我国实际情况看,行政立法需要解决的问题有三。一是行政法规和规章的权限,它们与法律和地方性法规权限的区别和关系;二是行政立法的程序;三是法律规范之间的冲突及其解决,也即对行政立法的监督。

  目前我们正在制定立法法,上述行政立法中的三个主要问题,都是立法法中需要解决的。

  首先,关于立法权限的划分。行政立法中有两项最基本最重要的原则,即法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则或称法律优位原则,是指其他国家机关制定的一切规范,都必须与全国人大制定的法律保持一致,不得抵触。这在我国宪法和有关组织法中有明确规定:国务院根据宪法、法律制定行政法规,国务院各部、委根据法律、行政法规制定规章,地方政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。宪法规定的“根据”原则,至少应该是要求行政机关制定的规范,必须与法律保持一致,不得抵触。据此,行政处罚法也规定,在法律已设定行政处罚的情况下,行政法规可以再作具体化的规定,但必须在法律规定的违法行为、处罚种类和处罚幅度的范围以内。对规章作了更为严格的限制性规定。总之,下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。法律保留原则,也就是立法法中所规定的“国家专属立法权”。即有些事项的立法权只属于法律。立法法草案对此作了明确的列举,其中,最为重要的应该是关于公民基本权利,包括人身权,财产权,言论、集会、结社、出版、游行、示威等政治权利,宗教信仰、受教育权等权利的保障。如果要对公民的上述基本权利作出限制或不利的设定,只能由法律进行,即该项立法权只能属于法律。但在一定条件下,法律可以将其中某些本应由其设定的权力授权给行政法规或地方性法规、规章等行使。如1984年9月全国人大常委会通过的《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》,又如行政处罚法规定,在法律没有设定行政处罚的情况下,将除人身自由处罚以外的处罚设定权授权于行政法规,这属于相对保留的情况。授予多少,其他法律规范就可以设定多少。没有授予的,就不能设定。例如不能将处罚、收费的设定权授予其他规范性文件。还有一些立法设定权,如限制人身自由、行政强制执行权等则只能由法律设定,不能授权其他国家机关。这属于绝对保留的情况。这是依法行政又一最基本的原则。

  其次,关于行政立法的程序。行政立法程序是使行政立法充分体现民意的重要保障,为此,必须完善行政立法程序,其中的关键在于设置听证程序。一切与公民权利、利益有关的立法,都必须听取利害关系人的意见和专家的论证意见。立法要听取和尊重人民群众的意见,这是社会主义民主最重要的表现形式之一。

  再次,关于行政立法的监督。广义的监督包括法律解释、纠正行政立法与法律不一致,以及解决行政立法特别是规章之间的冲突等问题。目前,行政立法与上位阶法律规范不一致,以及规章之间的冲突,都比较严重。立法解释跟不上实际需要,这就需要有监督和解决冲突的原则和机构。宪法对立法监督机构是有规定的,但实践中难于启动。比如,全国人大常委会的监督就难于启动。这里有两个问题需要认真研究:一是是否需要设立专门的解释法律和解决冲突的机构,二是如何启动监督的程序问题。

  2、行政执法行为,又称具体行政行为,涉及的范围更广,法律制度也更多。但从公民的角度说,无非就是权利性和义务性两大类。权利性行政行为,包括赋予公民为某种行为的权利,如许可;或为某种行为的资格,如律师资格;也可能是在公民违法的情况下依法剥夺其某种权利,如吊销执照。义务性行政行为主要是依法使公民承担某项义务,如纳税;或依法免除某种义务,如免税。据此,下面介绍几种在市场经济条件下最常适用的法律制度。

  (1)行政许可制度。

  行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请,以书面证照和其他方式允许其从事某种行为,确认某种权利,授予某种资格和能力的行为。

  许可是一项极为重要的法律制度,是国家为维护经济秩序和社会秩序,保护资源和生态环境,促进经济发展,保障公民权利等而设立的具有多方面功能的制度,为世界各国所普遍重视和广泛运用。

