2013年10月11日

为什么自贸区的负面清单制度不应解读为政策优惠?

近日,上海自贸区的一项重要制度——负面清单制度出台,但具体内容公布后,媒体上的失望情绪比较浓重,因为负面清单的内容就是对现行《外商投资产业指导目录》进行了一些小的修改而已,原有的外商投资壁垒绝大多数仍然存在。

但笔者认为,对该项改革的解读还应重于政府管制理念的改变而非具体的政策优惠,自贸区的负面清单制度的核心在于建立“法律禁止规定以外即为合法”的政府管理理念,并将其推广到政府对其他领域的管理中。

首先,对于新增向外资开放的行业,尤其是广受关注的文化、互联网领域对外资的开放问题,虽然此次的负面清单基本和2011版《外商投资产业指导目录》原有的规定一致,但中国改革开放已经有二十多年,目前的开放领域是世界各国和中国,及中国国内不同领域的多种政商力量博弈多年形成的格局,想要在短时间内增加很多领域可能性实际非常小。

而且,外资早已经通过类似“可变实体结构”(Variable Interest Entities,即VIE)的模式,以成立内资外资两家公司,外资公司通过协议控制内资公司的制度,一定程度地绕过了互联网领域的很多准入限制,实际上已进入了中国市场。这部分行业,实际上是原来外资就实际部分进入的,但如果负面清单对于这部分内容进行肯定,将反而会使自贸区开放卷入涉及文化领域监管的敏感讨论中,增加对自贸区改革的阻力。

作为帮助过外国客户进入中国市场的律师,笔者是这样理解自贸区负面清单制度的:根据我国现行的外资审批法律制度的规定,外国投资者在我国设立企业时,应当先行提交申请书、可行性报告、章程、法定代表人董事名单、投资者的法律证明和资信证明等一系列资料,取得商务部或各地区外经贸政府部门的批准,然后才能向注册地工商部门登记设立企业。而国内企业和个人设立企业,可以直接向工商部门登记设立企业。

而负面清单制度公布后,除了负面清单上的行业外,其他行业外资可以享受准国民待遇,设立企业需要的提交审批材料改成了备案,这样可以缩短设立程序时间,提高企业注册登记的效率。但这一制度和现行的外商投资企业法律是矛盾的,因此今年8月份全国人大常委会通过决议,在自贸区内暂时调整了了多部相关法律,使负面清单制度的法律障碍被扫除。

在外商投资领域,原来中国政府的政策就是所有行业投资项目都要政府同意后才能进行,但有了负面清单后,对清单外的行业,外国投资者可以先做起来,出了问题政府再来管。负面清单制度的意义实际在于政府管理理念的变化,从做所有的事都必须政府同意,到不禁止的就是可以做的。从中国政府高级官员的媒体发言中上海自贸试验区所有措施的前提是“可复制、可推广“可以推断出,如果在外商投资领域实施的负面清单的制度可以成功,政府可能还想将其扩展到政府管理的更多领域。

实际上,现代社会是一个高度发达的系统,大量领域需要依靠精细的规则才能正常运转,此时,政府的管制几乎是无处不在的。外国投资者哪怕享受了负面清单准国民待遇,后续的经营仍将受到政府的行业管制。政府管制本身不是坏事,但如果政府管得太宽,管得不合理就会让社会发展受到负面影响。而目前政府在很多领域的管制方式和理念都是明文规定允许做的,其他的禁止。此时,政府管得多,社会空间小,有利于稳定现有格局,却不利于发展,也不符合“法无明文规定即为可行”的法治社会理念。

因此,可以想象,如果此次的负面清单制度的调整可以成功,“法律禁止规定以外即为合法”的理念给中国带来的进步将巨大而长远的。但是,理念由文化决定,其形成需要多方面的因素,同时中国历来的政府管理模式是以规定之外即为禁止,因此,在整个法律制度中推广这个理念需要较长时间。虽然此次中国政府挑选了国内政府服务意识较强的上海地区,从外商投资领域进行负面清单改革试点,但根据目前国内的政体结构看和政府工作人员的一直以来的工作方式看,负面清单的制度和理念的的推广阻力将会不小。因此对负面清单的效果也不应报立竿见影的期望。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年09月25日

电信反垄断:发改委的难言之隐在哪里?

