【编者按】CSDN发表了“ 微软获得O/R映射技术专利 业界担忧阻碍技术进展 ”一文之后，引起了网友的纷纷议论。在现行的专利制度之下，程序员和软件企业如何避免被专利所伤、甚至充分利用游戏规则获得更多收益，是一个值得深思的问题。CSDN网友dellfox深入研究了现行的专利制度（尤其是针对软件专利的相关规定），提出了自己的一些见解，很值得国内的程序员和软件企业参考借鉴。CSDN编辑对dellfox的言论进行了组织加工，讨论原文请看：http://news.csdn.net/news/newspl/21/21433.shtml

专利和专利制度的特点

专利必须具有专利性，包括新颖性、创造性、实用性。已有的技术叫公知技术或现有技术，是不可以申请专利的。微软申请这个专利也是在刚发明还没让公众所知的时候申请的，只不过专利的审批要三年时间。

有无数的专利是垃圾，大概只有15%的专利被实施，也就是说真正有人使用了它，包括权利人自己实施或由他人实施。

专利制度有其不合理的一面， 但是现在看来，至少短期内是不会被推翻的。这既然是游戏规则，我们就得在这个规则下玩，寻找和利用对我们有用的东西，保护自己的权益，光说气话是没有用 的。知识产权方面，我们的企业吃了无数的亏，经常是莫名其妙就侵犯了别人的专利，而自己的专利却因为专利文件质量差别人轻易绕过。这里所说的别人主要是指外国人。

公开是专利的主要特点之一，申请了专利，18个月内如果没有撤回，就自动公开了。一般来讲，如果你的技术是能保密的，当然可以不申请专利，反正别人也不能 实施，但对软件方面的技术而言，只要你的产品公开销售了，绝大多数技术也就无密可保，即使是windows也是如此，微软也是在很大程度上靠专利来保护 的。

应该如何申请软件专利？

可以申请专利的，只能是“技术方案”，是指为了解决某个技术问题而提出的技术方案，实施后能产生好的技术效果。游戏方法之类的是不能申请专利的，它不是技术方案，而GIF图像格式就可以，因为它是一种技术方案。

要申请软件专利，你不要考虑把软件作为一个整体去申请专利，那样就算让你申请，它的保护也是没有意义的，别人稍作修改就可以绕过去。应该把所有关键的技术、方法分别申请专利，这样才能起到保护的作用。

我问过多家代理，并读过至少一尺厚的书和资料，其中包括众多软件专利说明书。所谓与硬件一起申请，是指与硬件一起来考虑，并不是说要你自己发明一个硬件来 一起申请，也就是说，你的发明可以在公知的硬件上实施，包括在其他公知的系统上实施，例如在装有windows的电脑上实施。

希望开发人员都学点专利方面的知识

国家对专利的申请是持绝对支持态度的，所交费用，外国人申请的话是全交，国人只交15%，地方政府还另有资助，而且，专利是公开的，我想与关系什么的无关，是真正公开的申请，任何人都可以提出任何意见，已授权的，任何人都可以对任何专利提出宣告无效申请。建议你仔细读一下《审查指南》，如果你的技术是真正有 价值的，请不要放弃，保护自己的知识产权，不但是符合你的利益，也是对国家的一种义务。

国家知识产权局的网站：http://www.sipo.gov.cn/sipo/default.htm。建议做开发的都去看看，推荐看以下内容：

Ø         专利法：http://www.sipo.gov.cn/sipo/flfg/fljxzfg/t20011029_1919.htm

Ø         专利法实施细则：http://www.sipo.gov.cn/sipo/flfg/fljxzfg/t20030108_10804.htm

Ø         审查指南 -> 第二部分 实质审查 -> 第九章 涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题：http://www.sipo.gov.cn/sipo/zlsc/sczn/sqzn_2/t20011025_1683.htm

我真诚的希望我们的开发人员都学点专利方面的知识，我相信这是大有好处的。推荐资料：从下面的站点找《专利法》《专利法实施细则》《审查指南》http://www.sipo.gov.cn/sipo/default.htm。更进一步，建议读一下尹新天写的《专利权的保护》。

我觉得，我们的软件业如果要发展，在资金、市场、管理等各方面都无法与人家相比的情况下，专利制度是我们的救命稻草，问题是我们要做得出真正有创造性、有价值的东西，并且要学会利用专利制度。

——英特尔诉东进案引发学界探讨

　今年中外知识产权纠纷第一案——英特尔诉东进，让不从事软件开发工作的人们认识了一个过去从没接触过的名词——“头文件”，而小小一个“头文件”为何会触发如此轰动的一起官司？由此引发的“头文件”使用与版权保护问题又该如何理解？“头文件”在兼容问题上起到什么样的作用？“头文件”是否应该受到著作权的保护？5月13日，由中国软件行业协会发起的“头文件·软件兼容性与版权保护”研讨会在京召开，国家版权局版权司副司长许超、中国软件登记中心主任李维、北京航空航天大学计算机学院博士生导师金茂忠教授与中国软件保护联盟秘书长邹忭等软件行业及知识产权领域的官员和权威人士对“头文件的版权问题”进行了研讨。

     “头文件”不等于软件本身

　　根据金茂忠教授的讲解，在软件研究和开发过程中有着大量应用的“头文件”，只是关于程序函数的声明或者常量的定义而已，并没有可执行的代码。而在我国2002年公布的《中华人民共和国计算机软件保护条例》中，也明确定义了计算机软件是可以执行的代码化指令系统，因此从技术角度来讲，“头文件”并不是著作权保护意义上的软件本身。此外，根据国际惯例，“头文件”作为一种提供软件开发的接口，在进行软件兼容开发的过程中，历来都是可以免费使用的。

　　邹忭认为，根据我国计算机软件保护条例，对软件著作权的保护不涉及开发软件所用的思想、处理过程或数学概念，即保护软件本身不被抄袭而不保护软件能够实现的功能。而“头文件”只是一种接口规范，如果为软件兼容功能实现的目的，“头文件”就不能进行保护，限制“头文件”使用就等同于限制了他人的开发，即限制合理的市场竞争，要避免滥用各种保护行为。

    兼容不等于侵权

　　因兼容涉及的软件著作权纠纷，曾经在国外发生过数起。据邹忭介绍，发达国家在这方面的立法已相当完备，欧共体在1991年5月14号颁布了关于计算机软件保护的理事会指令，主要解决了兼容性的问题，即规定兼容性所必须的信息不需要得到所有者的授权许可。实现兼容是一种功能，而兼容是法律许可的。软件兼容是一种合理的保障两种以上系统交换信息的能力，而著作权法限制的是非法复制、发行和演绎的行为。倘若矛盾双方属于两个独立软件，相互不存在复制、修改、传播的行为，则不在著作权侵权概念之内，参照“头文件”进行兼容开发不是著作权侵权行为。

     著作权不等于专利

　　谈及软件的著作权保护与专利保护，著作权专家许超认为，“头文件”如果能够取得专利权可能会受到保护，但其如果作为一种接口规范在兼容软件开发过程中被参照，则仅成为实现方式的一种操作方法，不受著作权法保护。另外，软件开发如果由于可供选用的必要表达方式有限，也不构成对已经存在软件的著作权的侵害。据介绍，专利和版权保护有相当大的区别，一种工业标准的技术方案，如果申请专利，他人实现此方法的生产将必须得到许可，并往往需交纳不菲的专利许可费用，DVD就是一个很好的例子；而从软件著作权角度来看，作为一种标准、规范，他人实现功能的生产并不构成对著作权的侵犯。软件著作权保护的实质是鼓励软件的创新与竞争，过分垄断将对技术发展不利。

     在辨析中寻找中国软件发展之蹊径

　　中国与世界遵循的著作权法的基本处理原则与法律实践是相一致的，合理运用著作权法将对中国本土软件行业的健康发展起到良好的促进作用。

　　通过一番多角度的深层剖析，“头文件”在软件开发过程中所扮演的角色及其在著作权法中的性质也变得清晰可辨了。同时，与会各方就软件著作权研究以及软件的著作权保护和专利保护、国内外软件企业如何运用著作权法拓展和竞争等问题也产生了更多的思考和启示。邹忭坦言：“在目前基础软件领域国外企业处于垄断地位的现状下，中国软件行业艰难的自主发展现状，有可能会因正确辨析‘头文件’涉及的软件著作权问题而得以改观。”

