2012年10月23日

文/DoNews资深作者 于国富

专利蟑螂(Patent Trolls)是一种专门依赖挥舞专利诉讼大棒而非开发或使用专利而获利的公司。对于很多欧美国家的新创公司来说,专利蟑螂是一个旋绕不去的威胁。在中国,虽然专利蟑螂还羞羞答答的“小荷才露尖尖角”,但是,在最多五年之内,他们将在我们身边大行其道。况且,虽然专利蟑螂目前咬人不多,但是,类似的著作权蟑螂、商标蟑螂早就在我们身边兴风作浪了。本文提供的应对专利蟑螂的做法,同样对著作权蟑螂、商标蟑螂有效。

最近 Santa Clara University年轻教授Colleen Chien的报告十分有兴趣。这份名为“创业与专利蟑螂”的报告从223个案例中,分析了这些专利蟑螂的攻击,对这些小公司情绪上和经营上的影响。最后,她还提出了一些对付专利蟑螂的指导方针。

以下内容,实际上是Colleen教授的文章的一些摘要:

专利蟑螂爱攻击小公司、新创公司

首先,这份报告发现,专利蟑螂特别爱攻击小公司、新创公司。至少55%的被告都是年营收小于1千万美金的公司。与此相比,被非专利蟑螂(一般“正派”公司)告的只有不到16%的年营收小于1千万美金。

这些新创公司最大的资源–员工的专注与执行力–常常受到这些诉讼的严重影响。73%的创始人说他们必须分心处理,89%的人因此无法专心在核心业务上,63%的人受到财务上的影响。

第一个反应是不理它

收到专利蟑螂的威胁后,这些公司如何反应呢?35%的会抵抗、18%会和解、9%会更改产品或更改策略,但居然有22%的不予理会!不理会其实是个不错的策略,我后面会解释。

对新创公司的财务与经营冲击特别严重

这些小公司没有资源与专利蟑螂缠斗,常常迫不得已必须用很差的条件跟专利蟑螂和解。例如,其中一个新创公司给了专利蟑螂股份作为和解条件。另外有一些公司同意用未来整间公司盈余的一部分作为授权金。

这类诉讼对募资有更大影响。对还没募资的公司来说,这种诉讼等于是它的丧钟(death knell),使投资人不敢投资,免得投资额大部分都进了专利蟑螂口袋。

报告里的一些血淋淋的故事,更让人体会到这样的诉讼对经营者的伤害。例如有几位创业者说:

“. . . . 原告的专利根本没有包含我的产品。原告的要求也十分不合理。我们努力的跟投资人解释专利的定义与请求项目与我们的产品不同。诉讼的第三年我们必须卖掉公司,而这诉讼大幅的降低了售价。”

“几乎所有的通讯codec 都有专利. . . 向我们讨钱的公司只为了累积专利并且获利而存在,他们列了30个侵权的专利。我们没有选择只能付钱,对我们这样一个年轻的公司来说,它杀了我们。”

“在A 轮募资之前的公司完全没机会。这真的是一个大问题。他们没办法募资抵抗。没有人要投资一个未经测试的公司。一部分的钱跟经营的时间都流失给了律师。他们很可能就因为这类诉讼而结束营业。”

情绪与无形的伤害

越小的新创公司,经营者对自己的公司越珍惜,也因此这类诉讼越让人深恶务绝、心情也受到极大打击。许多创始人表达了“对时间浪费的愤怒”、“非常非常生气”、“伤害了家人与朋友的关系”、“压力”、“恨意”等等负面情绪。这些情绪毫不保留的在访问中宣泄而出:

“要把我们辛辛苦苦从我们自己发明跟创造的产品,所赚来的钱交给一个没有发明任何东西或创造东西的事务所,实在非常痛苦。我们创始人失去了他的房子、车子与所有的财产”

“他们用一组超级广泛的软体专利告我的创业公司。有许多大公司可以跟他们缠斗,但我们没有能力这样做。这是我职业生涯中最令人挫折的经验。这是勒索,简单明了。专利蟑螂自己甚至承认他们的模式是告所有人,拿和解金,因为诉讼费用对被告来说太昂贵了。”

小公司、新创公司对付专利蟑螂的10个方针

这么多令人心痛的经验,那么如果你是家小公司,碰到一家专利蟑螂寄了威胁信(demand letter),该如何处理最好呢?这两位教授建议以下10点,我完全同意:

1. 不要慌张(Don’t panic)

说起来容易,但很多人收到从律师发出、看起来很严肃的信件就会惊慌失措。不要紧张,专利诉讼已是现代商业中的无法逃避的一部分了。就用处理公司里其他烦人的事务的一样的冷酷心情来处理这个问题。

2. 放低姿态(Keep a low profile)

如果你很小,却收到威胁信,那很可能有上百家公司都收到了这封威胁信。稍微研究一下专利的内容,如果你的产品不可能侵权,就先不要管它。22%的受访者的策略都是“不予理会”。如果你跟对方联络上了,你就必须付钱。

我这边再加几句:如果你很小,对方很可能根本搞不清楚你公司的财力。我在当原告律师时,遇过打公司电话是停话中,或是接的人只跟我讲西班牙文(而且人显然在厨房里)的例子。对于这些找不到,或是家庭工厂型的公司,作为原告自然就懒得花钱真的提起诉讼。

3. 找一个长期合作且有商业技巧的律师(Find a lawyer with a long-term view and business savy)

换句话说,找一个不会只想帮你打官司的律师,不然他可能会马上建议你开始着手诉讼,但那不一定是最好的策略。找一个相信“你没有纠纷”代表他的成功的律师。

4. 知己(Know yourself)

大部分人收到威胁信后都会很生气,然后思考各种方式来攻击对方的专利。冷静一点,冷酷一点。先想想你自己的产品、你自己的公司。是不是有更简单的方式可以回避这个专利?还是你的下包商必须依照合约保障(indemnify)你?还是你可以改买别的、不侵权的零件?硬干很有骨气,但不见得是最聪明的方式。

5. 知彼(Check out the people, not just the patent)

尽量想办法了解这个专利蟑螂的历史。它是短打型的呢?还是长打型的呢?(有关短打型与长打型专利蟑螂的分析,请看我《告苹果为台湾地区出一口气(?) –谈成大控告苹果专利侵权》一文)它的目标是你,还是想拉出你的客户?了解对方越多,你就有越多选项。

6. 哭穷(Poverty defense)

专利蟑螂是为钱而来,因此如果办得到,哭穷是非常有效的方式。我个人也同意这是非常有用的手段。前面已经说过墨西哥妈妈在厨房帮公司接电话的例子。再举例来说,你可以写一封字迹潦草、文法错误的英文信,告诉对方你的生意危在旦夕,或是被大陆的竞争给压得喘不过气来,等等。

不过,记得你的信要给律师先看过,确认“内容”是可以的。

我曾经碰到一位前中情局(CIA)的干员,退休后外派到台湾地区。他说他为了避税,台湾地区的薪水都存在台湾地区最local 的信用合作社或是小银行。为什么?因为如果哪一天美国法院跟这些信用合作要求调他的资料,他估计这些信用合作社根本看不懂英文的书信,也懒得管美国的法院,恐怕会直接把这些信送到碎纸机里。这例子只是说明语言有时是很好的屏障;但我不建议逃税。

7. 组织联盟(Team up)

真的被告的话,你大概不是唯一一个。可以跟其他被告组成联盟(joint representation)。如果别的被告资源比较多,那么你可以提供一些非财务上的支援,例如负责分析技术或是测验产品的工作。