  许可的本意是禁止的解除。对一般人都限制或禁止,但对符合条件者解除限制或禁止。如对一般人都禁止驾驶汽车,但对取得驾驶执照者却允许开车,就是一种许可。驾驶汽车需经许可,其原因在于,驾驶汽车可以大大提高行动效率,因而给汽车驾驶者带来利益;但驾车有潜在的危险性。许可的目的就是控制其危险性。

  许可因其控制程度的不同而有特别许可,如佩枪许可;一般许可,如采矿许可;以及符合公开、法定条件即可登记的许可等,还有各种专业资格的设立和取得制度等等。近年来还建立了一大批与许可相联系的各种年检等检查制度,我国已在广泛的领域里建立了许多许可制度。几乎所有的法律、法规、规章都无不规定各种批准和审批制度。很多许可制度在实践中发挥了重要的作用,但由于我国没有一部统一的行政许可法,因而各个领域许可制度的建立显得无序,甚至出现某些混乱。一些并不需要许可的事项,纷纷被规定必须经某些行政机关“批准”。其中特别值得注意的是许可与收费的联系,一项许可、批准、年检,就要收费若干,成为某些行政机关创收的手段之一。也许这正是出现乱设许可的关键原因。另一个重要问题是许可的设定与程序。一方面,许可没有设定权的限制,一些无设定权的政府或政府的各部门、部门内的各机构都纷纷自设许可制度,百姓办事有盖不完的章,走不完的程序,以致背离了效率与便民的原则,并且潜伏着许多引发腐败的危机。另一方面,诸如许可的听证制度、不得单方面接触的制度、时限制度、效力制度、许可标准和条件的公布制度等等,都尚未建立,因此,制定统一的行政许可法,健全和完善我国的许可制度,是十分必要的。制定行政许可法已经列入九届全国人大常委会立法规划,希望这一至关重要的法律能早日出台。

  (2)行政处罚制度。

  行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织依法予以制裁的制度。它在国家行政管理中占有很重要的地位,属于国家三大法律责任,即行政、刑事、民事法律责任中的行政法律责任。全国人大已于1996年通过了行政处罚法,它所建立的主要原则和制度是:

  第一,行政处罚法确立了几项具有普遍意义的重要行政法原则。1.处罚法定原则。行政机关实施行政处罚,必须有明确的法律依据。法无明文规定不得处罚,它与刑法规定的罪刑法定原则一起,为建设社会主义法治国家作出了基础性的贡献。公民只有在实施为法律所明文禁止,并规定要给予惩罚的违法行为的情况下,才有可能受到惩罚。2.处罚适当原则。行政处罚应与公民违法的事实、情节和社会危害相适应,不能过重过轻。这也就是在处罚领域里的公正原则,这一原则在行政机关作出不利于公民的决定时,应该普遍适用。3.听取意见原则。行政处罚法规定,在作出处罚决定前,必须听取对方的陈述和申辩,否则,行政处罚无效。其后,在行政处罚的程序中又规定了听证程序,即当作出严重的处罚决定时,当事人可以要求听证的制度。所有这些都说明我国正在逐步完善一项重要的法律原则:在行政机关作出影响公民权利的决定时,必须充分听取对方的意见,不能不听。这是我国社会主义民主的固有含义。听证制度把这一民主原则法律化、制度化了。

  第二,行政处罚的设定。设定或称创设,是指对何种行为可以给予处罚,以及给予何种处罚的法律确认。行政处罚法第一次将处罚的设定权与规定权分开。规定是指已有上位阶法律规范规定了行政处罚的情况下,下位阶规范就只能在上位阶规范所规定的行为、种类、幅度以内作具体化规定。行政处罚是对公民、法人和其他组织的人身权、财产权依法给予损害的制裁措施,而人身权、财产权又是公民诸多基本权利中最为重要的权利,因此,行政处罚的设定权只能属于法律。但由于实际情况的需要,不可能由法律包揽一切行政处罚的设定,这就需通过法律将部分设定权授予其他国家机关。根据行政处罚法的规定,授予行政法规的设定权比较大,除人身自由处罚外,行政法规可以设定其他各种的处罚;授予地方性法规的设定权要小一些,除人身自由处罚外,吊销企业营业执照的处罚也不得设定;授予规章的设定权就更小,只有警告和罚款两项。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。这是法律保留原则在行政处罚法中的具体体现,对其他涉及公民基本权利的立法有普遍借鉴意义。