“头文件、软件兼容性与版权保护”专家研讨会预告

中国软件行业协会  博客中国

【前 言】

    今年年初，美国英特尔公司向深圳市中级人民法院起诉深圳市东进通讯技术股份有限公司侵犯其软件著作权。该案的争议焦点在于，东进公司为了实现软件兼容性而使用英特尔公司软件中的接口规范（即其头文件的内容）的行为，是否构成对英特尔公司软件著作权的侵犯。据了解，这是国内乃至国际上首例以头文件及与此相关的软件兼容性问题为诉讼对象的软件侵权案。

 

头文件是计算机C语言编程中普遍用到的一类文件，其主要被用来统一存放软件开发过程中需要用到的相关接口规范。头文件与C语言程序的兼容性息息相关。开发C语言程序时，为了与已有的C语言程序保持兼容性，就必须与已有软件中的相关接口规范保持一致。因此，为了实现兼容而使用已有软件中的接口规范来开发新软件的做法，在软件行业中具有相当的普遍性。

 

从鼓励创新、鼓励竞争的角度出发，软件行业普遍认为应当把头文件中的接口规范排除在软件著作权的保护范围之外。而且从美国目前的判例来看，因软件兼容性要求所决定的程序内容也是被排除在著作权保护范围之外的。英特尔公司在诉东进公司侵权一案中，主张接口规范属于其软件著作权的保护对象，并要求法院禁止东进公司利用这些接口规范来开发出可以与英特尔公司的软件实现兼容互换的竞争性软件产品，这足以引起整个软件行业的重视和关注。

 

软件接口规范是否属于软件著作权保护对象的问题，以及可否自由利用他人软件中的接口规范来开发兼容性软件的问题，明显会对我国软件行业的整体利益和长远发展产生深刻影响。有鉴于此，中国软件行业协会决定以此为契机，召开一个小规模的“头文件、软件兼容性与版权保护”研讨会，邀请有关专家从技术和法律两个角度共同探讨软件行业发展中面临的下列普遍性问题，以形成指导性意见，规范全行业的发展：

 

1、头文件作为C语言编程中特有的一种专门用来存放软件接口规范的文件，是否构成一项独立作品，能否主张独立的著作权？

2、包含有头文件的软件开发工具包本身的著作权能否延伸保护到其头文件中的接口规范？

3、在先进入市场的软件商可否依据著作权禁止他人利用其软件中的接口规范来开发与其软件兼容的竞争性软件？

4、因软件兼容性要求所决定的程序内容应否被排除在著作权保护范围之外？

5、如何协调保护软件著作权与允许软件兼容之间的关系？

 

3、在先进入市场的软件商可否依据著作权禁止他人利用其软件中的接口规范来开发与其软件兼容的竞争性软件？

4、因软件兼容性要求所决定的程序内容应否被排除在著作权保护范围之外？

5、如何协调保护软件著作权与允许软件兼容之间的关系？

 

【主办单位】 中国软件行业协会

【网站直播】 博客中国

【会议时间】 2005 年 5 月 13 日 （星期五） 下午 2 ：00

【会议地点】 北京友谊宾馆怡宾楼二楼 海淀区中关村南大街一号

【会议主题】 头文件、软件兼容性与版权保护

【与会专家】

           邹  忭   中国软件保护联盟秘书长

           李  维   中国软件登记中心主任

           许  超   国家版权局版权司副司长

           林广海   广东省高院知识产权庭副庭长

           杨建成   广州市中院知识产权庭庭长

           金茂忠   北航计算机学院

           唐广梁   中国社科院知识产权研究中心

           程永顺   北京高级人民法院知识产权厅原副庭长

【 联系方式 】

           联系人：许成春

           电  话：13671272690

【专家简介 】

 

     邹  忭

    中国软件保护联盟秘书长、中国软件行业协会常务理事、中国法学会知识产权研究会常务理事、中国知识产权研究会理事、中国版权协会理事兼副秘书长，北京、上海等法院系统知识产权咨询专家等。
　　长期从事信息产业政策和知识产权法律研究工作，曾参与1991年《计算机软件保护条例》起草，2000年至2001年《著作权法》、《计算机软件保护条例》修改，我国《集成电路布图设计保护条例》的起草工作。参与国务院《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》的前期调研起草以及该政策配套文件《软件产品管理办法》《软件企业认定标准及管理办法(试行)》的起草等。

    许超

    国家版权局版权司副司长。参与了我国《著作权法》、《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权条约的规定》的起草和修订工作，1988年任法律处副处长，1992年任法律处处长，1997年任版权司副司长，中国人民大学法学院兼职副教授，天津知识产权进修学院教授，北京市、上海市、福建省、江苏省高级人民法院知识产权咨询专家。

    唐广良

    中国社会科学院知识产权中心秘书长、研究员，中国法学会知识产权法研究会副秘书长。涉足知识产权领域10几年来，出版了一系列知识产权方面的学术专著、论文及译著，成果总字数已超过300万。自1999年起接替郑成思教授，担任《知识产权研究》的主编，并自《知识产权文丛》创办时起任该出版物的执行编辑，同时还是《知识产权办案参考》的主要策划人之一。这些出版物在中国的学术界、司法界、律师界都有广泛的影响。

    李维

    现任中国软件登记中心主任。长期从事计算机软件著作权登记工作，从事计算机软件著作权保护的研究，多次参与版权司法鉴定。

    金茂忠

    北京航空航天大学计算机学院博士生导师，是软件工程、软件开发技术与开发环境研究方向的学术带头人，担任中国软件行业协会常务理事。

    程永顺

    北京市高级人民法院知识产权审判庭原副庭长。
    自1985年年3月开始从事知识产权审判工作，是我国最早从事知识产权审判的法官之一。他同时兼任国家法官学院、中国人民大学法学院副教授，中国知识产权研究会、中华商标协会常务理事，商标评审委员会咨询顾问等职务，编著有《技术合同法律手册》、《专利诉讼》、《工业产权难点热点研究》、《知识产权诉讼教程》、《域名与知识产权》等著作，公开发表过一批知识产权学术论文及案例分析文章，在国内知识产权领域享有很高的知名度。
    2003年的英国《知识产权管理》杂志评出世界最有影响的50位知识产权人物，北京市高级人民法院民三庭（知识产权庭）副庭长、高级法官程永顺名列其中。他是入选的5位法官中惟一的中国法官。
　　 《知识产权管理》杂志在介绍程永顺法官的事迹时指出，“在中国，知识产权诉讼的可信度越来越高了，这要感谢一些有独立办案头脑的法官们的努力。程永顺法官就是这些先驱者中最著名的一位。
2001年底，他主持审理了最早的6件域名案件，对外国企业标识的声望作出了认可。他主持审理的一些案件，成为促使中国知识产权司法保护与国际接轨的标志。”

    林广海

    广东省高级人民法院知识产权审判庭副庭长。
 
    杨建成

    广州市中级人民法院知识产权审判庭庭长。

英特尔起诉东进，这肯定是有自己的战略意义的。不管我们说英特尔是为了维护自己的市场垄断地位也好，还是真的就很看重自己在华的知识产权保护，这场官司对英特尔的意义，总体来说肯定不如英特尔在中关村的大街小巷挂满了intel inside的标志要强。况且除了计算芯片之外，英特尔实在没理由大张旗鼓地跑到中国来搞事。他怎么也要维持自己的那种大公司的风度。可惜他在东进事件上做得有点紧张，让东进倒是看到了机会。

这个机会，就是东进反诉英特尔。理由很简单，不是你英特尔可以告我侵权么，那我也可以告你不正当竞争，妨碍了技术进步和发展。东进的起诉理由可以归结为如下几个字“非法垄断技术、妨碍技术进步”，这其实也是英特尔希望通过起诉或许能够达到的目的——我就要搞垄断。北京市中级人民法院已经在4月1日正式受理了北京东进对英特尔提出的诉讼。

英特尔起诉东进以及东进反诉英特尔，也已经有很多专家提出了很多中肯的评论。其中很多对英特尔并无恶意，但对英特尔的起诉深层战略，大家都有了不同程度的担心。这除了是知识产权以及中美企业对抗的一个绝佳案例，在其他很多方面都有可借鉴的地方。东进反诉英特尔这一案例，其社会意义这里不必多说，只想就我所能理解的，谈谈其技术意义。粗略地想了想，想到如下十大技术意义。