8. 最低限度维持生命(Life support)

诉讼很昂贵,所以如果你很小,就用最经济的方式打官司。让有钱的被告负责主要的抗辩,你就乖乖的该交什么资料交什么资料,不要出头也不要妨碍有钱的被告的抗辩。

9. 小心选择战斗(Pick battles carefully)

选择性的战斗,不要吵不重要的事情。例如,争论原告的专利无效通常是没用的,因为原告在这一点上都有相当的准备。反而坚持“我没侵权”或是“权利金太高”会比较有利,因为你比较熟悉自己的产品跟市场。偶尔放话“我宁愿破产也不愿意给你钱”有时会有不错的效果。

10. 记住:不要成为容易的目标(Advice for all times:Don’t be an easy target)

最后的这一点真的太重要了,我万分同意。想像你是专利蟑螂,手上有一组LED 灯泡的专利,你要怎么寻找容易欺负的被告?不外乎是上网搜索、看LED 协会的名单、读有关LED 的产业白皮书、到各大贸易展去搜集资讯、或是上LED 灯泡的讨论区。所以,通常广告最大的公司最容易成为目标。

因此作为可能的被告,你就应该小心曝光。若非必要,你的网页不要夸大自己的营业额,或是只提供资讯给有登录的客户。

总之,你的营销策略不应该被专利蟑螂左右,但当你大量营销时也不要意外被专利蟑螂盯上。这一点扩充来说,对所有的新创公司都适用:你的经营理念、创意不应该因为专利蟑螂的存在而限缩;但你应该聪明的预防,并且有心理准备这件事很有可能找上门来。

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2012年10月19日

文/DoNews资深作者 于国富

《每日经济新闻》在2012年10月18日发表了深度调查文章《神秘包裹牵出真相:京东副总裁吴声的生意链》。这篇文章围绕着京东副总裁吴声先生在京东任职期间自营与京东具有上下游关系甚至竞争关系的业务展开了深度调查,给我们揭示了京东公司部分高级管理人员利用职务便利谋取私利的冰山一角。

笔者无意探讨吴声先生个人操守是否合格与京东商城内审制度是否完善。而是希望以此为引子,提醒大家注意相关法律规定。公司的高级管理人员应当对公司承担忠诚义务和勤勉义务,不能为所欲为。

一、法定义务而非道德义务

一谈到忠诚,很多人就将其归入道德领域,认为其离“犯法”相去甚远。殊不知,法律是写在书面上的道德。很多违反道德的行为,都有可能涉嫌违法。对自己所服务的公司“吃里扒外”也是违反法律规定的。

《公司法》第一百四十八条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。

《公司法》第一百四十九条规定,董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

二、高管诚信缺失对社会经济的危害巨大

小偷虽然可气,我们尚可以通过捂紧自己的钱包来提防。抢劫犯虽然可怕,但是仍然可攻可防。与前面两个“职业”相比,“内鬼”能够扼杀企业于无形之中,有很多老板一直到关门还不知道自己到底哪里出了差错。

在看到《每日经济新闻》文章之前,笔者恰好先后接到了数位企业家的咨询。其中一位是专业投资人,其投资的项目不断要求追加投资,很长时间也没有成功的产品出来。好容易一款产品得到了市场的认同,开始盈利了。经理人团队与投资人摊牌,要么投资人让出绝大部分股份,要么运营团队将公司实质资产通过“脱壳”手段转换到自己注册的公司去运营。投资人愕然。。。

另一位企业董事长,非常器重其一手提拔的一位副总经理。而该副总经理不仅悄悄地在外面投资成立了一家新公司运营与本公司同类业务,而且在被发现后反过来逼宫董事长让位。。。

现代公司法的一个重要基石是所有权与经营权相分离。这样,作为公司所有者的“股东”、“投资人”可以聘请专业人士作为企业的“管理者”,来运营企业业务来帮助企业实现经营利益最大化。而投资人之所以放心由职业经理人来管理自己的公司,是因为他们相信这些职业经理人是忠诚为企业利益服务的。在这个交易中,企业所有者让渡了自己对企业的管理权,换来的是职业经理人的愿意承担的信托责任。

不要以为这样的信托责任在中国是新生事物。事实上,早在解放前我国很多商号就已经有了“东家”和“掌柜”之分。其中,东家就是企业的所有者(股东),掌柜就是企业的管理者(职业经理人)。很多的“东家”和“掌柜”关系非常融洽,甚至相互信任,世代合作。

然而,由于众所周知而又不能尽言的原因。当前我国的职业经理人的信托责任意识非常淡薄。甚至郎咸平在2007年的一个演讲中就曾经说过“中国是一个没有信托责任的国家” 。

长此以往,很多投资人由于不信任职业经理人而“赶鸭子上架”似的亲自经营自己的产业,无法提高管理效率。另一方面,投资人面对诚信缺失的创业团队不敢投以巨资,导致创业团队步履维艰。在海外市场上,中国概念股的形象已经跌倒了谷底。如果中国的网络公司再爆出几件类似的诚信缺失的案例,中国概念将更加令人不堪。

三、乱世重典,改变中国的职业经理人形象

必须承认,中国的职业经理人整体上是非常优秀勤勉的。但是,屡屡爆发出的不诚信现象让我们知道,可能劣币驱逐良币的过程正在加速。长此以往,中国的职业经理人将乏善可陈。

法律的功能,其最主要的不在于惩罚违法者,而在于教育和引导公众不要去违法。在职业经理人阶层形象不佳的今天,迫切需要执法机关严肃执法,通过严厉处罚“不忠者”来整肃中国的经营环境和企业形象。

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2010年09月29日

暴雪近日赢得了一场私设《魔兽世界》网游服务器的诉讼案,并获赔约8800万美元。
    暴雪于去年10月份对艾利森·里维斯(Alyson Reeves)和她成立的公司Scapegaming提起诉讼,指控其设私服并为自己谋利的行为违反了《魔兽世界》的终端用户许可协议。近日,美国加州地方法院判定暴雪胜诉,并要求Scapegaming公司返还30.5万美元的非法所得,支付6.36万美元的诉讼费用,并支付8548万美元的法定赔 偿,总计约8800万美元。

私服模仿了暴雪的服务器环境,但没有使用暴雪的服务器。通过安装《魔兽世界》时的软件文件即可设立私服,并允许其他玩家连接该服务器进而进入《魔兽世界》。《魔兽世界》并非唯一一款受私服困扰的游戏,其它MMORPG(即“大型多人在线角色扮演游戏”)游戏,一些战略游戏和第一人称射击游戏也面临着私服问题。
    在本案中,为了获取利润,里维斯和Scapegaming公司在游戏中设立了一些微型交易,如果玩家做出一些“捐款”,那么就可以获得游戏装备,而无需玩家“辛苦练级”。
    《魔兽世界》网站对私服的描述是:“他们不能光明正大,总是要求玩家支付(而这是一群并不能使用户愿意透露信用卡号的人们),有的会定期删除或修改你的游戏角色,并通过这种方式创建一些强大的游戏玩家,通过作弊手段获得游戏装备。”
     另外,《终端用户许可协议》与《服务条款》不同。《服务条款》仅仅规定玩家在游戏中的行为,玩家遵守这些行为便不会被踢出游戏,因此《服务条款》并不涉及任何违法行为,只是要求玩家受监督,并有可能暂时或永久性地被封杀账号。
     然而,《终端用户许可协议》则对游戏授权者和购买者的权利做出了规定。也就是说,《服务条款》仅仅规定了暴雪向玩家提供服务,而《终端用户许可协议》则规定了用户使用该软件的权利。