  第三,行政处罚的程序。行政处罚法关于处罚程序的规定,是我国法律首次对具体行政行为的行政程序作出最为完善的规定。行政处罚程序分为两大部分,即作出处罚决定的程序和执行程序两大部分。

  (1)行政处罚的决定程序又分为简易程序和一般程序。简易程序即当场处罚程序;一般程序即需要调查取证的程序和听证程序。行政处罚法对行政机关作出处罚决定的程序作了比较全面的规定。这一规定对于规范行政处罚权的行使和保护公民合法权益都起了很好的作用。其中关于听证程序的规定,是我国法律第一次建立的制度。此后,听证制度又为价格法所吸收。立法法草案中关于立法程序的规定,也引进了听证制度,相信今后会有更多的法律规定听证制度。应该说明的是,行政处罚法所规定的听证,属于正式听证,即审讯式听证,在形式上近似于法院的开庭审理,但听证是在行政系统内进行的,程序也较庭审简单。在实践中用得更多的是非正式听证,虽也有听证官主持和听取意见,但程序较正式听证更为简便。

  (2)行政处罚的执行程序有两点特别引人注意,一是建立了行政处罚的裁执分离制度,即作为处罚裁决的机关和收缴罚款的机关分离;二是建立行政处罚的收支两条线制度,即罚没所得必须全部上缴财政,与处罚单位的财政要完全脱钩。行政处罚法还对不执行裁执分离制度和收支两条线的机关和个人,规定了严厉的法律责任。国家权力的行使不能以赢利为目的。这是世界各国政府都严格遵守的一条原则,否则,必将增加人民负担和导致行政机关的腐败。 
  行政处罚法建立的这两项制度,也应该是其他行政行为法律中必须确立的制度。

  (3)行政收费制度。

  广义上说,行政收费是行政征收的一部分。行政征收是指行政机关根据法律法规的规定,以强制方式无偿取得相对人财产所有权的行为。行政征收包括税收和行政收费两部分。由于税收已是一项比较严格的法律制度,而乱收费问题尚未解决,因而人们把更多的注意力放在收费制度方面。行政征收具有强制性、无偿性的特点。由于征收涉及公民的财产权,因而还应具有先定性和固定性,即应按法律规定预先确定的标准收取。行政收费与税收的区别在于,税收是一般征收,用于国家的一般支出;收费则是由于特别支出的需要,因而要特别征收。

  例如,证照的收费。证照是发给某些人的,就不能用税收来支付制作证照的成本,而要由取得证照者支付成本费。排污企业的排污行为将造成国家的特别支出,因而有必要用收取排污费这种特别征收来增加排污企业的负担。我国的行政收费广泛存在于各个领域,名目繁多。有些是依法、必要的收费,有些则属于乱收费。解决乱收费的关键在于把收费纳入法制轨道。第一,收费涉及公民的财产权,因此,应该和税收一样,其设定权属于法律,经法律授权,法规、规章才能取得设定权。和行政处罚遵循的原则一样,规章以下的规范性文件一律不得设定收费;第二,必须按特别支出由特别收入予以满足的原则,划清收费与税收的界线,清查我国的收费项目,应该费改税的,加快改变进程;第三,收费必须由法定的有收费权的行政机关收取;第四,收费必须遵循严格的法定程序。公民、法人或其他组织对收费决定不服的,有权获得司法救济,要畅通申请复议和提起诉讼的渠道。党和政府正在花大力气整顿收费工作,根本的途径还是要依靠法治。