1. 对陷阱取证的反击：

东进实际上已经明确了intel起诉自己的做法采用的是“陷阱取证”。一般来讲民事诉讼中陷阱取证有失公平，也有失诚信。所以如何对陷阱取证进行反击，是在这类诉讼中必须注意加强的一项技术。如果别人做错了你不指出别人不对的地方，那就只能被动挨打了。

2. 技术标准和公共知识产权的认定：

东进和英特尔之争，实际上是一个比较典型的知识产权保护在中国畸形发展特色的体现。为了市场需求，企业的知识产权保护策略不断调整，到最后几乎让中国企业无处创新，无处藏身的地步。东进反诉英特尔，实际上折射出英特尔行为的越界。在知识产权保护过度的国度，英特尔希望得到更多的保护，甚至不希望出现任何一个竞争对手。这显然是不对的。因此，对技术标准和公共知识产权的认定，也是未来对待知识产权问题时首先必须考虑清楚的。

3. 市场竞争策略的实施：

打官司的目的还是为了市场竞争。有人要打压你，你就必须反抗，并加以钳制。东进和英特尔在各自的领域都希望对方不要存在，那就要考虑，如何通过合理地细分市场尽量避免正面冲突。如果不可避免地出现冲突，如何化解是一个大问题。如果中国企业总是掉入跨国公司的市场陷阱中，那就要反思我们的市场策略是否成功。华为从国外突围的办法，其实对思科是一种钳制，其市场策略值得很多中国企业借鉴。

4. 宣传攻势的另类选择：

官司有时候也可以成为一种主动宣传攻势。好多企业怕打官司，但也有一些企业喜欢打官司。国内外这类企业很多，口水仗横飞，目的是选择一种最佳的宣传攻势。比如一些企业总是由老总出面得罪竞争对手，民众熟悉了他的形式风格，也就认识了他的产品。比如Oracle的埃里森，比如微软和美国政府，欧盟官司等。一方面官司似乎对企业来讲是污点，但一方面商业官司确实给了企业宣传的另类选择。如何平衡，是一门技巧。

5. 对等原则的合理利用：

并非只有大企业才有诉小企业的权利，小企业一样可以采用法律武器，对抗大企业的蛮横。比如东进，是一家小公司，它有理由反诉英特尔，其实也是合理利用对等原则的体现。小企业并不一定要做一个怨妇而不作为，小企业一样可以拿起武器维护自己的利益。只要方法得当，技巧运用合理，可能能得到不错的效果。

6. 跨国诉讼的技巧和技术：

我们的很多企业总是在内斗，到了跨国诉讼，往往因为经验不足而输掉官司。类似的长虹被骗几十亿，其实也是我们不得不面对跨国诉讼面前经验不足的体现。

7. 熟练掌握判例的借鉴意义：

要学会借鉴法律判例。比如思科和华为的官司，我们国内很多企业在未来的发展过程中不可避免地要遇到。这时候对判例的借鉴就变得尤为重要。

8. 知识产权官司的技巧：

知识产权官司和其他官司还不一样，对中美双方知识产权政策的区别对待，是正确处理这类官司所必须掌握的一个前提。双方的共识与否，在于双方对政策的认同和容忍度到底有多高。

9. 持久战和媒体宣传战技巧与策略：

不管是合作还是最后反映到法庭上的诉讼，两个公司的竞争与合作不可避免地会出现矛盾。很多在桌面上进行谈判且开了香槟互相庆贺的中外企业双方，到了桌子下还可能互相骂娘呢，何况已经打到台面上的两家企业。所以在诉讼过程中，持久战有时候是不得不使用的一种策略。有时候一方有钱有市场，他不怕持久战，拖得越长，对他越有利，对竞争对手越不利。所以这时候有一方就必须认清持久战是否对自己有利了。如果一定要搞持久战，而且持久战和媒体宣传策略结合起来，可能会很好地对自己进行了宣传。就跟美国总统竞选一样，互相指着对方的鼻子骂，挖别人的弱点，其吵架的长久和媒体宣传的不遗余力，都值得企业进行学习。这种策略，一般企业都应该提前做好心理承受力准备。一旦不利因素增多，要敢于撤退甚至认错，这样还不至于太晚不好收拾残局。

10. 调整产业方向的技巧：

如果实在不行，只有调整产业方向了。这是企业做好还是做坏的一个关键点。为什么很多企业最后做失败了呢？我觉得除了我们常说的人才，市场机会以及竞争对手外，没有及时调整产业方向也是一个重要原因。我们要求坚持，但有时候太过坚持，就会略显迂腐。调整方向实际上是一种技术，而非战略。比如IBM 出售了自己的PC部门，就是一种纯粹的技术，或者说技巧了。只要认定它自己的PC市场上无法做到稳定的发挥，而竞争对后Dell和HP等又可以做到进退自如，自己掉转车头似乎是最应该选择的办法。在很多跨国企业诉讼案例中，大型垄断公司诉讼的目的，就是希望小公司知难而退，选择离开那个市场。当然我不觉得东进也要走这条路，我是说遇到类似事件，如果企业无以承受企业发展的艰难，根据现有资源，及时调整方向，可能会收到不一般的效果。

Keenkang
2005年4月18日星期一

    周厚健一向很低调，喜欢只做不说，作为一家大企业的掌门人，包括他的下属在内的一些人对这种做法也不完全认同，“有很多人批评我这一点。”2月22日黄昏，刚刚从一个重要会议上回到青岛总部23层办公室的周厚健在接受专程从北京来青岛采访的中国经济时报记者说。但是在需要开口讲话的时候，他的话又像开闸的水流沿着既定的“渠道”连绵不绝。

　　比如这次采访，在西门子抢注海信的英文商标HiSense后，又把海信推到德国科隆法庭的被告席上后，周厚健打破沉默，接受中国经济时报独家专访，把自己对西门子与海信争夺HiSense商标这段公案的看法和盘托出。这是海信与西门子5年商标谈判于去年10月破裂后，周厚健第一次接受传媒的正面采访。

　　不能姑息强盗逻辑

　　中国经济时报：从去年9月份以来，随着海信与西门子争夺HiSense商标事件逐渐浮出水面后，西门子抢注其他6家中国企业商标的行为也日益为社会所关注。作为当事人，您对这件事情有什么样的想法？

　　周厚健：对于中国企业商标被国外企业抢注的事件，我总的感觉是，不能对强盗低三下四。

　　至于海信与西门子的事情，我觉得首先是要澄清的问题是，西门子到底错了没有？我们知道，国际上对于驰名商标有巴黎公约和马德里协定的明确规定，在一国获得驰名商标称号，在它们的所有成员国中无须注册即可享受同样的保护。中国和德国都是巴黎公约的成员国，中国的驰名商标在德国也一样应该保护。海信商标在1999年时已在中国获得驰名商标称号，即便我不注册也应该受到保护，而且这也给你减少麻烦。什么意思呢？就像我家里的门，装了防盗门是为了防贼，即使没有装，也不是说你就可以进来，也决不能说你强行进到我家的行为是对的。就西门子抢注海信等7家中国商标一事来说，一种强盗心理或者说强盗逻辑非常明显。对于这样的行为海信决不姑息。除了坚决应诉西门子的官司，在适当时候我们也会利用法律手段以其人之道还治其人之身。

　　中国商标接连被国外企业抢注，反映出国外的跨国公司对中国企业往外走抱着一种恶意的态度。我们不怕竞争，但需要正当竞争。但是西门子用抢注中国企业商标的手段而且用恶人先告状这种行为显然是不正当竞争，肯定不能得到法律的支持。而且这种卑劣的行为，一而再再而三地发生在西门子这样一些国际知名的跨国公司身上，简直令人难以置信。这样品质的企业使人很难相信它对消费者提供的产品质量也是可信的。

　　我很难想象一个没有品质的企业它的产品会真正对消费者负责，能真正对社会负责。我想做企业和做人是一样的，一个人没有品德，他不会得到朋友及别人的信任。一个企业这么没有信用、没有品德的话，那它在中国市场上、在世界市场上是不会长久的。

　　中国经济时报：从一个企业的角度看，您有这样的认识，如果从国家的层面，您又是如何看的？

　　周厚健：我一直认为，企业的利益就是国家的得益。比如说，现在我认为中国企业往外走，既是企业自身发展的需要，实际上它也是一个国家的需要。如果这些企业的利益受到损害，那么实际上就是国家的利益在受损害。