律师分析

在网游领域,合法运营商之外的人员私设服务器获得非法利益,是一种侵犯网游著作权的典型侵权行为。这些艾利森们未经网游版权人的许可使用网络游戏作品的行为主要侵犯了网游版权人的信息网络传播权(网络环境中的复制权和发行权)。另外通过修改用户角色数据(这种篡改不会涉及网游版权中的修改权),侵害到用户的财产权,继而破坏整个游戏的均衡性(他们通过优化组合非法获得的角色数据创造一个无敌玩家)。

在中国,艾利森们的行为也已经冒犯了公共利益。运营网络游戏,不仅需要文化部的许可,还需要通信管理部门(通常是国务院工信部)的许可。

中国政府的行政许可是政府监护市场秩序的指挥牌。任何未经许可无照进入网游市场的运营商们都将受到政府的处罚。

在美国,政府对于网游的管理型立法屡屡遭到国内民众和一些社会团体的反对,认为是对宪法规定的公民言论自由权的剥夺,结果有关立法都被法院以违宪裁决而告终。因此目前美国网络游戏的管理,主要是依行业自律与市场调节来进行管理,并以法律的手段来确保自身调节的有效性。的确,法律通过非法所得利润之外如此巨额的法定赔偿把那些艾利森们整得够呛。

不过,在处罚力度上,不管是中国政府还是中国法院,都远不能来确保法律手段的有效性。

这一类案件有一个共同的取证难点,即难以证明自己因此导致的经济损失或者对方的非法所得数额。现在的技术手段和理论无法通过采集特定数据来说明这些数据的可信性。法院一般不太会认可。此时《中华人民共和国著作权法》给出的最大赔偿数额是50万元人民币。这对权利人的维权意识、行动及权益实现来说是非常大的障碍。

2010年09月28日

纽约时报印刷版刊发文章称,YouTube将不再删除违反版权的视频内容,而是将在该视频页面插播广告,并将获利与版权所有人分摊。这种新的盈利模式或将使YouTube今年扭亏为盈。以下为文章全文:

YouTube已经成为广告主的新福地。上个月一位名为TomR35的YouTube用户上传了AMC金牌系列剧《广告狂人》中的一个片段。在过去的话,拥有《广告狂人》版权的Lions Gate可能会要求删除TomR35的这段视频,但现在Lions Gate则会同意保留该视频,而YouTube在该视频页面上加入广告,并会将由此带来的营收与Lions Gate分摊。

事实上,YouTube网站上带有广告的视频每周浏览量达20亿,其中有超过1/3来自于类似TomR35上传的视频。这些视频内容未经版权所有人的许可,但却被得以保留。YouTube通过一个名为Content ID的系统扫描视频内容,并与版权拥有者提供的视频进行对比,从而自动探测出这些违反版权协议的视频。

尽管20亿的浏览量只占YouTube全网站浏览量的14%,但已比去年上涨了50%,分析认为这足以让YouTube扭亏为盈。

谷歌CEO埃里克·施密特(Eric E. Schmidt)称:“YouTube占我们显示广告业务营收的很大一部分,而我们下一个大业务就将是显示广告业务。”

谷歌总营收的90%以上来自于文字搜索广告业务。去年起谷歌计划寻找新的业务增长点,而YouTube的地位立即大有提升。尽管谷歌尚未宣布YouTube 的营收情况,但分析认为,已有迹象显示YouTube将很快扭亏为盈。分析指出,YouTube今年营收将达约4.5亿美元,并且有望盈利。谷歌曾表示,YouTube的营收过去三年来已经翻了一番。

YouTube与内容提供商的关系可谓一波三折。YouTube商业发展部主管克里斯·梅克西(Chris Maxcy)指出,过去很长一段时间内,YouTube高管频繁与律师商讨,解决版权侵权等问题。“公司会议上曾一度出现这种状况:超过90%的与会者为律师,营销人员则好似陪衬。现在我们的合作伙伴每年获得的利润都在增加,而公司会议上要么根本没有律师出现,要么就只有合同律师在场,帮助解决合作协议中的相关问题。”

谷歌于2006年以16.5亿美元收购YouTube。起初YouTube只是将资金一味投入增加带宽,始终未出现盈利。施密特表示,YouTube大约从一年半前开始转变,“YouTube的业务策略变为,以观众为中心,寻找方法创造营收,与更多商业伙伴建立合作。”

谷歌AdWords搜索广告业务联合创始人、YouTube联合总裁萨拉尔·卡曼加(Salar Kamangar)开始思索如何让视频业务盈利。卡曼加指出,YouTube将视频通过网络直接与电视连接,这就使谷歌能够顺利进入电视广告市场,“广告通过互联网发布的效果要远好于有线电视网络,因为广告内容可以为用户量身定制。”

YouTube提供多种形式的广告,包括在主页上的显示广告,在加载媒体流时的视频片段及广告,以及在视频播放底部放置广告等等。

现在,用户上传涉嫌侵犯版权的视频内容后,可能不会遭封杀,取而代之的是弹出广告,允许用户购买正版视频内容,由此获得的营收则将于版权拥有者分摊。

与谷歌分摊收入的将不仅包括Lions Gate这样的著名娱乐厂商,还将包括业余视频创作者。这些合作伙伴每年为谷歌创造10万美元的收入。甚至有一些业余视频创作者已经选择放弃原先职业,专职创作视频内容。

YouTube的下一步挑战将是如何吸引更多广告商,如何提供更专业、播放时间更长的优质视频内容。YouTube正在尝试按此付费的电影租赁服务,并对演唱会等活动进行直播;YouTube刚刚签订协议,将播放日本职业棒球联赛的实况。

互联网与数字媒体研究人员约丹·罗翰(Jordan Rohan)指出,由于拥有更多专业内容,视频网站Hulu平均每视频营收要远超过YouTube,尽管“YouTube无疑是视频内容方面的领军者”,但其网站中只有很小一部分视频的广告点击率较高。

YouTube 必须顺应新的变化。越来越多的用户不再用电脑观看视频,而是利用智能手机或者大尺寸电视机。YouTube目前每天手机访问量达1.6亿,比去年翻三番。谷歌今年年底发布谷歌电视(Google TV)之后,用户将可在接入互联网的电视上收看YouTube视频。(舒可)

律师分析

作为提供网络空间服务的提供商,国内的视频网站面临与Youtube同样的困境,每天都要收到大量来自版权人代理律师要求删除某视频的律师函。而这些盗版视频正在为视频网站的流量作出贡献,尽管如此,很多视频网站赚取的广告费仍不能应付网站运营的开支。

在业界一直主张使用正版的酷6网第二季度的财会报表显示净亏损1470万美元。

在中国现在盗版成灾的互联网环境下,单独的一个网站购买正版,播放正版视频,而又不得不迁就网民不愿意为正版付费的习惯,视频网站如何实现盈利?那就把所有的盈利关注在广告费之上,想办法增加网站知名度和点击流量。

现在,有些视频网站也适应了不断做被告的命运。按照中国法律确立的赔偿条件和法院一直坚持的低赔偿标准,用盗版视频换取的流量变现的资金去除可能的民事赔偿部分,最终的利润还是能让人满意的。版权人根据法律通知视频网站却被冷落在一边时通过法院强制要回了属于自己的利益,虽然看看国外的同行觉得自己有些亏。再去除诉讼费和律师费,所剩无几。这样的判决也给了侵权网站对于盗版法律风险的明确预期。版权人再想去找视频网站谈判,却发现先前的判决书成了对方的谈判筹码:协议赔偿数额不可能超出法院的判赔数额。