  (4)行政强制制度。

  行政强制包括三项制度:一是行政强制执行。在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政决定中所科设的义务时,有关国家机关可以强制其履行义务。

  如拆迁房屋、拍卖财产等;二是行政强制措施,这是行政机关针对公民、法人或其他组织的人身或财产依法采取的预防或制止危害行为或危害后果发生的强制行为,如扣留、查封、扣押、冻结等;三是即时强制,这是指行政机关在遇有重大灾情或事故,以及其他严重影响国家、社会、集体或公民利益的紧急情况下,依照法定职权直接采取的强制措施,如对传染病患者的强制隔离等。这三项制度在性质、内容上有区别,但都采取强制手段,故可统称为行政强制。行政强制是行政机关为了维护良好的经济和社会秩序,保证行政决定的执行,纠正违法行为,保护公民合法权益和公共利益所必需的手段。但这些手段直接涉及公民的人身权、财产权和其他基本权利,因此,对这些权力的行使必须谨慎,加强控制,且严格遵循法定程序,防止滥用。

  我国在行政实践中已形成一些制度,如:1)在行政强制执行方面,根据已有的法律规定,可以概括为这样的原则,即申请人民法院强制执行为一般,行政机关自行强制执行为例外。例外是在法律授权的前提下,法律规定哪一行政机关在哪一方面具有行政强制执行权,该行政机关才有强制执行权,否则,都要申请人民法院强制执行。这一制度与国外很不相同。在英美法系国家,强制执行权是司法权的一部分,行政机关要强制执行,只能通过诉讼;在德奥等大陆法系国家,则认为强制执行权是行政权的一部分,但须有法律的授权。我国似介乎两者之间,既考虑行政效率,又注意保护公民权益。行政强制执行的设定权归于法律。

  2)在行政强制措施方面,行政机关要取得行政强制措施权,一般也要有法律、法规的授权。实践中这方面的问题似乎更多。其中劳动教养制度最引人关注。按法律条文表述,劳动教养属强制教育措施。其实从性质上说,属于行政处罚。但行政处罚的处罚种类中没有列入劳动教养,因而目前仍按强制措施对待。由于劳动教养在实践中存在诸多问题,因而迫切需要全国人大常委会对这一涉及人身权的重大问题作出决定。这些制度共同存在的缺陷是法律几乎很少对这些权力的行使规定具体严格的程序,而程序正是正确运用这些手段的基本保障。制定行政强制措施法已经列入九届全国人大常委会立法规划,正在研究起草。

  (5)行政裁决、裁判制度。

  这是指行政机关充当解决纠纷和争议的中间人,对行政争议和民事纠纷作出裁决和裁判的制度。也有人将此称为行政司法制度,以示与一般具体行政行为的区别(关于行政机关解决行政争议的行政复议制度将放在行政监督部分介绍)。

  解决民事纠纷,本应是法院的职责,但现代社会的发展,使解决纠纷的技术性、专业性增强,且纠纷的数量也大为增加,行政机关拥有各类专家,且人数众多,而法院的人数毕竟有限,因而需要行政机关先行裁决,不服的再进入司法程序。同时,行政裁决虽采用准司法程序,但毕竟带有很强的行政色彩,程序相对简略,且不收费,因而受到人们欢迎。由行政机关裁决与行政活动有关的民事纠纷,已成为世界性的发展趋势,英国有二千多个行政裁判所,美国的行政法官制度也类似于这种制度。

  根据我国的法律规定,我国也设置了行政裁决与裁判制度。

  主要有:

  1)对自然资源的确权裁决,如对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权、使用权的裁决;

  2)民事赔偿的裁决,如治安管理处罚条例中关于民事赔偿的裁决;

  3)根据专利法、商标法的规定,由行政机关组织的专利复审委员会和商标评审委员会对专利和商标纠纷案件,包括行政争议和民事确权纠纷的裁判等等,都属于行政裁决、裁判制度。设立这些制度是完全必要的,但共同的缺点是缺乏对裁决、裁判程序的规定。