　　一个国家的经济，应该看它有多少世界名牌。这跟一个国家的经济实力情况绝对是正比。我们可以看到在世界一流企业当中，美国的数量是最多的，其次是日本，再次是德国。实际上这和世界各国的经济实力排序是完全吻合的。既然企业往国外走这是国家的事，是民族的事，在企业利益受到侵害时希望能够得到社会的支持，能够得到政府的支持，能够得到百姓的支持。我相信这种力量就是我们回应那些无赖公司最好的回音、最有力的回音。而且这也是从根本上能够保证中国企业往外走的条件。

　　呼吁国家对中外企业一视同仁

　　中国经济时报：作为全国人大代表，不知道您在即将召开的全国两会上会不会就中国企业走出去的相关问题，比如就如何能够减少国外各种各样的贸易壁垒这个问题做些呼吁？

　　周厚健：实际上我是准备在今年两会上要探讨这个话题的。目前有这样一种不好的倾向，好像大家看到的和听到的大多数情况是中国企业不怎么尊重外国企业的知识产权，但是我们同时也看到了外国企业不重视中国企业知识产权的情况，而且还不是个别企业的一两次行为。这就说明国外企业也在采取一些不法的手段来侵犯中国企业的知识产权。从媒体的宣传，从百姓的认识，到政府制定的有关法规都应该充分看到，中国企业知识产权受到越来越多的外国企业侵犯的可能性和几率越来越大。如果说中国企业不尊重外企知识产权这种一边倒的情况是现实情况的话，那么它所反映的是过去的情况，而不是现在的现实。

　　中国经济时报：具体来讲，您要做的工作是什么？

　　周厚健：我主要想呼吁一下，看能不能从立法角度对外企在华的相关待遇做一些调整。

　　确实，中国在过去对外企是给予超国民待遇的。这有一定的合理性。但到了今天如果外企与中资企业不是同一个国民待遇的话，可能会大大打击中国企业的发展，而且会致使中国大量的资源流向那些对中国贡献并不大的企业。

　　我觉得随着国情、企业等条件的变化，我们的政策、法律法规实际上也应该相应调整。

　　把知识产权当作一个企业最大的资产来保护

　　中国经济时报：通过西门子抢注7家中国企业商标的事件，您认为对中国要走出去的企业有些什么样的经验与教训？

　　周厚健：要把知识产权当作一个企业最大的资产来保护，这就是对所有要走出去的企业的一个最大提醒。我认为一个企业要是不想成为空中楼阁的话就一定要有自己的知识产权。就拿海信来讲，在这方面多少年来投入一直很大，海信产品目前在中国市场、在海外市场上的态势都不错，都是因为这一点。实际上对一个企业来讲，营销业务很重要，它是充分条件。但要在市场上立得住的前提条件是产品要好，而产品好需要你的技术水平来支撑。老百姓购买你的东西，首先不是购买你的营销水平而是产品水平。

　　从具体技术方面来讲，现在我们的高清电视出现了自己的处理芯片，这对海信的发展有很重要的意义，可以说是划时代的。因为海信以前在整机设计上做了不少工作，但在芯片方面海信并不拥有自己的技术。实际上不仅海信，中国每年6000多万台彩电，在此之前没有一片是中国的芯片。我们开发核心芯片已4年多了，现在各种实验已经完成了，从实验情况来看我们还是相当满意。如果这次我们最终能成功的话，中国彩电没有自己芯片的历史就从此结束了。这对国家来讲、对民族工业水平的提升和信心提高都将产生巨大的影响。就好像刘翔的110米栏拿了世界冠军，破了世界纪录，它的意思决不是这个项目上的意义，而是他给东方人信心，短跑这个项目决不是西方人和黑人的专利。

　　中国经济时报：技术上创新的确意义重大，如果更多的中国企业都能有自己的核心技术，那么在全球市场的竞争中会处于更有利的地位。

　　周厚健：有很多中国企业都想做到这一点，国家对此也很重视。去年温家宝总理来视察时看了我们的芯片技术后很兴奋，他叮嘱我们，如果实验成功了一定给他写封信，他会很高兴。

　　中国人在技术上并不比别人差。我们的3G手机在测试通过之前不久还有老外说，中国根本开发不出来3G手机。实际上中国有很多企业是看得比较明白的，是能够耐得住寂寞全力进行技术创新的。中国现在想进行结构调整，关键是要靠技术。科学发展观的基础是什么？其核心也是技术。如果说你想提高企业生产水平没有技术你能搞吗？你也只能搞资源开发，或者搞那些高能耗的项目。

Intel诉东进侵权案法律评析（二）

东进进行软件兼容性开发侵权吗？

杨华权

    Intel在诉状中称：为使用户在Intel产品或包含了Intel相关产品的用户产品上进行其应用软件的开发和运行，Intel将头文件以源代码形式提供给用户，但用户必须不加改变地遵循和使用INTEL头文件的主要内容和必须完全接受和同意其有关下载和使用SR5.1.1软件的许可协议（”许可协议”）之后，下载始能开始和完成，用户才能进行自己的应用软件开发。[2]许可协议规定关于许可的条款如下：“Subject to the terms and conditions of this Agreement, Intel grants to You a non-exclusive, non-assignable, non-transferable, fully-paid up copyright license to copy the Software and distribute the Software, solely in executable form, with Your products that incorporate the IntelÒ hardware product for which Intel has written the Software。”[3]为此，Intel要求法院确认东进未经许可，使用其头文件作为NADK 的软件开发环境，开发出直接复制Intel头文件内容并与原告的API完全兼容的动态链接库文件及驱动程序，侵犯了其著作权。

    Intel的上述诉讼请求直接反映的问题是：未经许可，东进利用Intel头文件作为其NADK软件的开发环境进行软件兼容性开发侵权吗？

    我们先要弄清什么是兼容。

    通俗来讲，兼容是指计算机的各种硬件之间、软件之间或是软硬件之间的相互配合的程度。在软件之间，兼容大致可分为应用兼容和开发兼容。

    应用兼容一般指应用系统的用户界面保持一致、数据文件格式可以互相转换或通用。这主要是出于尊重用户的使用习惯和降低用户的学习和转移成本的考虑，同时也方便不同用户及应用系统间的信息交流与共享。[4]

    开发兼容一般指在进行应用系统软件的二次开发时，对软件的二次开发接口保持一致或兼容。这种兼容体现在对接口函数的定义保持一致上，也就是新版本系统软件或其它厂商的应用系统软件的开发接口函数的名称、函数参数类型定义及参数顺序以及函数的返回值类型等与老系统或其它厂商的保持一致。在这里一般新系统的接口函数参数个数可能会超过老版本系统或其它厂商系统的接口函数的参数个数，这样可以使新系统能够在保持向下兼容（新旧版本间的兼容）或横向兼容（不同厂商产品间的兼容或不同系统间的兼容）的同时能够提供增强功能或新功能。这种保持系统兼容的做法在使用各类软件开发工具开发的系统中都得到了普遍使用。[5]东进出于兼容Intel的SR5.1.1软件而开发NADK则属于此类。当年Novell为了与微软抗衡，推出了DR DOS，完全兼容和MS DOS的常见命令和参数，而且扩展了一些新的命令和参数。

    根据东进的描述，东进编写了一套Intel Dialogic 产品函数名称对照表的映射接口，用户应用程序中引用的Intel Dialogic函数名称自动翻译成东进产品对应内部功能，可以不用修改原来的应用程序源代码中的任何内容选择在东进产品或Intel Dialogic产品上运行。在软件开发领域，由应用兼容而因致的争议比较少。而开发兼容则与此不同，由于可能涉及较多的系统程序代码层面的问题，开发兼容容易引起纠纷。

    在处理软件兼容问题上，美国法院把兼容性要求作为一种“外部因素”限制因素，对因此而产生的表达的相似不作为侵权论处。外部因素包括硬件限制、功用性、产业标准和用户要求、兼容性要求等等。美国法院认为计算机软件的开发过程与一般文字作品不同,它是一个实用性很强的作品,其必然受到诸多因素的限制。如果将由于这些限制因素而造成的表现相似也视为侵权,显然也是不合理的。法院在Altai案中提出,与其他程序共同运行的兼容性要求作为“外在考虑”因素,将限制程序员编写程序时的自由选择,从而限制了计算机程序中受保护的表现的范围。在第二巡回法院审理的GatesRubber案中,也提出软件兼容性要求所决定的程序部分应予以排除、过滤。近年来美国法院在处理“外观与感受”案例时有一点是趋同的,即一些标准用户接口成分不受保护。[6]这值得我们借鉴。