按照当今最流行的广告计费方式CPM(Cost Per Mille,或者Cost Per Thousand;Cost Per Impressions,每千人成本,按照有多少人看到你的广告来收费),在技术上做到确定分成基数,应当不难。这样至少避开了法院和律师,节省了一些开支。版权人这边,现实的制度设计及实际运作、网络媒体对于影片的广告宣传便利为这种合作提供了一些“动力”。而版权组织和代理公司的存在及其集体维权行动和被诉所带来的消极的不确定影响,也使得在视频网站这边也有了谈判和合作的意愿。

这种合作模式不同于如酷6这样的视频网站一次性地给予版权人许可费,它允许把市场对该视频的反馈作为利益回报的评价尺度,部分转移了商业风险。另一方面,版权人和版权组织也应当加强网络视频点击量与现实影院票房的关系的计量研究,从更科学的角度界定这一合作模式的必要性。

化干戈于玉帛,不失为解决痼疾的一个良好方式。

2010年09月27日

 第一条 为鼓励发明创造,激励自主创新,根据《中华人民共和国专利法》、《广州市专利管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 市人民政府设立广州市专利奖(以下简称市专利奖),每两年评审一次。奖项包括:

  (一)广州市专利金奖;

  (二)广州市专利优秀奖;

  (三)广州市专利创造贡献奖;

  (四)广州市专利实施效益奖。

  市专利奖经费列入市政府财政预算。

  第三条 市专利奖的申报、推荐、评审和授奖工作,遵循公开、公平、公正的原则。

  参加评审工作的专家以及相关工作人员,与申报奖励的单位或者个人有利害关系的,应当回避。

  第四条 市人民政府设立市专利奖评审委员会(以下简称评审委员会),负责市专利奖的评审工作。评审委员会由有关方面的专家、学者组成,由市人民政府聘任。

  市专利行政主管部门负责市专利奖评审的组织工作。

  第五条 评审委员会根据不同奖项和技术领域设立专业评审组,负责各专业范围内市专利奖的初步评审工作。

  第六条 广州市专利金奖、广州市专利优秀奖的项目以及广州市专利创造贡献奖、广州市专利实施效益奖的单位应当经过评选产生。广州市专利金奖每届不超过3项,每项奖励20万元;广州市专利优秀奖每届不超过20项,每项奖励10万元;广州市专利创造贡献奖每届名额不超过10个,每个单位奖励3万元;广州市专利实施效益奖每届名额不超过10个,每个单位奖励3万元。

  参选项目不符合广州市专利金奖评奖条件的,广州市专利金奖可以空缺。

  第七条 本市行政区域内的单位或者个人拥有的中国专利在本市范围内实施,并且同时具备下列条件的项目可以申报配套奖励:

  (一)评奖周期内获得国家、省专利金奖或者优秀奖;

  (二)专利权属明确,法律状态稳定。

  获得国家专利金奖的项目,每项配套奖励20万元;获得国家专利优秀奖的项目,每项配套奖励10万元;获得省专利金奖的项目,每项配套奖励8万元;获得省专利优秀奖的项目,每项配套奖励5万元。

  获得国家、省专利金奖或者优秀奖的项目申请配套奖励的,获奖人应当向评审委员会提交申报书以及相关证明文件。评审委员会对相关证明文件审核确认后,报请市人民政府向获奖人颁发证书和奖金。

  第八条 获得国家、省、市专利金奖或者优秀奖的项目单位,应当将市人民政府奖励的奖金按照不少于30%的比例奖励获奖项目专利发明人或者设计人,按照不少于20%的比例奖励对该专利项目实施做出实质性贡献的部门和个人。

  第九条 本市行政区域内的单位或者个人拥有的中国专利在本市范围内实施,并且同时具备下列条件的项目可以申报广州市专利金奖和广州市专利优秀奖:

  (一)属于有效的发明、实用新型或者外观设计专利;

  (二)发明专利或者实用新型专利项目的技术方案构思巧妙、新颖、技术水平高或者在技术上有重大突破,对推动本行业或者领域的技术进步有突出作用;外观设计专利在形状、图案、色彩或者结合上作出了富有美感并且适用于工业应用的新设计;

  (三)项目实施后取得了显著的经济效益,年创利税或者产品的市场占有率位居同行业前列;或者项目的实施对产业结构调整、节约能源、保护环境、解决公共健康等问题起到重要作用,产生重大社会效益;

  (四)专利权属明确,法律状态稳定;

  (五)没有获得过国家、省、市专利奖。

  第十条 本市行政区域内的单位同时具备以下条件的可以申报广州市专利创造贡献奖:

  (一)连续两年专利申请总量或者发明专利申请量名列全市或者同行业前茅,并且未实施过非正常申请专利行为;

  (二)评奖周期内未被法院或者专利行政主管部门认定有侵犯他人专利权或者假冒专利等违法行为。

  第十一条 本市行政区域内的单位同时具备以下条件的可以申报广州市专利实施效益奖:

  (一)通过自行实施专利或者许可他人实施专利取得重大的经济效益;或者专利项目的实施具有特殊的社会意义,对我市的经济发展产生重大影响、具有重大社会效益;

  (二)评奖周期内未被法院或者专利行政主管部门认定有侵犯他人专利权或者假冒专利等违法行为。

  第十二条 申报市专利奖按照以下程序进行:

  申报单位或者个人按要求填写申报书,向市专利行政主管部门申报。申报广州市专利金奖和广州市专利优秀奖的项目应当提供专利证书、专利登记簿副本、专利公告文件以及专利实施效益报告;申报广州市专利创造贡献奖和广州市专利实施效益奖的单位应当提供事迹材料和相关证明文件。

  第十三条 市专利奖的评审工作按照以下程序进行:

  (一)市专利行政主管部门对申报材料进行汇总、分类和审核后,交由相应专业评审组进行初评;

  (二)专业评审组根据评审标准进行初评后,以记名投票表决办法提出获奖项目、奖励等次和获奖人选的评审意见,报评审委员会;

  (三)评审委员会根据专业评审组的意见,以记名投票表决办法进行综合评审,作出获奖项目、奖励等次和获奖人选的评审决议,并将评审决议在市人民政府以及市专利行政主管部门网站上进行公示;

  (四)公示期结束后,市专利行政主管部门将评选结果报请市人民政府批准。市人民政府批准后,市专利行政主管部门在市人民政府以及本部门网站上公布评选结果,并由市人民政府向获奖的单位和个人颁发证书和奖金。

  第十四条 市专利奖的评审工作接受社会监督,实行异议制度。对评审决议有异议的组织或者个人,可以在公示之日起30日内以书面形式向评审委员会提出。评审委员会另行组织专家对异议内容进行复审,作出复审决定,并将结果通知提出异议方。

  第十五条 申报评奖的单位和个人弄虚作假骗取奖励的,由市人民政府撤销其奖励,在相关媒体上公布,并禁止其参加自下届起两届内的市专利奖的评奖活动,已经获得证书和奖金的,予以追回。构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第十六条 评审专家或者工作人员在评审过程中泄露评审情况,弄虚作假、徇私舞弊的,对评审专家取消其评审资格,对工作人员依照有关规定给予行政处分。构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第十七条 市专利行政主管部门根据本办法制定实施细则以及评审标准。

  第十八条 本办法自2010年11月1日起施行。

2010年09月25日

据来自国际数据集团新闻社(IDG News Service)消息称,全球互联网搜索巨头Google公司将对甲骨文公司递交的谷歌公司在Android手机平台方面侵犯了其与Java相关的知识产权的诉讼进行奋力还击。