  (6)行政程序制度。

  世界很多国家都制定了行政程序法。

  将行政程序法典化,也许是20世纪行政法领域中最重大的事件之一。行政程序是行政机关作出行政行为的程序,是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、采用的方式,以及实现这些步骤和方式的时间和顺序的法律规范的总称。实际上,程序就是操作规程。没有程序保障,实体权利义务是无法实现的。当然,没有实体规定,程序就是空洞的、无意义的。实践中常反映有些法律难以操作,主要原因之一,就是缺乏具体的程序规定。行政程序是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定,提高行政效率,保护公民权益的最基本的保障。行政程序法大致包括三个方面,一是行政立法的程序,二是行政机关作出具体行政行为的程序,三是对行政行为进行司法审查的程序。我们已经有了行政诉讼法,司法审查的程序已经解决;行政立法的程序将由立法法解决。因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主。1989年行政诉讼法颁布后,全国人大常委会法工委曾组织一些专家研究行政程序立法问题。当时鉴于对行政程序的理论研究和实践情况的了解还不够深入。人们对行政程序的重要性的认识也不足,制定统一的行政程序法尚有一定困难。因此,决定先就市场经济条件下行政机关普遍常用的几种手段,诸如行政处罚、行政许可、行政强制和行政收费等单独立法,待条件成熟时,再制定统一的行政程序法。据此,先制定了行政处罚法,使行政机关在作出对公民、法人或其他组织的人身权、财产权不利影响的决定时,有了明确的程序规范。正在研究起草的行政许可法,将就行政机关作出对公民、法人或其他组织有利、授益决定时的程序作出规范。

  处罚程序和许可程序是两种很不相同的重要程序。虽然如此,它们毕竟只是范围广泛的行政程序中的两个方面。近几年来,行政程序问题开始引起人们的注意,因而在一些单行法中也规定了一些有关的程序,但比较简略,且不统一。因此,从长远看,仍然需要制定一部全面的行政程序法,使所有的行政行为都有最基本的程序可以遵循;也避免了单行法律中不断重复规定某些必经程序。制定行政程序法的时机正在日益成熟,希望能把行政程序立法列入下一个五年立法规划。

  (三)关于行政监督法

  行政监督是国家监督体系中最主要的组成部分之一。因为行政权力总是国家机关中权力最大、人数最多,对国家和社会的发展最为重要,和人民群众关系最为密切的权力。世界各国都有一套行政监督方面的法律制度。我国有关的制度也比较健全,关键是如何更充分地发挥这些制度的作用。除了人民代表大会及其常务委员会对政府的监督外,最主要的还有行政系统内部的监督和司法机关的监督。

  行政系统内部的监督,主要有上级对下级的层级监督和行政系统内的专门监督。层级监督制度有些已形诸于法律,有些为内部文件,主要制度有报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度等等,最近通过的行政复议法所建立的行政复议制度,也可认为是层级监督的一种,虽然是很特殊的一种。

  关于专职从事监督工作的审计机关和监察机关的监督,我国已经制定了审计法和行政监察法。根据审计法的规定,在政府内部监督范围内,审计主要是对本级政府各部门和下级政府预算的执行情况和决算、预算外资金的管理和使用情况;政府部门管理和社会团体受政府委托管理的社会保障基金、社会捐献资金及其他有关基金、资金的财务收支等进行审计监督。审计部门在行使职权时,拥有要求报送权、检查权、调查权、制止并采取措施权、通报权及处理权等多方面的权限。根据行政监察法的规定,行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。监察部门在行使监督权时拥有检查、调查权、建议处分权等比较广泛的权力。内部监督的主要问题是如何依法充分发挥它们的作用。

  行政复议制度是行政系统内的一种特殊监督形式,指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益,向上级行政机关申请复议,由复议机关作出复议决定的制度。