    对未经许可进行兼容性软件开发的行为性质，我国法律对此并没有明文规定。与此最相关的规定有《计算机软件保护条例》（以下称《条例》）第六条、第二十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第二十一条。根据《条例》第六条规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，东进在开发过程中所引用的函数名称本身当然不应受到保护，但是开发者利用函数名称所编写的程序则可能是受版权保护的作品，函数名称和由函数构成的程序不是一回事（关于头文件的性质在第一篇评论中已经详细论述）。也有人认为东进兼容开发的NADK软件是由于可供选用的表达方式有限而与Intel的软件相似，应适用《条例》第二十九条的规定，东进不构成对Intel著作权的侵犯。但是，在本案中，难以证明使用于电话语音处理板卡的应用软件的表达方式有限。《解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。” 有人认为上述规定应该适用于东进的兼容开发行为，这种意见也值得商榷。东进的兼容开发行为不属于商业使用INTEL的SR5.1.1软件。根据东进的描述，东进并未复制INTEL的头文件，东进仅仅参考和引用了其函数名称本身，但函数名称所指的软件实体及其控制功能的实现方法与INTEL是完全不同的，因此不能就此认定东进商业使用了INTEL的软件。但是，也不能因为Intel Dialogic产品曾经在市场上占有绝对的垄断地位，其有关的函数命名规则已变成为该行业的事实标准，就认定东进的行为构成合理使用。

    应如何认定兼容开发行为？我们认为应从以下角度考虑：

    1．应用程序中引用Intel的函数名称是广大用户要求，符合公共利益。知识产权是私权，但私权的行使不得以损害社会公共利益为代价，这也是私权行使必须遵循的原则之一。Dialogic曾经是全球最大的电话语音处理板卡制造商，其产品的市场占有率高达8成以上，占有绝对的垄断地位，是该领域的技术和市场领导者，但其后因各种原因，其竞争能力持续下降，1999年到2003年几乎没有成功地推出新产品。用户面临两难的选择：要么继续使用已有应用程序，但也必须使用Intel Dialogic的语音卡产品，而其昂贵价格，低下的性能将导致整个系统缺技术性能和造价乏竞争力；要么选择市场上高性价比的竞争产品以提升整个系统的竞争力，但这样原有应用程序必须全部重写。用户相信他们完全有权利、同时也强烈要求在保护原有投资的前提下，能够自由选择有竞争力的不同厂家的产品。为方便客户和照顾公共利益，竞争产商必须要解决兼容问题，使用户可以不再重新开发就能使用高性价比的竞争产品。[7]东进公司的做法符合公共利益，符合公平竞争原则，并非Intel诉称的不正当竞争。

    2．应用程序中由于符合产业标准而出现的相似部分应排除于版权保护之外。Intel的技术和产品由于先入为主已经变为一种事实标准。通讯行业标准的基本要求应该是互联互通，技术和产品之间的兼容是必然的要求，后入者进入该领域必定要考虑到用户交流的便利和已有的标准。要注意的是，开放源代码不等于允许进行开发和运行兼容软件，在这里界定一种产业标准很关键。在本案中确定Intel的标准是事实标准对案件审理有重要的影响。当一种技术或产品已经是或事实上是一种产业标准，产业的发展需要也要求权利人或竞争的产商提供相关的兼容技术和产品，不管权利人是否同意。美国法院在Apple诉Microsoft案中指出：“用户接口的功能元素或它们在产品中同类的编排的相似性并不暗含非法复制,但是标准化却跨越了竞争产品的功能性考虑”。“过度地扩大版权保护可能产生反作用,不利于固定的兼容标准的利用。”该法院又提出:“一些视觉显示和作品的功能目标紧密相关,都形成了标准,如果计算机程序的‘市场因素在决定顺序和组织时起了重要的作用’,那么这些模式可能会成为思想概念,而不为任何个人所用。”[8]

    3．权利人限制软件兼容开发的行为可能构成著作权的滥用。依照《民法通则》和《著作权法》，著作权人行使著作权时，必须依照法律规定行使，不得滥用权利。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第八条也规定只要符合该协定的规定，各成员国在必要时可以采取适当措施来防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不正当地限制贸易或严重影响国际技术转让的做法。构成知识产权滥用的行为主要有两种：一种是指权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形；[9]另一种是权利人在行使其权利时的行使方式不当，损害他人利益和社会公共利益的情形。对于前者，知识产权人超出法定范围行使权利属于越权行为，超出的内容不能受到法律保护，这由知识产权法本身即可解决。对于后者，因为知识产权本身是一种合法垄断权，权利人只有依法定方式行使权利，法律才会维护其垄断地位，若权利人行为方式违法而谋求垄断、限制竞争，则应受反垄断法的调整，[10]这在下一篇评论中将着重阐述。著作权作为知识产权的一种，上述分析同样适用。对超出法律所允许的范围造成的著作权滥用，不给予著作权人以法律保护。“滥用”的禁止不是要把著作权视为无效，而是要纠正“滥用“的状态，使该著作权滥用是一项针对侵犯著作权的有效抗辩，据此使著作权具有不能强制执行的效力。[11]此时，如果承认权利滥用者的损害赔偿请求，实质是给予了权利者不当的利益，而给予使用者不当的非利益，这有违公平原则。另一方面，违反法律所允许的范围行使“权利”的行为应属无效，如在此时还放任权利滥用者主张他人的行为无效，试图阻止相信其有效性的人们的权利主张，这显然违反诚信原则。[12] 《计算机软件保护条例》第八条规定软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应当由软件著作权人享有的其他权利。在本案中，Intel是否存在超出法律所允许的范围而滥用权利的情形？更具体地说，Intel是否有权禁止东进进行兼容开发行为？由于我们没有获取本案的证据，在此不敢妄加评判，最重要的是要对Intel的许可协议详加研读，并结合其他证据来认定。如果能认定其滥用著作权，则是东进有效的抗辩。

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    [1]杨华权，现为北京市柴傅律师事务所合伙人、律师，毕业于北京大学法院院，获硕士学位，擅长处理知识产权和影视娱乐业法律事务。联系方式：yanghuaquan@263.net.

    [2]《英特尔诉东进技术起诉状》，http://tech.blogchina.com/158/2005-01-23/28135.html。

    [3] Intel Corporation：《INTEL SOFTWARE LICENSE AGREEMENT》， http://membersresource.Intel.com/search/ddl/download/DDLAgreement.asp?Genre_Download%20–%20System%20Release@@PKey_Windows%20NT%20Any%20Version@@SKey_WinNT%20SR%20v.%205.1.1%20for%20Intel@@OrderBy_Ascending@@SortBy_Title。

    [4] 王楠：《软件接口兼容性与软件著作权纠纷》，尚未发表，但许可本人在本文中使用，在此衷心感谢王楠先生对本文的大力支持。

    [5] 王楠：《软件接口兼容性与软件著作权纠纷》。

    [6]邹忭：《从当前软件判例法的发展看软件开发中的版权问题》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=29。

    [7]《深圳市东进通讯技术股份有限公司与INTEL DIALOGIC的语音卡产品兼容情况说明》，见互联网实验室《2005中外知识产权第一战——Intel诉东进公司计算机软件著作权侵权案专家研讨会资料》。

    [8]邹忭：《从当前软件判例法的发展看软件开发中的版权问题》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=29。

    [9]王先林《知识产权滥用及其法律规制》，载《法学》2004年第4期]。

    [10]杨明：《知识产权与反不正当竞争中的利益衡量》（上），http://www.iprcn.com/view.asp?idname=158。

    [11][美]Jay Dratler,Jr ：《知识产权许可》（上），王春燕等译，清华大学出版社2003年4月第1版，第475－476页。

    [12]林晓：《滥用知识产权：当前MTV卡拉OK作品放映权滥用的倾向》，http://www.blogchina.com/new/display/28058.html。

美国是当今世界上经济、科技势力最强大的国家，也是执行技术出口管制最严格的国家。美国在其国内法和国际组织的基础上建立了一套严密的技术出口管制制度，成立了一套专门的组织机构对本国技术的出口和国际技术出口事务进行监督，并经常运用技术出口限制作为制裁其它国家的工具。