据谷歌公司的发言人亚伦-扎莫斯特于当地时间上周五在一封电子邮件中表示,甲骨文公司的起诉令人很扫兴,这种毫无根据的起诉不仅仅是对给谷歌公司,而且也是对开放源代码Java社区的一次无端的攻击。据亚伦-扎莫斯特表示:“开放源代码Java社区并非仅仅包括一家公司,而且每天都在塑造着一个更加完美的网络环境。我们将坚决捍卫开放源代码标准,并将继续与业界合作伙伴进行紧密合作,开发Android平台。”

甲骨文公司曾经于当地时间上周四在递交到位于旧金山的美国地区法院的一份起诉书中表示,谷歌公司“蓄意、直接和反复”地侵犯了其与Java相关的知识产权。随着今年早些时候对Sun微系统公司的收购,甲骨文公司也获得了Sun微系统公司的Java技术。甲骨文公司特别不赞成谷歌公司为其Android平台开发的Dalvik Java兼容技术。Dalvik Java是谷歌公司特别提供的一个修改过的Java字节码解释器(Dalvik),得以避免支付JVM使用费用,因此谷歌公司可以免费提供其Android.据IDC公司的分析师艾尔-席尔瓦表示,过去就曾有传言称Sun公司可能因Java起诉谷歌公司,鉴于Android操作系统获得的巨大成功,甲骨文公司起诉谷歌公司并不出乎人的预料之外。据艾尔-席尔瓦指出,这是一起很典型的知识产权案,它将对Android操作系统市场以及厂商采用Android操作系统产生严重的后果。这一案件也意味着甲骨文公司想利用收购的Java资产获得更高的财务回报。

据Forrester公司的分析师杰弗里-哈蒙德表示,尽管甲骨文公司有权提起这一诉讼,然而,它不得不做好将在公共关系方面付出长期代价的准备。另外,“谷歌公司也可以用向甲骨文公司支付一笔费用的方式来和解这一诉讼案,但这势必将会影响到甲骨文公司的形象,它不得不使人们怀疑甲骨文公司对Java的态度。”

除此之外,杰弗里-哈蒙德还表示,从甲骨文公司提起的这一起诉案来看,已经清楚地表明了它想控制Java创新。这一诉讼也可能会导致一个这样的结果:谷歌公司很有可能会考虑诸如微软公司的Silverlight框架等Java之外的其它技术。

律师评析

开源软件在软件业界及其商业分销领域不再是一个陌生的概念,它最早出现于1997年春天的加利弗尼亚州的那一团自由软件组织的一些领导者那里。他们推出这个概念或思想的目的在于加速软件代码的传播和技术交流。这个概念经过了一个从理想向现实商业的转变历程,在欧洲,在美国,在世界其它地方传播。

不同的国家、地区、机构及其颁发或认证的许可证对其的理解不尽相同,但是它的最基本理念得到存续下来,这也是这个语词的本应之义,那就是:源代码(至少是部分)开放给公众。通常这种开放也是免费的。

软件开源并不代表该软件没有版权,更不代表软件版权人放弃了版权,一般情况这种情况是绝不存在的,除非在彻底的理想主义者那里。软件开源仍然没有撼动原来的这一事实,即软件版权人,仍然持有对源代码(至少是其自行创作部分的源代码)的版权;开源软件仍然受著作权法的保护。

开源软件不同于商业软件,我们现在所接触的多是这些商业软件,它们的源代码是没有公开的,我们所得到的是编译后的可执行文件。商业软件的营利模式也已经成熟和固定,且众所周知,依靠的多是分销授权、培训等直接盈利;也有一些商业软件也是完全免费的,如360安全卫士,这些软件的盈利模式是类似于广播电视(服务本身免费,但有广告费),也有基于其它考虑。一般来说,免费商业软件的盈利模式比较复杂,且在不断探索中,在这一点上,开源软件的盈利模式与之相仿处较多,因为共同的属性:免费。

开源软件不同于免费商业软件的不同之处,在于任何人都可以免费获得和使用其源代码,而不仅仅是免费地使用该软件功能。一般来说,底层源代码的普适性要比软件功能的普适性要强很多,也就是你可以从一个与你将要开发的软件功能不相同的另一开源软件中获取和使用其底层源代码,这大大增加了对程序员的便利。

一般人不解了,自己辛辛苦苦写出来的代码为何许可别人使用呢?这只是少数理想主义者不切实际的鼓吹或一些大型软件开发商另有利益考虑的动议吧?的确,单纯从以上这个分析尺度来看的话,确实在现在的商业环境下显得不可思议,而且一开始也确实有很多人因为这个原因不接受开源软件运动。

直到现在,据我所知,开源软件的盈利模式仍是基于免费的属性(包括美国普遍施行的双许可证模式)。同时我们也看到,开源也提升了一个软件品牌的声誉和商标知名度,在应用程序开发员、其它软件服务提供商和各国政府那里形成了较大的口碑,源代码和算法的迅速传播提升了自己软件与第三方使用了开源软件源代码而开发的软件的兼容性,继而提升了自己软件服务的用户体验满意度,也在一定程度将打击竞争对手的创新能力和产品竞争能力。此外,还可以接合软件版权人选择的许可证确定其它的盈利路径(准确地说应当是软件版权人基于不同的考虑会选择相应的许可证)。开源成了一种商业模式。

开源软件,表明软件版权人不再以商业秘密的方式保护其源代码。此外,对源代码的保护还有著作权保护和专利保护。

著作权保护,是对其软件源代码的表达本身提供保护,防止和打击表面抄袭者的侵权行为。

专利法保护,对源代码的具有新颖性、创造性和实用性的算法提供商业方法的专利保护,它体现对设计思想层面的一种保护,而不是表达本身。有些开源软件许可协议或许可证,如GRL要求使用了GPL协议下的源代码的软件的全部源代码必须全部公开且必须采取GPL协议发行。这种做法会让一些不愿意公开自己编写的源代码的程序员和软件商避而远之,不直接采用这些源代码,而是在接受了这些源代码算法启发下直接采取它的算法来重新编写相同实现的源代码。从表达上看源代码不同,这样就避开了GPL协议和著作权法。但是专利权这把利剑照旧指了过来。

如同本案,sun公司于1995年推出了Java平台,并2006年底以GPL协议的方式对Java平台进行了开源(是全部开源,还只是对一些Java类库进行了开源,作为业外人士不得而知),甲骨文公司于今年初收购了sun公司。

从纽约时报‘谷歌和甲骨文的开源战争’一文得知,甲骨文公司的诉由是谷歌侵犯其专利权。也就是说,谷歌在开发Java字节码解释器(Dalvik)时使用了甲骨文公司的Java虚拟机软件源代码中受专利保护的算法。

谷歌否认了这项针对Android开源操作系统的指控,并表示,该公司是借助自己的Java工具开发这款操作系统的,并没有使用Sun的知识产权。

无论两个公司谁是谁非,我们都必须意识到,在互联网和软件领域,通过专利制度保护自己商业模式的时代已经到来了。

2010年09月21日

 

第一视频、乐视、酷6,视频网站上市之风越吹越猛,但上市并不能改变视频网站盈利能力的窘状,而试图高价“垄断”版权控制市场的营收模式,让视频网站的生存风险陡增。

  近日,曲线上市纳斯达克的酷6传媒公布的截至2010年6月30日二季度的财报显示,二季度净亏损扩大至1180万美元,而上季度净亏1040万美元,去年同期为1090万美元。二季度来自持续经营业务(视频网站广告)收入为240万美元,该项业务净亏损为1470万美元,环比扩大60.4%。