  由于行政复议实际上是上级对下级的监督,因此,与行政诉讼不同。根据新通过的行政复议法的规定,行政复议的范围比行政诉讼要宽,用一句概括的话来说,一切侵犯公民权益的具体行政行为,除行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定外,都可以申请复议。不仅如此,公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法时,也可以在申请复议时一并提出审查申请。这就使行政复议的范围远远超过原行政复议条例所规定的范围。同时,在行政复议中,公民、法人或其他组织不仅可以对具体行政行为是否合法,要求进行审查,也可以对该具体行政行为是否合理,要求进行审查。这也反映了行政复议的行政监督性,而行政诉讼中,人民法院对具体行政行为则只能进行合法性审查,除行政处罚外,原则上不作合理性、适当性审查。

  行政复议不仅是上级行政机关对下级的监督,它又是公民、法人或其他组织不服下级行政机关的具体行政行为,因而向上级行政机关申请复议,要求复议机关作出一个公正裁判的救济行为。因此,行政复议制度的关键,在于复议机关能否作出一个公正的决定,以保障申请人的合法权益。法律规定,除了有些案件法定必须先申请复议外,大部分行政案件都由申请人自由选择,既可以先申请复议,再提起诉讼;也可以直接提起诉讼。如果行政复议不能做到公正复议,申请人就会放弃复议而去直接提起诉讼。

  行政监督最强有力的法律制度是行政诉讼和国家赔偿制度。

  我国1989年制定了行政诉讼法,1994年制定了国家赔偿法,法律也已经完备。行政诉讼俗称民告官制度,是通过法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的制度。由于它拥有一套严密的程序,因而它在行政监督方面发挥了巨大的作用。行政案件已从每年几千件发展到1998年的近十万件。

  行政诉讼是保护公民合法权益的强有力的制度,同时它在协调行政机关与公民的关系,维护社会稳定方面有着重要的作用。

  对行政机关来说,行政诉讼是从监督的角度促进依法行政的制度。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准。只有证据确凿(以事实为根据)、适用法律法规正确(以法律为准绳)和符合法定程序的具体行政行为,才是合法的具体行政行为,人民法院才能判决维持。对主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和滥用职权的具体行政行为,人民法院可以判决撤销或部分撤销,并可责令被告重新作出具体行政行为。正是在行政诉讼法的推动下,行政机关依法行政的自觉性有了很大提高。“依法行政”逐步进入政府工作报告,成为各级政府施政的基本方针。

  根据行政诉讼法的规定,人民法院有权对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院除行政处罚外,一般不作合理性、适当性审查。人民法院审理行政案件时,以法律法规为依据,参照规章。

  行政诉讼法关于行政诉讼中被告承担举证责任的规定,是行政诉讼法最重要的规定之一。既然行政诉讼是对行政行为是否合法的审查,因此必然要求被告行政机关承担举证责任。如果被告不能以充分的证据证明其具体行政行为合法,那就要承担败诉的责任。

  国家赔偿法是与行政诉讼法同一类型的法,都以监督行政机关的具体行政行为是否合法为主要任务。国家赔偿法所建立的行政赔偿责任制度是行政诉讼制度的继续和发展。应该说,赔偿制度的建立,加强了对行政机关依法行政的监督力度。

  行政诉讼法和国家赔偿法所建立的相应制度,是适应我国民主法制和保护人权发展需要的现代行政法律制度。行政诉讼法所确立的被告承担举证责任、对不履行判决的强制执行制度等制度;国家赔偿法建立的以违法为赔偿前提的归责原则,事实行为造成损害的赔偿责任等制度,都是当代先进的行政法律制度。从实践情况看,国家赔偿制度方面存在较多问题,需要研究。

  以上介绍的是我国行政法律制度方面的一些主要制度,可以看出,有些制度已经健全,有些则尚需进一步建立和完善,全国人大和全国人大常委会在行政方面的立法任务还很重;至于如何监督行政机关,使已经建立起的法律制度在实际生活中得到落实,使各级政府都能按照党的十五大提出的要求做到依法行政,切实保障人民权利,建设廉洁、勤政、务实、高效的政府,其任务将更为艰巨。