一、美国技术出口管制的法律框架

美国的出口管制制度的主要法律基础为国会通过的《出口管理法案》（EAA，Export Administration Act）和美国商务部根据法案制订的《出口管理条例》（EAR, Export Administration Regulations）。此外，美国还有一系列与武器及其技术出口管制相关的法律，包括美国1976年制订的《武器出口控制法》（AECA，Arms Export Control Act）和1954年制订的《原子能法案》（AEA，Atomic Energy Act）。《武器出口控制法》主要针对可能导致他国军力增长、进而影响国际均势、有害于美国安全的军用物资、装备和技术的出口进行管制；《原子能法案》主要管制有关核物资与技术的出口。除上述三项法源依据之外，美国政府还会视国际政治、经济环境的变动而制订新的法案作为技术出口管制的法律依据。如1976年，美国为了应付紧急情况的需要，保障国家安全，由国会制订了《国际危机经济权力法案》（IEEPA，International Emergency Economic Power Act of 1976），该法案授权总统在美国面临危急情况下或受到非常威胁时，实施出口管制或贸易禁运等措施的权力。

EAA是美国技术出口管制的主要法律，这一法律产生于1949年。当时的美国为了应对冷战的需要，由国会将1940年7月2日通过的第703号公法的出口管制程序法条化，形成美国第一部出口管制法－－《1949年出口控制法》（Export Control Act of 1949）。这一法律的时效为20年，到了1969年，由于国际政治、经济形势发生了很大的缓和，美国的出口管制基调发生了一些变化，国会通过的新出口管制法的名称也出现了变化，用“管理”（administration）取代“管制”（Control），形成了《1969年出口管理法》（Export administration Act of 1969）。新法案较旧法案宽松，第一次提出要扩大与东欧的贸易往来。1979年，美国再次对出口管理法进行修改，形成《1979年出口管理法》，进一步简化出口许可程序，加强了国会对出口管制的监督作用。此后，美国国会分别于1983、1985、1988年三次对出口管制法进行修订，特别是1988年通过的《1988年综合贸易法案》中的《美国出口管理法1988年修正案》重点提出放宽出口管制的范围、规模和领域，美国商务部也于此时制订《出口管理条例》，规范这一领域的管理。此后，美国一直没对这一法律进行修改。1994年这一法案到期之后，美国出于国家安全的需要，采取由美国总统授权和国会通过临时法案的方式，继续延长这一法律的时效，日前美国仍然采用此法。

进入新世纪之后，特别是在“911”之后，美国的国家安全面临更为严峻的形势，美国国内各界一直在积极推动通过新的出口管理法，2001年，美国国会曾经对于新的出口管制法案进行讨论，但由于国会内部对出口管制的意见分歧太大，没有形成共识。目前，美国商务部和国会合作正在就这一问题进行研究，估计近期内有望通过新的法案。

二、美国技术出口管制的原则

美国的《1988年出口管理法修正案》第三章的“政策声明”是明确指出美国出口管制政策遵循以下三条基本原则：

（1）国家安全原则。即限制会加强其他国家或国家集团的军事潜力的货物或技术出口，并且这种出口证明对美国安全有不利影响。在其他出口法规中美国也公开声称确保国家安全是首要的。除确保美国的国家安全之外，经济安全也日益成为美国技术出口管制关注的重点领域，美国希望通过技术出口管制，保持本国的经济健康和产业具有竞争力；

（2）对外政策原则。即为进一步加强美国对外政策或履行所宣布的国际义务而必须限制的货物与技术出口。如对古巴、北朝鲜、柬埔寨和越南的出口禁运，对利比亚实行特别出口管制。禁止出口和再出口那些国家安全、防止核扩散及犯罪管制原因而被管制的来源于美国的商品及军事或治安用途相关的资料等等。

（3）短缺供应与抑制通货膨胀原则。本部分主要是对货物的管制，与技术出口管制的关系不大。

三、美国实施技术出口管制的主要领域

美国的出口管制清单按用途属性可分为三类：

（1）纯商用产品和技术清单；

（2）军民两用产品和技术清单；

（3）纯军事用途产品和技术清单。

纯军用品的管制清单内容比较单一，界限清楚，这里不做太多表述。军民两用品清单主要包括10个大类，分别为：

（1）核材料、设施与设备；

（2）材料、化学、微生物、生化毒素；

（3）材料处理技术；

（4）电子技术；

（5）计算机技术；

（6）通讯与信息安全技术；

（7）传感与激光技术；

（8）导航或航天技术

（9）海洋探测技术；

（10）推进系统、空间探测技术及相关设备。

根据美国商务部《出口管理条理》的规定，如果以上管制清单内的产品或技术出口都要事先向商务部申请出口许可证。在1977年以前，美出口管制仅限于美有管辖权的商品和技术出口。但在1977年国会修改《出口管理法》之后，出口管理扩大到所有由美国管辖下的人所出口的任何货物和技术。即行使域外管辖权，对美国公司在海外的子公司的产品或技术均实行出口监督与管理。

美国的《出口管理条例》对“技术”的定义是：任何可用于设计、生产、制造、利用或改进各类产品的专门知识，技术资料可以是有形的，如模型、图纸、操作说明等，也可以是无形的技术服务和技术交流等。《条例》对“技术出口”的规定是具有下列6个方面之一的活动。

（1）技术资料事实上运出或付出美国；

（2）在知道或者打算将资料运到或者发往国外而提供技术资料；

（3）在国外交出源于美国的技术资料；

（4）外国人亲自考察美国制造的设备、设施；

（5）在美国或者外国口头交换技术情报；

（6）将在美国获得的个人知识或者技术经验用于国外。

另外，《出口管理条例》还对美国技术的再出口进行严格规定。所谓技术再出口是指美国的技术资料已经由某一国运到或者传到第三国，或者知道或者打算将美国技术资料运到或传到第三国。

四、美国技术出口管制的执行机制

美国高科技出口管制的组织框架既完备又复杂。美国的民用技术和军民两用技术主要由商务部负责管制，军用技术则由国务院会同国防部进行管制。当技术出口涉及具体领域时，美国其它部门也会参与到管制决策中来。如核技术管制主要由“核管制委员会”（Unclear Regulation Commission）与能源部负责。另外，在出口管制的执行方面，美国的各部门、海外代表处、甚至国内情报部门（如CIA、FBI）也会参与进来，形成一个以商务部为主导的严密网络共同执行美国的出口管制政策。

商务部是《出口管理法》指定的出口管制部门，有权对民用技术和军民两用技术的出口进行终裁。商务部下设工业安全局（BIS，Bureau of Industry and Security，在2002年前这一部门名称为出口管理局，BXA，Bureau of Export Administration），专职处理一切出口管制业务。BIS的组织结构如图1，该机构的业务分为两部分，一部分负责具体的出口管理工作，另一部分负责出口管理的执法工作，分别由一名部长助理和一名部长助理帮办负责。前者下设贸易战略与外交政策控制、产业战略与经济安全、不扩散控制和条约履行、出口服务等4个办公室；后者下设出口执法、执行分析、反联合制裁等3个办公室，此外BIS还设有与国会沟通和处理公众事务的办公室、首席律师办公室、不扩散出口控制小组、国际合作办公室等机构。

 

在具体执法过程中，BIS与美国国防部等部门保持密切合作，特别是在军民两技术的出口审查方面，国防部有权对“由于国家安全目的而对向其出口进行管制的国家”的任何许可进行审查。美国国防部还直接参与军用技术的出口管制，虽然军用技术的出口直接由国务院颁发出口许可证，但国防部在军用技术的出口审查方面拥有很大的发言权，可以直接参与军用、军民两用技术出口的审查，并负责制订有关军用和军民两用技术出口的政策方针、管制清单和审议机制。

    杨华权，现为北京市柴傅律师事务所合伙人、律师，毕业于北京大学法院院，获硕士学位，擅长处理知识产权和影视娱乐业法律事务。

    2005年1月，深圳市东进通讯技术股份有限公司（以下简称“东进”）被美国Intel公司（以下简称Intel）以侵犯其软件著作权为由起诉至深圳市中级人民法院，索赔796万美元，据报道该案将于2005年3月23日开庭审理。
    面对起诉，东进高调回应：“东进根本不存在侵权行为，他们掉进了别人精心设置的‘知识产权纠纷陷阱’里。”Intel 起诉的“目的并非是要打赢官司，而是官司本身。因为只要将东进推到被告席上，英特尔就成功地阻挡住东进在美国市场上大举扩张的势头。”[i]
    而Intel对起诉的解释是“公司控告深圳东进通讯技术股份有限公司，可能是英特尔在中国提起的首例知识产权侵权诉讼。”“我们指控东进公司不适当的使用英特尔的版权软件”， “英特尔已将这起在中国的知识产权侵权案当成最紧要的事务。” Intel认为中国必须进一步加强知识产权保护制度。[ii]