  值得注意的是,酷6第二季度持有的现金及现金等价物为1287万美元,相比于一季度5264万美元现金,几乎花掉了3/4。根据其公布的财报,相比第一季度的630万美元,第二季度酷6在购买版权及视频资源上的投入迅速升至1460万美元。与此同时,业内人士估计,为获得世界杯的视频转播权,合计成本约500万美元左右。

  酷6首席执行官李善友在财报发布电话会议中称:“和优酷、土豆等竞争对手相比,我们拥有很多独占的内容。我们还把国内两家顶级影视制作公司的影视作品全部独家买断。”业内人士开始担心,仅剩的现金流1287万美元,酷6将如何维持今后的巨额支出。

  对此,有分析人士认为,这类高价拼版权的行为已经成为视频网站目前的通病。如果一家互联网企业把发展定位为高价垄断版权策略,这违背企业自身发展现状,违背市场价格杠杆调控原则,违背行业可持续性发展规律,基本上可以定性为战略失败。另外,其现金持有量的巨大消耗将会使其版权建设策略面临极大的挑战和变数,视频网站坚持高价炒高版权以图垄断版权资源的做法,都将面临生存和发展的两难境地,前景堪忧。

  另一方面,巨额支出之后的视频网站盈利方式却相对单一,目前依旧依靠广告营收,而为此支撑的就是视频网站流量排名、行业地位决定的媒体价值和营销价值。随着视频应用的全球化发展,视频营销成为目前上升最快的炙手可热的营销应用,众多广告主均以视频广告及整合营销投入作为新的市场营销探索,而这也是酷6凭借视频概念吸引到盛大收购上市的关键因素。

  世界杯期间,拼流量之余,视频网站都宣称自己依靠可观的广告收入赚了钱。酷6此前曾称:“日浏览量(PV)峰值达到3.99亿”,“50多家广告主投放世界杯广告”。如果照此计算,结合第二季度财报公布其变现能力为240万美元,一个PV太过廉价,而即使把其第二季度全部的收入当成世界杯广告,实际上从一个广告主身上只赚到不超过5万美元,付出和回报的性价比不高,廉价“PV”让视频网站经营者苦不堪言。(来源:中国高新技术产业导报)

2010年09月19日

作为全球领先的通信方案解决提供商和中国最大的本地无线供应商,中兴通讯股份有限公司(以下简称中兴)带给世界的惊喜也许不仅仅只是CDMA,TD-SCDMA,IMS,GOTA……2010年,一组数字使得中兴再次备受瞩目:在2009年全球专利申请30年以来首度下滑的情况下,中兴却以502件PCT公开量、超过53%的专利申请增幅,成为2009年全球专利申请增长最快的企业。
  谈及数字问题,中兴知识产权经理冯艳民告诉记者,“对我们来说,有时候数量就是力量。”正是从这句话开始,冯艳民向记者讲述了中兴知识产权的故事。
  知识产权:从被迫选择屡试不爽
  1995年,作为中国高科技领域最早一批实行“走出去”战略的中国企业,和其它任何一家走国际化发展的公司一样,中兴也遭遇到了海外知识产权的壁垒。
  “从1996年中兴开始建立初步的知识产权发展模型,到2002年基本成形,我们的知识产权发展也是一个被迫选择的过程。”冯艳民告诉记者。
  随着国际市场的拓展,中兴被卷入的知识产权纠纷越来越多,这些纠纷自2006年开始彰显,到2007年和2008年期间数量剧增。尤其在2009年金融危机期间,美国发动了对企业大范围的“专利屠宰”运动,华为、联想等大批企业受到牵连,中兴也被卷入其中。
  除了来自竞争对手的进攻,专利许可公司的“敲诈勒索”也是中兴面临的一大挑战。这些被称为“专利蟑螂”的公司,本身并不进行任何产品生产制造,而是通过自行研发或购买专利进而向其他生产商发起专利诉讼或进行专利许可,从而获得赔偿金和许可费。2008年以来,中兴相继遭遇到HPL、WIVA等专利许可公司发起的恶意诉讼。
  “在保证产品和市场自由竞争的前提下,知识产权对我们的障碍显得越来越明显,但其实这些都是公司海外成长中的插曲,发展我们的知识产权,不仅仅只是迫于诉讼的压力,最根本的还是配合公司自身发展的需要。”谈及此,冯艳民向记者解释道,“电信领域是一个充分竞争的市场。在国内,1G和2G产业基本都被国外公司所垄断,我们作为后进者,如何在一个充分竞争的市场中寻求自己的空间,积累我们的知识产权就显得尤其重要。”
  2006年以来,中兴在相继突破非洲、亚洲、南美等市场之后,开始将目光瞄向了知识产权发展最成熟的欧美地区,“这个过程中,我们感受到的竞争压力也越来越大。”冯艳民不无感慨,“尤其在欧洲,和竞争对手的知识产权较量,是一场真实而激烈的战争。”
  2005年,中兴的DSL接入产品大举进军法国市场,很快影响到竞争对手的市场份额,从而引发了一场来自对手的知识产权进攻。中兴通过事先的专利分析和提前预警机制,加之本身产品的优越性,与对方展开了知识产权的较量,最终双方达成和解,使得中兴的接入产品在法国顺利销售。
  “既然这是一个国际游戏规则,我们的运营商、我们的客户也都非常重视知识产权,那么我们就要去遵守。而且,如果运用得当,也是屡试不爽的。”冯艳民笑着说。
  自上而下的知识产权管理体系
  目前,除了中国地区,中兴相继在美国、瑞典、法国、印度等国家建立了16个研发中心,每年稳定地以10%的营业额作为研发投入,即使在金融危机时也没有降低这个份额。与此相适应的,是由知识产权战略办公室、知识产权经理及专利工程师自上而下配合而成的知识产权管理体系。
  据冯艳民介绍, 中兴的知识产权管理主要围绕经营为主,在公司决策层面上成立了知识产权战略办公室,将知识产权与研发部、市场部、物流等部门串联起来,从而嵌入公司的日常运营中。“如果是一个部门的话,很难与其他部门做到协调一致,所以从公司决策层出发,是我们独有的管理思路。”冯艳民告诉记者。在中兴,物流部门可以通过客户的知识产权担保,来防止在采购过程中存在知识产权风险,研发部门通过专利项目分析、风险管控来控制潜在风险,在市场和销售部门,通过知识产权的攻击和防御、知识产权资产的运营,来保证不会有销售障碍。
  而作为战略办公室下属的知识产权团队就成为专门的执行部门。据了解,该团队目前有100多位知识产权经理,这个数量在中国企业中是比较罕见的。根据业务和职能划分,团队又细分为一线经理、综合管理经理、许可谈判经理,而一线知识产权经理主要和产品研发打交道,因此还必须要求有技术背景。
  与知识产权团队相配合的,还有研发部门每个产品线上的专利工程师,正是通过这些专利工程师,才使得知识产权经理的思路理念得以贯彻到产品研发中去。“我们的整个专利运作就是通过知识产权经理和专利工程师相互配合的,在储备和资产评价方面,效果非常明显。”冯艳民如是评价道。
  除了执行部门, 中兴知识产权管理的最大亮点,在于中兴的三大业务,即从知识产权资产的储备到管理,再到运营。资产储备即是要进行商标和专利的挖掘与布局,从而将技术创新转化为产权形成资产,“不布局的话,各个技术点都是分散的,但是通过我们的挖掘和有效布局,将各个分散的点串起来,就是一个优化的专利组合。”冯艳民解释道。
  而在资产管理方面,从专利申请到获得授权,需要有大量琐碎的工作,主要涉及的是中兴内部完善的工作流程。获得专利以后,进入资产运营阶段,就是通过专利资产的清查去发现有价值的专利。冯艳民说:“专利授权后,我们并不是摆放在那里,我们必须关注他们的价值,到底有什么效力,然后决定是采取防御或进攻决策,使得攻防之间我们都会有自己的能力,这就是专利运营所要达到的效果。”
  当记者问及冯艳民作为一个知识产权经理的工作感受时,他说:“一个专利从产生到如何转化为有效的资产,再将有效的资产盘活,我们的流程都涉及到了。这个过程其实都是很琐碎的工作,要耗费非常大的精力。近两年工作量也越来越大,所以我们也在不断吸收新的知识产权经理。”
  除了公司日常的职能部门,中兴也重视培养全公司员工的知识产权文化,新员工入职时,接受的第一门课程里包含有知识产权课程。同时,公司也设立了很多奖励,除了对发明人的专利申请进行奖励外,也对举报及推动知识产权方面的员工设有专项奖励基金。虽然数额不多,但是在公司缩减对其他方面的奖项时,对知识产权的奖励投入却没有改变。除此之外,冯艳民也向记者介绍了由知识产权部门组织的有趣活动–手机创意大赛,“活动吸引了很多员工的参与,效果很不错,很多人提出的手机设计方案非常有创意。”冯艳民说。
  海外专利布局
  作为一家走在通讯行业世界前列的公司,部署全球专利地图似乎已是必须要走的一步路。
  目前,中兴的业务经营领域主要包括有线产品、无线产品、业务产品和终端产品,重要专利也是围绕这几项业务来进行的。
  “专利的布局绝对不是一句空话。”冯艳民告诉记者,“首先我们需要从整体来对技术做一个评价,对于一个产品研发所产生的众多技术点,是否都要申请成专利,哪些是核心专利,哪些属于技术的空白点,必须要做一个衡量和判断。然后,要根据市场和地域,结合不同国家的法制和政治环境进行选择。最后是后续的价值判断,比如所申请的专利是否有效,是否需要继续维护或者交年费。这些评价落到实处,就是很多细节的工作。”
  而专利的主战场还是在欧美,对于重要技术专利,中兴也做了全球重点布局。此时,冯艳民通过一个故事告诉我们:和平是建立在实力基础上的。
  当年在法国,竞争对手提出要对中兴进行专利许可,中兴采取了一个巧妙的对策:通过收集信息和分析发现,竞争对手的产品出口到中国时,也同样有涉嫌侵犯中兴若干项专利的行为,于是中兴反被动为主动,要求对对手进行许可,双方经过谈判,最终进行了交叉许可。
  电信领域的谈判因为固有的垄断性一直比较特殊,由于国外的技术领先优势,往往对中国公司开出高额的许可费,“我们通过积累和布局自己的专利,与国外公司进行交叉许可,这样可以节省很多支出。”冯艳民告诉记者,“有时候对我们来说,数量就是力量。因为专利的分析里荆棘丛生,我们希望最终可以达到一个你中有我、我中有你从而互相牵制的理想状态。”
  据了解,目前中兴已开始逐步发展在国外市场的交叉许可,尤其是GOTA(数字集群通信系统)、CDMA等先进技术,同时也许可了一些厂家进行生产。
  国家知识产权局局长田力普认为,专利的申请数量可以看出企业的知识产权意识;专利的授权反映出企业创新的质量和水平,而更重要的是专利的有效数量,这体现出企业知识产权的市场化水平和产业化程度。同样在冯艳民看来,在欧美市场的开拓初期,数量对中兴来说就显得非常重要。提升了数量,之后再稳步的发展质量,继而部署全球专利地图,是一个比较务实的策略。
  另外,中兴也积极活跃在国际重要标准的舞台上。据了解,目前中兴已成为70多个国际标准化组织和论坛的成员,向ITU-T、ITU-R、3GPP、3GPP2、ETSI、IEEE、OMA、IETF等国际标准组织提交文稿12000多篇,已有30名专家在国际标准组织担任主席、报告人等领导职务,同时取得了80多个国际标准编辑者席位和起草权。
  对企业来说,参与国家标准被认为是一种“高级公关”策略,而当知识产权和国际标准相结合时,已成为发达国家一种新的游戏规则:将核心技术转化为专利,又将专利融入到标准中,并设法在最大范围内推广其标准,从而达到垄断市场的目的,即“技术专利化,专利标准化,标准全球化”。
  冯艳民告诉记者,和跨国公司相比,中兴目前在国际上的发展主要还是以防御为主,他虽未道明,但从中兴一系列参与国际标准的活动中我们不难猜测到,也许中兴潜心修炼、默默等待的,可能是一个巨大的蛋糕。(来源:《中国知识产权》周刊)