据媒体报道,国家发改委价格和反垄断部门的负责人近日表示:发改委一直并且将继续督促中国电信和中国联通继续整改宽带接入领域垄断问题。其还透露:2011年末宣布对电信、联通垄断问题进行调查时,遭到了来自各方面的反弹。目前,中国电信和中国联通的宽带扩容已由原定的10G扩大到100G。未来,还将督促两家企业进一步整改,整改的期限为3-5年。

讲话透露出了发改委工作的难度,和前阵发改委对奶粉企业价格垄断说罚就罚,企业立刻降价不同的是,发改委查处互联网接入垄断时居然还遭到了反弹,整改居然需要3-5年的时间。

法律上,发改委查处宽带接入的垄断并不难。宽带接入领域的业务分为三部分:居民和企业宽带上网业务,互联网服务提供商的网站互联网接入业务以及宽带电信运营商间的互联互通业务。在各个细分的相关市场上,这三部分业务基本都有一个市场份额超过50%的具有市场支配地位的经营者。

根据《反垄断法》 第十七条详细规定了具有市场支配地位的经营者不得从事的各种滥用市场支配地位的行为,基本涵盖了目前宽带接入市场存在的居民和企业上网费用和IDC接入价格畸高、网间结算费用不合理,运营商间互联互通障碍重重等滥用市场支配地位的行为。

因此哪个地方的宽带上网价格,互联网数据中心的接入价格或者网间结算价格超过了正常的市场价格,无法互联互通,只要对当地的具有市场支配地位的经营者的相关行为进行调查,基本可以制止滥用市场支配地位的行为。

但理论和实践存在着鸿沟,发改委有难言之隐。国家的电信产业政策是他们执法的敏感点。由于电信企业天然垄断的身份和行业主管部门的保护,无疑使拿着《反垄断法》“尚方宝剑”的监管者遇到了拥有“免死金牌”的被监管者。

一方面,根据国家的产业政策,电信业务中的基础电信业务,如本次涉及的互联网接入业务必须由国有企业经营,这些电信企业都有主管部门——工信部国资委,两个和发改委行政级别上平起平坐的部门。前文发改委反垄断部门负责人所说的“反弹”,可能就是来源于此。

另一方面,发改委的的上级部门国务院制定了中国电信改革的基本政策——纵向划分经营市场。这个政策使电信市场的每一个细分领域几乎都有一个天然的垄断者,在互联网接入的相关市场,中国联通和中国电信分别在北方和南方具有市场支配地位。

国家的政策就是让联通和电信天然拥有市场支配地位,这种情况下,它们怎么可能根据市场经济公开公平公正的原则对待需要它们服务的企业和居民?

笔者认为,基础电信领域国有企业专营的纵向划分经营市场的思路来源于电信领域涉及国家主权,需要国家进行控制的理论。但垄断是把双刃剑,国家控制电信产业虽然方便了,但没有竞争却使得全国的居民和企业不得不忍受质次价高的服务,而且国内互联网活生生分裂成南北两张网,对于互联网产业乃至整个电信产业的健康发展极为不利。

但国家的控制和竞争其实也并非必然矛盾,关键在于引入合适的竞争者,如果产业主管部门能在产业政策上,开放移动旗下的铁通,广电系统的广播电视网进入互联网接入市场,发改委和工商总局能积极利用《反垄断法》打击在各地拥有市场支配地位的宽带接入商对竞争中滥用市场支配地位的行为,就可以达到即在互联网接入领域保持国家控制,又引入竞争,把市场激活的效果。但这解决个问题,需要最高层的推动和有关行业主管部门对门户之见的破除。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年09月10日