  

行政程序法律制度

应松年

  首先分四个方面讲解了行政程序法律制度的内容和作用。

  (一)程序和行政程序

  行政程序法律制度是有关行政程序的法律规范的总称,是行政程序的法律化、制度化。要明确行政程序法律制度,首先要了解程序和行政程序。

  所谓程序,就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式,以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。行政程序,就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤,就是实现某一程序的若干必经阶段;方式,是实施行为的方法和形式,两者构成程序的空间表现形式。例如,按照《治安管理处罚条例》规定,公安机关作出处罚的步骤是传唤、询问、取证和裁决。传唤需要用传唤证,询问要有笔录,裁决要有书面决定等等,这些活动就是行为过程中的步骤和行为方式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式联结而成的。完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率,就需要有时限;完成这一程序步骤,还必须遵循先后次序。如上例,必须先取证后裁决,不能颠倒为先裁决后取证。这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。行政程序就是由上述步骤、方式、时限、顺序为要素构成的行政行为的过程,是空间形式和时间形式的统一。

  行政程序的最大特点在于,行政程序是行政机关作出行政行为的程序。行政法律关系是由行政机关和相对一方的公民、法人或其他组织组成的,但行政程序仅指行政机关作出行政行为时应遵循的程序,而不是相对一方应遵循的程序。

  公民、法人或其他组织在向行政机关提出某项申请时,行政机关常常为他们设定程序,如据报载,要申请办一批发市场,需经112道程序(盖112个章)。为避免行政机关在设置这类程序时给公民带来不便,甚至造成损害,行政程序法律需要对此规定一些原则,例如便民原则、及时原则、公布申请条件原则等。它们也就成为行政机关应遵守的程序原则。

  (二)行政程序法律制度的主要特点

  由于行政程序法律制度的发展,程序法律已经冲破司法范畴,扩大到一个更为广阔的领域。这种扩大,不仅表现在行政领域,还表现在立法领域。现代程序法律制度分为立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三个部分。行政程序法律制度的主要特点是:

  1.行政程序法律制度调整的对象是行政行为。

  2.行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同当事人权益和行政效率有关的重大的行政程序,才由法律规定,其目的是强行要求行政机关及其工作人员遵循一定行政程序,以保证行政工作的科学性和民主性。因此,从行政程序是否被上升为法律来区分,可以把它分为法定行政程序和非法定行政程序。行政程序上升为法的意义在于:行政程序法律制度是由国家制定和认可的,并由国家强制力保证其实施的程序规则,一旦违反了程序规则,即属违法行政行为,要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法的一般程序,即使违反了,也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的,即指法定行政程序。

  3.行政诉讼法律制度以“公开”和“听证”制度为核心。政府的管理活动要让公民了解,在管理过程中要听取公民的意见,这是行政程序的关键。

  4.行政程序法律制度对效率给予高度的关注。行政权力的扩张,是社会生产和生活需要高效率地维护社会秩序的结果,因而行政程序的发展不能影响而应当有利于行政效率。提高行政效率也是为了保障当事人的权益。

  (三)行政程序法律制度的程序权利义务和法律责任

  1.程序权利与义务,和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中,以行政机关为一方,以相对一方为另一方,都有实体权利和义务,也有程序权利和义务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的,职权、职责就是行政机关的实体权利义务。为了行使职权,履行职责,应该采取哪些步骤和方式,先后顺序以及在多长时限内完成,就是程序,如果这些程序是法定的,那就是行政机关的程序义务。例如,《行政处罚法》规定,行政机关在作出行政处罚决定前必须听取相对方的陈述和申辩,重大处罚还要听证。这就是行政机关的程序义务,也就是公民、法人或其他组织的程序权利。行政机关的程序权利,也就是公民、法人或其他组织的程序义务,一般表现在公民、法人或其他组织向行政机关提出某项申请,或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所设置的程序要求,公民如不履行这些程序义务,就可能得不到所申请的许可,或将受到某种处罚。