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

  为依法惩治网络赌博犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见:

  一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

  利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

  (一)建立赌博网站并接受投注的;

  (二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

  (三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

  (四)参与赌博网站利润分成的。

  实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

  (一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

  (二)赌资数额累计达到30万元以上的;

  (三)参赌人数累计达到120人以上的;

  (四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;

  (五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;

  (六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

  (七)招揽未成年人参与网络赌博的;

  (八)其他情节严重的情形。

  二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

  明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

  (一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的; 

  (二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

  (三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

  实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

  (一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

  (二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

  (三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

  (四)其他有证据证明行为人明知的。

  如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。

  三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

  赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

  赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

  对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

  对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

  有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

  四、关于网络赌博犯罪案件的管辖

  网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

  “犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

  公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

  为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

  五、关于电子证据的收集与保全

  侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

  侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

  对于电子数据存储在境外的计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时,可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

  (高法院、高检院、公安部印)

  二〇一〇年八月三十一日

2010年09月18日

商银行,达30项,这说明国内有些企业的商业方法专利意识已经觉醒,正在进行积极应对。

这些诉讼从另外一个侧面告诉我们,为什么在美国不会如雨后春笋般的诞生随着社会生产力的不断提高,这个社会早已从卖方市场转变为买方市场。商品和服务提供者需要不断提高自己的产品质量、生产工艺、外形设计来取悦自己的潜在消费者。因此,长期以来,如何为潜在买家提供尽可能质优价廉的商品或者服务是众多经营者相互竞争的重要战场。

随着信息技术的不断发展,尤其是在互联网带宽越来越充足的今天,仅仅提供质优价廉的商品和服务已经不足以在新经济中稳操胜券了。商家之间的竞争更多的体现在“商业模式“的创新上面。在互联网领域,商业模式是如此重要,以至于最近一期的计算机世界以《狗日的腾讯》为名发表文章,帮助中小创业者声讨腾讯公司,咬牙切齿的埋怨后者不应该“抄袭”他们的商业模式。

无疑,商业模式是非常重要的,同时也是非常脆弱的。目前很多创业者对于如何保护自己的商业模式非常束手无策,甚至有些人干脆认为这个世界根本就不保护“商业模式”,“大家本来就是抄来抄去的”。作为一名长期从事互联网法律研究的律师,笔者有话要说。