打击网络谣言司法解释存在的四大问题

近日,最高人民法院和最高人民检察院(下称”两高“)联合颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“司法解释”),笔者阅读该司法解释全文后认为,该解释企图以”治乱世用重典“的思路解决互联网存在的谣诼问题,但打击用力过猛且程序上存在瑕疵,因此,该司法解释对法治和言论自由的破坏作用可能会远大于打击谣言净化互联网环境的正向价值。下面是笔者的具体评论:

一、两高越权解释的问题。

本次司法解释中比较重要的一个规定是第五条,将利用信息网络辱骂、恐吓他人,及编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

而传统的寻衅滋事行为都发生在非网络空间,在司法解释颁布之前,中国法院和检察院从未将《刑法》规定的寻衅滋事罪适用于网络。因此,这显然属于法律制定后的新情况。而根据全国人大颁布的《立法法》规定:法律的规定需要进一步明确具体含义的情况以及法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,均应当由人大常委会进行解释。因此,至少就打击网络谣言适用寻衅滋事罪定罪处罚的问题,两高超越了全国人大的授权。

二、违反罪刑法定原则的问题。

我国《刑法》第三条了”罪刑法定原则“,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。但在司法解释中,却有数个条款使用了没有具体含义的”其他“型规定。如第二条:利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”:……(四)其他情节严重的情形。

又如第三条第七项:第三条 利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”:……(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

因为规定没有具体标准,因此其解释权实际在政府手中,这些软条款使法律的不确定性大增,这对法律公开明确的价值是一个很大的损害,考虑到司法解释涉及的实际是公民言论自由边界的问题,这个不确定也对公民的言论自由造成了很大危害。由于目前我国法律还没有向公民提供对违反法律的司法解释进行申请撤销的法律程序,因此对于第一、第二点涉及的问题目前没有办法进行法律救济。

三、具体内容规定不合理的问题。

本次司法解释显然是为了配合政府机关打击网络谣言行动才出台的,因此,不少问题的规定并没有经过深思熟虑。比如前面说过的第五条,将在网络辱骂、恐吓他人,编造虚假信息的行为以寻衅滋事罪定罪处理,但两高刚刚在今年7月份发布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》里面完全没有在网上发布言论可能构成寻衅滋事罪的规定,而且实际上述行为本来就有刑法法条进行规制,具体为诽谤、敲诈勒索、损害商业信誉、商品声誉或者编造、故意传播虚假恐怖信息等罪名。这样朝令夕改的做法无疑对法律的严肃性是个极大的讽刺。

又如司法解释第二条规定:利用信息网络诽谤他人,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”。这个规定中的转发和浏览标准显然太低,在新浪微博上,任何一条信息如果被粉丝超过5万人的微博主转发,其浏览量肯定就会超过5000次,同时,转发数量超过100次的微博浏览量也会突破5000次,这里存在两个问题:起刑点显然太低,将使很多不应该入罪的行为被以刑法打击,还会造成网民因为怕被追究责任而不敢在网上发言;转发浏览数不成比例,让法律的科学性和严肃性大减。

四、反违法删帖对民不对官的问题。

目前互联网大量删帖指示来源于政府,其中存在公权私用甚至寻租的情况,滥用公权力删帖的问题比个人或者公司贿赂互联网公司工作人员删帖要严重的多,但此次司法解释却用了多个条款针对民间删帖的违法行为进行打击,但对社会危害性更大的公权力删帖问题视而不见,没有进行任何规定。

最后,两高司法解释的颁布目的是为了打击互联网谣言,由于其规定的刑罚措施重的有点蛮不讲理,因此,短期内对于遏制互联网谣言可能有一定作用,但由于司法解释的内容违反了《立法法》和其要解释的《刑法》,因此从长远看,其对社会主义法治的破坏将远大于短期内遏制谣言的价值。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年08月15日

中国汽车业存在纵向垄断的制度“温床”

摘要:现行的发改委等部位规定的汽车销售必须通过总经销商到品牌销售商的层级制度,为品牌内排除、限制竞争的纵向垄断行为制造了天然的“温床”。

正文:据媒体报道,近日中国汽车流通协会证实,其正配合发改委对汽车生产企业进行反垄断调查,但该协会高管表示:此次反垄断调查针对的是车企是否对经销商规定了最低零售价,而非针对进口车利润过高问题,进口车定高价只是一种商业行为,并不构成垄断。