    该案被媒体成为2005中外知识产权第一战。[iii]
    中国高科技企业遭受跨国巨头的起诉，这已经不是第一次，思科诉华为即是很好的例证。对东进被Intel诉侵权，我们并不感到奇怪。这是中国企业在全球化进程中必须遭遇的经历，也是难得的学习机会。面对起诉，首先需要做的是冷静分析，积极寻求应对措施。

    Intel起诉有法律依据吗？
    我们试图对Intel诉东进侵权案做一个较为详尽的分析。
    Intel的诉讼请求如下[iv]：
    “1．请求法院认定被告未经原告许可，复制、发行以及通过信息网络传播原告的软件Intel®Dialogic®System Release5.1.1版本（以下简称“SR5.1.1”）中的Header Files 即头文件(以下简称“Intel头文件＂)的行为构成了对原告著作权的侵权，并判令被告立即停止以任何方式进行的所有该等行为；
    2．请求法院认定被告的NADK软件（以下简称“NADK“）侵犯了原告对SR5.1.1的著作权；被告持有＼复制和利用原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分（Intel头文件）进行NADK的开发、调式，向NADK用户提供技术支持，以及其它与NADK经营相关的行为已经构成了对原告著作权的侵权；判令被告立即销毁其拥有的所有全部NADK软件并立刻停止无论是通过信息网络或其它渠道进行的对NADK软件的开发、生产、复制、发行、营销、分发及传播；
    3．请求法院认定被告教唆和帮助NADK用户未经用户许可或超过许可范围地下载及/或使用原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分（如INTEL头文件）已经构成了对原告著作权的侵权，并判令被告立即停止以任何方式进行的所有该等行为；
    4．请求法院判令被告在《计算机世界》、《中国计算机报》等媒体上向原告公开道歉、消除影响；
    5．请求法院判令被告赔偿原告796万美元（或相应人民币）的侵权损失；
    6．请求法院判令被告支付本案诉讼费及原告因本案支出的律师费、调查费、公证费、交通费及其它合理开支。”

    上述诉讼请求主要与以下问题相关：
1．复制头文件是否构成直接侵权；
2．软件著作权与软件兼容性问题；
3．软件间接侵权问题；
4．技术标准与知识产权问题。
    本系列法律评析着重分析以上问题。
    根据东进公司的陈述，他们自行研发的NADK软件中不包含有“Intel头文件”。[v]如果真是这样，Intel要求确认东进“复制、发行以及通过信息网络传播”其头文件的第一个诉讼请求就根本不成立。由于我们没有看到双方提交的证据，东进的NADK软件是否复制、发行和通过信息网络传播Intel的头文件，目前还无法确定。

    本文先讨论复制头文件是否构成直接侵权。
    一、什么是头文件
    在C语言家族程序中，头文件被大量使用。一般而言，每个C++/C程序通常由头文件（header files）和定义文件（definition files）组成。头文件作为一种包含功能函数、数据接口声明的载体文件，用于保存程序的声明（declaration），而定义文件用于保存程序的实现（implementation）。C++/C程序的头文件以“.h”为后缀。以下是假设名称为 graphics.h的头文件：[vi]
#ifndef GRAPHICS_H        （作用：防止graphics.h被重复引用）
#define GRAPHICS_H
#include….                  (作用：引用标准库的头文件)
…
#include…                   (作用：引用非标准库的头文件)
…
void Function1(…);           （作用：全局函数声明）
…
class Box                   （作用：类结构声明）
{
…
};
#endif
    从以上例子可以看出，头文件一般由三部分内容组成：（1）头文件开头处的版权和版本声明；（2）预处理块；（3）函数和类结构声明等。在头文件中，用ifndef/define/endif结构产生预处理块，用 #include 格式来引用库的头文件。头文件的这种结构，是利用C语言进行开发软件所通常具备的，属于公有知识。
    一般在一个应用开发体系中，功能的真正逻辑实现是以硬件层为基础，在驱动程序、功能层程序以及用户的应用程序中完成的。根据以上示例，可以发现头文件的主要作用在于调用库功能，对各个被调用函数给出一个描述，其本身不包含程序的逻辑实现代码，它只起描述性作用，告诉应用程序通过相应途径寻找相应功能函数的真正逻辑实现代码。[vii]用户程序只需要按照头文件中的接口声明来调用库功能，编译器会从库中提取相应的代码。头文件作用示意图如下：[viii]  

    12月21日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《司法解释》），将侵犯知识产权定罪的门槛降低到了前所未有的程度，以至于报纸上醒目的“复制光盘1000张判刑3年”之类标题吸引了众多读者的注意力。

修法过程值得关注

    《司法解释》中具体条款的是非曲直究竟如何，笔者不敢妄言，但此次知识产权修法的过程却值得关注。根据有关报道，此次知识产权修法是在美国、欧盟等发达国家贸易伙伴的一再要求下进行的，最高人民法院、最高人民检察院在起草制定《司法解释》的过程中也前所未有地广泛听取了海外及在华外资机构的意见，中国外商投资企业协会、欧盟委员会、商业软件联盟、中国商业软件联盟、美国电影协会、中国美国商会、美国信息产业机构……在《司法解释》起草过程中，最高人民法院、最高人民检察院听取过其意见的海外及在华外资机构名单相当长，以至于最高人民法院常务副院长曹建明直言：“《司法解释》的起草过程是一个广泛征求意见的过程，尤其是对有关国家和跨国企业的意见给予了充分的关注，这是以前起草司法解释时从未有过的。”
    无独有偶，在业界高度关注的直销立法过程中，不仅中国政府开放直销市场的承诺本身就是外资直销企业通过美国政府在中国“入世”谈判中施加压力得到的成果，在立法过程中，外资企业也极为活跃，一时间大有抢尽风头之势，以至于有媒体惊呼“直销立法本土失语”。在其他许多经济法规酝酿、修订过程中，人们也都能看到外资机构的身影。

修法过程中存在两对矛盾

    中国即将跃居世界第三贸易大国，又是全世界名列前茅的外商直接投资东道国，在华商业利益增长促使海外及在华外资机构日益关注中国有关法律制定、修改过程，力图推动中国制定符合他们利益的规则，知识产权修法和直销立法只不过是其中比较突出的案例而已。就海外及在华外资机构自身而言，这本来无可厚非，毕竟人人都有追求自身利益的合法权利；作为一个仍然处于“赶超”过程中的发展中国家，“赶超”过程使我们面临众多的新问题，也确实有必要吸取发达国家在这些领域实践的经验。但我们制定任何规则的终极目标是符合并增进中国的利益，为此，这种吸取海外经验的过程应当满足以下两条标准：所有利益相关者的意见都能得到充分的反映、所吸取的经验是全面完整的。根据上述两条标准衡量，我们可以看到在有关立法、修法过程中存在两对需要解决的矛盾：
    第一对矛盾是外资与内资的矛盾。一个市场的增长最终将使这个市场的多数参与者都分享到利益，在这个意义上，不同供应商之间存在共同的长期利益。但在短期、中期内，不同供应商之间往往是零和博弈，一个供应商所得就是另一个供应商所失；如果某项规则对一方有利而对另一方不利，受益方还将获得先入为主的优势；因此，不同供应商之间也存在矛盾，市场规则应当保证不同供应商之间进行公平的竞争。
    正因为如此，假如没有外部干预，任何自由竞争最终都将演变为垄断。在正就新产业、新领域立法的发展中国家，来自发达国家的外资机构经验相对丰富，其“国际惯例”的耀眼光芒又令其相对于东道国社会各界往往能够轻易占据心理优势，内资机构的经验积累则几近空白；因此，外资机构更容易掌握话语霸权，更有可能在貌似成熟、合理的建议中掺加损人利己的私货。在这种情况下，立法者要保证规则公正，就必须在立法过程中保证其他市场参与者的声音同样得到充分的反映。
    第二对矛盾是规则正反双方的矛盾。任何一项规则都有其正面和负面后果，立法者应当综合权衡。以知识产权而言，赞成者誉之为进步动力；反对者则在研究中发现知识产权制度并未促进创新的数量，仅仅是转移了创新的方向，其成本却相当高，并严厉指责过于严格的知识产权保护制度是抽掉发展中国家进步的梯子，甚至已经损害了人类良知的底线。
    在发达国家，经济活动的新领域是经济活动自然发展的结果，规则的酝酿过程相对漫长，正反双方从基本平等的起点出发，经过长期的较量，能够保证规则相对中立、公正，不至于过分偏向某一方。发达国家有着极力主张强化知识产权保护的厂商，也有活跃的反知识产权势力；有Windows和商业软件联盟，也有Linux和免费软件运动；双方相互制衡保证规则不至于走火入魔。“偏听则暗，兼听则明”，要完整全面地吸取发达国家知识产权制度的经验，就不能只听取微软和商业软件联盟的意见，还要听取免费软件运动呼吁者的观点。
    我们对任何规则都不应仅仅因为其拥有“国际惯例”的名义而贸然采纳，我们应当多问几个问题：这些“国际惯例”到底在什么国家得到了应用？是少数国家还是多数国家，甚至只有一个国家采用？应用的形式是什么？是已经成为别国的正式立法还是仅仅是某些利益集团的呼吁？在这些“国际惯例”的发祥地有无社会势力反对这些“惯例”？如果有反对者，他们为什么反对？倡议者和反对者的理由在中国国情下的适用性如何……