1.保护商业模式的紧迫性和重要性

如前所述,现代竞争的关注重点已经不再是“生产什么”或者“质量如何”了,更多的经营者关注的是“如何生产”、“如何提供”、“如何表现”、“如何销售”等问题。这些其实都是商业模式的问题。现代管理学之父彼得•德鲁克说过:“当今企业之间的竞争,不是产品之间的竞争,而是商业模式之间的竞争。”日本日产汽车公司CEO戈恩•卡洛斯这样看待企业的赢利模式:“这是一个赢利至上的时代,在这个时代里,谁能持续获得比同行更高的利润,谁就是真正的赢者,所以我们需要一个有效的赢利模式,让我们的希望变成现实。”

据《科学投资》杂志调查显示:在创业企业中,因为战略原因而失败的只有23%,因为执行原因而夭折的也只不过是28%,但因为没有找到赢利模式而走上绝路的却高达49%。对于创业者而言,如果一开始就选错了商业模式,那么,您工作的越努力,将使您离成功越远。

那么,如果你一开始就选择了一个正确的商业模式,下面一个需要考虑的问题就更加富有挑战性。如何既将你的商业模式搞得如火如荼,又避免它受到竞争对手的模仿和抄袭呢?我的朋友方兴东是最早把博客从国外引入到中国的,他建立了博客中国网站,曾经影响巨大。但是,在弄清他的商业模式之后,众多财大气粗的门户网站一拥而上,利用自己的资金、技术和用户优势,轻易就打败了方兴东;在“千团大站”中,那些不顾一切加入到战团的创业者都忽视了这样一个现实:这个市场只能容纳他们中的极小一部分,其余的全部应该死掉。。。

能不能把商业模式藏起来?

要知道,商业模式是必须面向市场的,如果你把商业模式锁在你的保险柜中,密不示人,别人可能确实无法抄袭它,但是同时,你的潜在客户也无法了解,你赚谁的钱?

2.保护商业模式的可行性

经过上面的分析,读者可能会非常失望——既然我不能把商业模来,而竞争对手又那么“好学”,我的商业模式岂不是无法保护了?!

错!你的商业模式可以通过现有的法律环境予以保护。方案是:对商业模式的专利权保护。有关专利的基础知识,您可以参考我们盛峰律师博客上面的《专利基础知识》这篇文章,这里我们不再赘述。这里需要强调的有两点:

首先,专利制度允许专利权人在一定期间内独占其创意成果,一旦有人侵犯,不仅会被道德谴责,而且会因为其复制他人创意的行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于那些情节或者后果非常严重的侵权者,甚至可能因此入狱。创业者们,你们希望得到的保护是不是这样的?

其次,专利制度的重要原则是“以公开换保护”。也就是说,你把你的技术方案公布于众,让他们全都知道,但是,由于国家的强力保护,没有人敢于使用这些技术方案。你还需要像隐藏国家机密一样隐藏你的商业模式么?显然不需要!

从上面两点我们可以发现,创业者们希望对自己的商业模式予以保护的制度,不像他们所认为的那样还在娘胎中,而是已经存在了几百年时间了。

1449年资产阶级工业革命的发源地英国产生了最早的发明专利。当时的亨利六世国王向佛兰芒人John of Utynam授与为伊顿公学制造彩色玻璃的方法专利。1545年,德国查尔斯五世国王颁发了风轮机和水轮机的12年专利权。1551年,测距仪在法国被授与专利权,荷兰和西班牙也涌现一些专利。1552年诞生了英国历史上第2件有记载的专利,是有关诺曼底玻璃的制造方法。

1449年资产阶级工业革命的发源地英国产生了最早的发明专利。当时的亨利六世国王向佛兰芒人John of Utynam授与为伊顿公学制造彩色玻璃的方法专利。1545年,德国查尔斯五世国王颁发了风轮机和水轮机的12年专利权。1551年,测距仪在法国被授与专利权,荷兰和西班牙也涌现一些专利。1552年诞生了英国历史上第2件有记载的专利,是有关诺曼底玻璃的制造方法。

1474年3月19日,威尼斯共和国颁布了世界上第一部专利法,正式名称为《发明人法规》(Inventor Bylaws),从1475年到16世纪,在威尼斯许多重要的工业发明,如提水机、碾米机、排水机、运河开凿机等被授与10年的特许证。

1624年是专利史上的重要一年,英国的《Statute of Monopolies》(一般译为垄断法)开始实施。《垄断法》宣告所有垄断、特许和授权一律无效,今后只对“新制造品的真正第一个发明人授与在本国独占实施或者制造该产品的专利证书和特权,为期十四年或以下,在授与专利证书和特权时其他人不得使用。”《垄断法》被公认为现代专利法的鼻祖,它明确规定了专利法的一些基本范畴,这些范畴对于今天的专利法仍有很大影响。

3.已经有人在这样做了

看完上面的内容后,你可能会有如下的困惑:

既然保护商业模式的制度就在我们身边,那么,我们为什么这么长的时间没有发现他呢?窃以为有如下几个原因:

A 创业者的注意力问题

一般而言,创业者都是那些在自己的专业领域颇有建树的技术专家,或者营销高手。他们对于自己的专业领域太重视了,以至于他们忘记了这个世界上还有法律这么一回事。

仅有的几个懂法律的创业者,往往也会因为“没有时间”、“财力有限”等等看似有道理的借口而有意无意的忽视了寻求法律保护的机会。

B 大公司的误导和偏见

作为盛峰律师事务所的主任、北京市高新技术企业协会知识产权专业委员会首席专家,笔者多次参加面向创业公司的知识产权培训。笔者经常在培训会上听到如此质疑:知识产权没有用处,你看,微软那么大的公司,他的软件不是照样被盗版么?

确实,你说的没错,微软的软件被盗版的太多了。但是,这只是微软的竞争策略而已。当微软觉得不爽的时候,他可以轻松的把番茄花园的老大送进监狱,轻松的向东莞一个小小的网吧索赔百万巨款。

当不断嚷嚷“知识产权无用论”的同时,大公司在忽悠创业者——他们当然希望创业者不要申请专利,以便给自己留下充分的时间去获得专利权。事实上,无论是国家还是跨国公司,都早就在利用这个制度来保护自己了。

美国在20世纪90年代中期首先明确了商业方法专利的标准,并在2000年通过了《商业方法专利促进法议案》。随后,各大跨国公司纷纷提出商业方法专利申请,以取得网络经济中先行者优势,并构筑模仿障碍。如Google宣称已经发明了一种利用网络自动发送广告的创新方法,并将这种方法申请了专利。专利内容包括利用“自动广告伺服器”的广告发布系统,该服务用于提供基于关键词和内容的目标广告,广告将被直接嵌入到被浏览网页的内容中去,能够大大提高网络广告的宣传效果,专利还涵盖了自动计费系统。获得商业方法专利后,即使Google的竞争对手在技术上能够实现这种方法,也只能承受沉重打击。它们要么支付专利费,要么发明其他方法,其它别无选择。

我国也已经开始了商业方法专利的审批。据国家专利局的统计,我国已经通过审批的商业方法专利达200项以上,其中有150多项为跨国公司在我国申请,主要集中在银行等知识密集的服务型行业。以美国花旗银行为首的10多家外资金融服务商已经在电子货币系统、发票购货单系统、内部货币、用信托代理机进行商业支付的系统和方法、完成金融交易的多语种自动交互系统和方法等方面取得了多项商业方法专利,这些专利为中资银行的业务拓展设置了障碍,中资银行在开展同类业务时就不得不交纳专利费。我国拥有商业方法专利最多的是中国工N个youtube,为什么在美国不会出现“千团大战”的热闹场面。因为他们已经注意到了,可以通过专利制度保护自己的商业模式,并且在这方面做的不错!