进口车定价高当然并不必然构成垄断,而且中国进口汽车定价高还有税收因素,这个说法倒也有一定道理。但根据经济学的原理,竞争充分的特定相关市场,最终的利润率会趋于平均利润,不过如果一个行业的整体利润长时间远远高于社会平均利润,这里面就有问题了。根据《每日经济新闻》不久前的报道:目前,中国市场进口车的销售利润率大致为30%,其成本利润率可以达到40%。

问题在哪里?在制度。根据2005年商务部、发改委和工商总局联合颁布的《汽车品牌销售管理实施办法》,所有要在中国国内销售的汽车商都应当通过汽车总经销商和汽车品牌销售商的多级层次进行销售,这就为汽车制造企业控制终端销售商提供了绝佳的制度环境。

如果说《反垄断法》是为了打击排除、限制竞争的行为,那么现行的人为规定汽车销售必须通过总经销商到品牌销售商的层级制度就为品牌内排除、限制竞争的纵向垄断行为制造了天然的“温床”。也造就了目前汽车市场公认的三大垄断问题:整车销售价格垄断、售后服务和零配件价格垄断、惜售。而且由于环境相同,如果进口汽车领域存在违法垄断,那么合资和国产汽车领域也应该存在。

但“温床”毕竟只是提供了一个环境,如果要证明违法,就要查出“温床”上种子结出的果实,也就是反垄断调查涉及的对象——汽车生产商和经销商具体实施的排除、限制竞争的行为。

根据《反垄断法》的理论和汽车行业的实际情况,反垄断调查具体可以指向如下违法情形:汽车生产商或总经销商有没有对整车、零配件及服务规定最低销售价格;有没有实施不合理的区域分割制度实现区域独家销售;有没有表面规定指导价,但实际施行强制最低价制度;有没有对不遵守最低销售价格的经销商进行处罚;有没有不合理的利用返点制度剥夺经销商的定价自主权;同一品牌的不同经销商之间有没有形成价格联盟;有没有在货源充足的情况下人为制造货源紧张的假象以提高销售价格等。

上述事实,只要有,相信发改委就可以通过对厂商的制度,与各级经销商间的合同,资金往来等证据进行调查查明。基于进口汽车生产商长期存在的高额利润的事实,笔者对本次发改委的调查成功持乐观态度。但是,我们也要看到,汽车领域的垄断问题很可能是由包括发改委在内的几个部委制定的现行汽车销售制度造成的或者加剧的,如果不解决这个制度根源,哪怕本次查明违法垄断事实后,违法者受到制裁,其他经营者有所收敛,只要有利于形成垄断的制度温床还在,那么全行业的垄断行为还会卷土重来。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年08月14日

发改委应增大价格垄断行政执法的透明度

摘要:上海五家金店被处罚的原因是其作为市场竞争者,合谋操纵价格,这在《反垄断法》上被称为横向垄断,其对消费者合法权益和社会秩序的危害恶性要远大于之前茅台、五粮液及六家奶粉企业涉及的限定经销商销售价格的纵向垄断。但发改委对本次横向垄断的处罚力度却远远低于纵向垄断,着实令人不解。

正文:据媒体报道,近日,国家发改委通过上海市物价局对上海黄金饰品行业协会及部分金店合谋操纵黄、铂金饰品价格,损害了其他经营者和消费者的合法权益的价格垄断行为作出了处罚:上海黄金饰品行业协会被罚50万元,五家金店被依法对其处以上一年度相关销售额1%的罚款,共计1009.37万元。

看了上述新闻,结合发改委对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的纵向垄断处罚,笔者认为,发改委处罚违法垄断有利于消费者权益保护和社会进步,但在执法透明度问题上有待提高,更公开透明的处罚过程和结果能促进处罚的公平性和合理性,下面是笔者对此次处罚的几点疑惑。

一、反垄断处罚的基数到底是销售额还是相关销售额?