    避免“偏听”极为重要

    发展中国家为新产业、新领域立法时避免“偏听”极为重要，但要做到这一点又面临种种困难。在发展中国家，经济活动的新领域往往是从外部移植进来的，同步进入的是经验丰富、经济和政治能量强大的相应规则的倡议者，社会上却往往不可能在短期内成长起对他们的制衡力量。在这种情况下，立法者头脑中可能已经装满了倡议者潜移默化灌输进去的先入为主的观念，“偏听”风险较高；即使立法者意识到要摆脱先入为主的观念束缚，他们在推动中立、公正的立法时往往也难以找到可以依靠的社会力量。如果前者趁机推动通过实施片面有利于他们的规则，发展中国家就不可能建立公平的市场秩序。因此，立法者应当对此保持清醒的头脑，防止“偏听”；更重要的是，为了保证建立公正的市场规则，我们应当促进社会上尽快成长起相应的制衡力量。
    在极力推动强化知识产权保护和其他规则的跨国公司看来，上述主张也许是对他们利益的妨害；其实，就长期而言，上述主张更有可能是对他们利益的保护与促进。任何法律、任何规则的实施都需要成本，不公正的法律、不公正的规则实施成本更高，因此往往无法执行而沦为具文。是要一部对自己名义上保护程度稍低但能够落实的法律，还是要一部对自己名义保护程度很高却无法落实的法律？相信任何人都会作出理性的选择。

 (作者为商务部研究院研究员)

《中华人民共和国电信法（送审稿）》（以下称《电信法（送审稿）》）是信息产业部在电信法草稿第三稿的基础上，征求了42个部、委、办的意见后形成的，于2004年7月22日报请国务院审议。日前，国务院启动审议程序，国务院法制办已将《电信法（送审稿）》发至各有关地方、单位征集修改意见。

通观篇章结构

《电信法（送审稿）》共十五章，一百九十条，各章内容分别为：总则、电信市场、电信网间互联、电信资源、电信资费、用户权益保护、电信普遍服务、电信建设与保障、无线电管理、电信技术规定与电信标准、电信设备进网、网络与信息安全电信监管机构的职责、法律责任、附则。相比电信法第三稿增加了一章，主要因为送审稿将第三稿“第十章电信标准与电信设备进网”分别设为两章，即“第十章电信技术规定与电信标准”、“第十一章电信设备进网”；法律条文由第三稿二百一十三条经过合并、删减等方式压缩为一百九十条。

关注四大热点

《电信法（送审稿）》明确了众所瞩目的四大关注热点：

1、电信监管体制。送审稿明确规定：“国家对电信资源实行统一规划、集中管理、合理配置、有偿使用的原则”。因此，设立国家电信监管机构，依法对全国电信业实施监管。

2、电信资费。送审稿明确规定，电信资费将由目前政府定价、政府指导价改为今后实施分类管理，逐步实行由政府定价、政府指导价向市场调节价过渡。

3、用户权益保护。送审稿在总则中依据宪法，重申用户通信自由和通信秘密受法律保护。并且专列一章，对用户的权利、义务及补救措施等作了详尽规定，特别是界定了用户选择权，规定用户有权选择电信业务经营者及电信业务与终端设备，“不合理地限制、剥夺用户使用自选公众电信服务的权利的合同条款无效”。这对于依法解决当前广大用户十分关注的电信业某些“霸王条款”的问题，无疑是有针对性的一贴良药。

4、电信普遍服务。送审稿明确规定电信业要承担电信普遍服务的义务，即在互联互通基础上保证我国公民获得公平价格的最基本电信业务。为此，将设立以电信普遍服务基金为核心的补偿机制，以保障电信普遍服务的实施。

主要修改意见

《电信法》法律效力高、调整范围广、涉及内容多、立法难度大，因此，《电信法》自1980年首次提出立法计划，历经二十四年努力，现在《电信法（送审稿）》报至国务院，正式进入国家立法程序。但我们认为，送审稿仍有可以改进的地方。

1、立法目的与依据。建议将第一条文字次序重新排列，改为：“为了保护电信消费者和电信业务经营者的合法权益，维护电信市场秩序，保障电信安全，促进电信发展，依据《中华人民共和国宪法》，制定本法。”理由如下：

⑴体现以人为本原则，将保护电信消费者和电信业务经营者合法权益放在第一位，是应当的。我国《合同法》第一条也是这样表述的，《电信法》可以参照。

⑵“电信用户”改为“电信消费者”，一是出于统一法律概念的需要，使电信消费者顺理成章纳入《消费者权益保护法》范畴；二是与“电信业务经营者”称谓相对应。

⑶“保障电信网络和信息的安全”改为“保障电信安全”，使言简意明，免生歧义。

⑷“促进电信事业的发展”改为“促进电信发展”，一是“电信事业”不是严格意义上的法律概念，二是立法表述的需要，紧跟“保障电信安全”，对应“促进电信发展”，简洁明了。

2、电信监管体制。送审稿仿照我国银行、证券业监管体制，确立集中统一的电信监管体制。建议立法机关对此慎重考虑，从充分发挥中央和地方两个积极性以促进电信发展的大局出发，实行中央和地方分级管理体制，建立我国公正高效的电信监管体制。理由如下：

⑴在我国加入WTO后的今天和将来，电信发展改革的市场化、法治化已是大势所趋，再来实行高度集中统一的电信监管体制，是否适宜，值得斟酌。

⑵从当前实际情况看，由于体制上的原因，各地信息化工作部门和通信管理部门并行，往往造成多头管理、效率不高的局面，电信企业深有感触。

⑶从《电信法（送审稿）》规定的国家电信监管机构职责范围看，全国各地电信业众多事项，都须报到该机构来审查或备案，实在是难以做好的。应当允许各地信息化工作部门承担起该地方电信监管的部分职责，发挥地方应有的积极性。

3、用户信息保护与社会诚信制度的衔接。送审稿第七十四条规定：“未经用户同意，电信业务经营者不得将用户信息用于信息查询服务”。目前上海的电信用户即达一百二十多万户，全国的电信用户更多，如何征求每个用户的意见？如果用户不同意将本人电信缴费信息用于信息查询服务和个人信用征信，那么上海乃至全国的社会信用体系将如何建立？建议改为：“电信业务经营者应依法进行用户信息查询服务”。

4、电信监管机构的法律责任。送审稿赋予电信监管机构的权力较大，但却缺乏相应的制约措施和法律责任规定。送审稿的“第十四章法律责任”中，对电信业务经营者及其法定代表人或者主要负责人、电信用户、电信监管机构工作人员和社会其他相关方面，都设定了违反《电信法》应承担的法律责任，但恰恰遗漏了对电信监管机构应承担的法律责任的设定。

建议增加行政复议和行政诉讼条款：“电信业务经营者或者其他组织对电信监管机构的行政处罚决定不服的，可依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或者提起诉讼”。

建议增加国家赔偿条款：“电信监管机构和电信监管机构工作人员违法行使职权侵犯电信业务经营者和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照有关法律取得国家赔偿的权利。国家赔偿由电信监管机构履行赔偿义务”。