  2.程序与实体是紧密联系的。实体是内容,程序是形式,程序是为实体服务的。人们将此称为程序的工具主义。但在很多行政法律关系中,程序的作用特别重要。

  第一,在行政法律关系中,公民、法人或其他组织作为相对一方,其程序义务,即行政机关的程序权利,实际上早已独立存在,并严格按照规定追究责任。这种程序义务大都由单行的法规、规章规定,行政机关是将之作为行政权的一部分行使的。例如,规定公民的某项申请必须经哪些机关批准,那么,就一个机关也不能少,且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书,期限一过,行政机关就不会再接受。要求公民在几月几日前必须纳税,期限一过,就将给予处罚。对于这种极为严格的程序义务和程序责任,人们早也习以为常。

  第二,行政机关的程序义务在很多情况下将会影响相对一方的实体权益,但也有相当一些行政程序,并不涉及相对一方的实体权益,在这种情况下,并不意味着就没有权利义务问题。首先,行政机关不履行程序义务,即程序违法,是行政机关违反法律的问题,就“违法”这一点而言,是实体违法还是程序违法,并无差别;行政机关违法而不纠正,其危害远较公民违法要严重得多。其次,实际上程序问题也涉及到实体问题。例如,《治安管理处罚条例》规定,复议决定必须在5日内作出,超过期限是程序违法,这种违法涉及到谁的合法权益?5日作出或8日作出,对相对一方来说,并无多大实际损害。《治安管理处罚条例》所以规定复议决定必须在这短短的5日内作出,体现了立法者从速处理治安问题、治安问题决不能拖延的意图。否则,受到损害的将是社会治安秩序,即全体人民的利益。再比如,在检查公民身份证时,公安人员必须首先出示自己的证件,这是表示身份程序。是否表明身份,在很多情况下并不影响相对一方的合法权益。立法者设置这一程序,首先是为了体现执法工作的严肃性,也是为了防止假冒,避免社会次序混乱,损害国家利益。可以说,在很多情况下,程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。

  第三,更为重要的是,程序本身自有其内在的价值。例如,在作出对公民权利的不利影响的决定前,必须听取意见,体现了社会主义的民主参与、尊重公民个人的尊严;禁止以任何形式的暴力获取证据,体现了社会主义的人道精神和对公民个人尊严的尊重;重大决策前听取专家和利害关系人的意见,体现了程序理性;规定多少时限内对公民作出答复,体现了行政效率的要求,等等。因此,不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关,也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将是给社会或个人带来危害的行为。因此,程序权利义务就有了独立的意义和价值。

  3.凡是违法行为都必须追究法律责任,这也是社会主义法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是,当行政机关程序违法时如何追究责任,却是一件相当复杂,因而存在众多争议的问题。从实践来看,行政机关的程序违法有几种情况:

  一种是:程序违法,实体上也直接损害相对一方的合法权益,即我们平时所说的程序违法,实体也违法。

  另一种是:程序违法,实体上似乎并未侵害相对一方的合法权益,即我们平时所说的程序违法,实体正确。

  当然还有一种情况是,程序合法,实体违法。对于第一和第三种情况,根据我国《行政诉讼法》的规定:撤销,追究实体违法的责任。困难的是第二种情况。根据上面的分析,既然存在独立的程序权利义务,行政机关程序违法,也就应该独立承担法律责任,而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于实体,因此,从理论上说,程序违法应该独立追究法律责任。但是,程序违法的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性,即内在价值而言,在程度上还是有区别的。如前例,行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前,不听取对方的意见,或法定应该听证而不听证,就属于严重程序违法,因为这一程序缺陷违背了社会主义的民主与参与精神;再如,用暴力取得证据,也属于严重程序违法,因为它违反了社会主义社会对人的尊严的尊重,等等。对于这些程序违法,不