根据《反垄断法》第四十六条规定,经营者实施违法垄断行为的,应没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。在发改委对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的处罚中,依据也都是企业的销售额,为什么到了处罚上海的金店时,销售额就变成了相关销售额?

根据笔者的理解,金店的销售除了黄铂金首饰外,还有珠宝、玉器等无法以标准价格进行统一零售价的产品,这些产品并没有涉及价格垄断,可能这是上海物价局以相关销售额进行处罚的原因,也有一定合理性,但法律规定的就是销售额,之前对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的处罚也是按这个标准进行的,法律适用标准应该统一,即便有合理因素也应说明。

二、横向垄断的处罚力度为何低于纵向垄断?

本次五家金店被处罚的原因是因为其作为市场竞争者,却合谋操纵价格,这在《反垄断法》上被称为横向垄断,其对消费者合法权益和社会秩序的危害恶性要远大于之前茅台、五粮液及六家奶粉企业涉及的限定经销商销售价格的纵向垄断,这在反垄断法理论界是常识。不久前公布的强生公司被诉纵向垄断的案件中,上海高级人民法院的判决书中也明确记载:相对于横向协议,纵向协议对市场竞争的影响更小。

因此,笔者对发改委行政处罚的1%销售额的处罚金额有点困惑,相对于发改委一周前做出的处罚决定,六家奶粉企业罚款金额是上一年营业额3%-6%的罚款,这个处罚的力度显然过小。虽然每个案件具体案情各不相同,企业对于发改委调查的配合程度也不相同,但奶粉和金价垄断的处罚差距如此之大确实需要合理解释。此外,笔者对发改委的处罚还有一些疑惑,比如为什么没有按照《反垄断法》规定没收违法所得?为什么不解散违法的行业协会?

笔者相信,发改委就前面问题做出的决定一定有其考虑,但由于相关信息没有披露,目前还不得而知。这种不透明的状态并非没有问题,比如国外的反垄断专家和媒体就有质疑,认为对这些反垄断处罚对国外企业处罚过重,有贸易保护主义之嫌。而且执法透明度不高也不利于发改委提高执法水平,虽然被处罚的企业目前都接受了处罚,但如果这种不透明的状态持续,总会有被罚企业依据《行政诉讼法》对处罚提起行政诉讼,如果被罚企业胜诉的,对发改委执法者的权威也会有影响。

因此,发改委的当务之急是应尽快提高反垄断执法的透明度,以及在对处罚的进行详细透彻的说理上多花功夫,提高执法公平性和合理性。不过遗憾的是,笔者看到的案件处理的透明程度却在递减中。在对茅台五粮液处罚的案件中,贵州和四川的发改委还在官网上公布了处罚决定书全文,在稍后的对奶粉企业的处罚中,国家发改委在官网公布了处罚通告,但此次对金店的处罚,无论是国家发改委还是上海发改委,都没有在官网上公布相关的信息。

本文首发于《新京报》,作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2013年08月12日

法院认定强生公司构成垄断的法律依据有问题吗?

昨天,我们通过《为什么上海高院没有按照反垄断法第14条的规定判决?》一文介绍了强生公司限制经销商转售价格案的第一个法律问题,今天,我们将介绍法院为什么认定强生公司限制经销商转售价格构成垄断协议?本文的相关介绍节选自该案判决书。
锐邦公司意见:强生公司限制转售价格旨在限制竞争,实际对市场产生了限制竞争的效果。强生公司既在《经销合同》中直接限定上诉人对第三人的销售价格,又辅之以对不遵循价格限制所采取的处罚措施,其通过控制转售价格限制品牌内竞争的目的非常明显。事实上,强生公司实施转售价格限制,既非为推广新产品,又非为提高产品技术等其他促进竞争因素,完全不具有促进竞争的效果。相反,强生公司实施转售价格限制的行为,扭曲了市场竞争机制,既限制了品牌内竞争,又限制了品牌间的竞争,使北京地区强生缝线产品价格维持在一个很高的水平,严重损害了消费者利益。

强生公司意见:本案所涉限制转售价格协议不存在排除、限制竞争的效果,相反可以增进强生品牌内部经销商之间的竞争。本案所涉产品医用缝线产品在中国大陆市场充分开放和竞争,不同品牌产品竞争非常激烈,而且不断有新的品牌和经营者进入此市场。因此,医院拥有很强的买方势力,对不同品牌产品的选择和价格有最终决定权,故强生公司的价格维持条款不会对其他品牌产品价格产生影响,实际也由于激烈竞争的存在而难以执行。另一方面,多年来,强生公司不断推出新的医用缝线产品,强生公司与经销商之间订立的限制转售价格协议,可以推进强生品牌内部经销商的非价格竞争,如产品推广、售后服务、 品牌维系、诚信守约等等。

法院观点:在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中,相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况是最重要的考量因素,也是本院分析评价限制最低转售价格行为的基本方法。依据本案事实,对本案中前述四方面因素分析评判如下:

(一)本案相关市场竞争不够充分:

第一,医用缝线产品市场缺乏足够的来自买方价格竞争动力。

第二,缝线产品使用者较强的品牌依赖降低了卖方的价格竞争压力。

第三,医用缝线产品市场存在较高的进入障碍。主要存在于三个方面:市场准入、品牌依赖、客户关系。

第四,强生公司在医用缝线市场长期具有很强的定价能力。强生公司保持医用缝线产品15年价格基本不变,可以反证医用缝线市场是一个缺乏竞争的市场。
(二)强生公司在本案相关市场具有很强的市场地位。实施限制最低转售价格的企业具有很强的市场地位,应当是认定限制最低转售价格行为具有排除、限制竞争效果的前提和基础。强生公司在相关市场具有很强的市场地位。
1、强生公司在相关市场的市场份额居于领先地位。
2、强生公司的定价能力与其市场地位相对应。
3、强生公司缝线产品具有很强的品牌影响力。
4、强生公司对经销商具有很强的控制力。

(三)本案限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争。
(四)本案限制最低转售价格协议限制竞争效果明显而促进竞争效果不明显。
1、本案限制最低转售价格协议具有明显限制竞争的效果。包括:排除品牌内竞争,长期维持较高价格水平;回避品牌间价格竞争,降低了相关市场的价格竞争;限制经销商定价自由,排挤有效率的经销商。

2、本案限制最低转售价格协议不具有明显的促进竞争效果。最低转售价格协议既不存在促进产品质量和安全性提升的效果,也对提高经销服务既无明显必要又无明显作用,亦不足以证明存在促进新品牌、新产品进入相关市场的必要或者存在其他促进竞争的效果。

3、本案限制最低转售价格协议属于排除、限制竞争的垄断协议。

因此,本院确认本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于《反垄断法》所禁止的垄断协议,强生公司制定该协议和按照该协议处罚上诉人的行为属违法行为。

我的观点

本案中法院的判决理论依据可以归纳为:如果在相关市场上不同品牌间竞争激烈,则品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为不会损害消费者利益和竞争秩序,只有在相关市场上竞争度差,需求替代程度很低的情况下,品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为才会削弱品牌内部经销商间的竞争,并进而损害消费者利益,从而构成纵向垄断。

上海高级人民法院审查的四个方面的法律问题中的前两个——相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大就是这种逻辑的体现。如果在相关市场竞争不充分,强生公司市场地位强大的前提下,其依然对经销商销售产品实施了价格限制,则属于违反《反垄断法》第14条规定的纵向垄断行为。

此时还应当考虑该行为是不是有违法豁免性因素,即《反垄断法》第15条的规定。这方面,上海高级人民法院审查的四个方面的法律问题中的后两个法律问题就非常有意义。审查被告实施限制最低转售价格的动机,实际就是审查这种限价是不是属于第15条第一款规定的内容。而审查限制最低转售价格的竞争效果,则是针对第15条第二款的内容。

对于法院的认定逻辑,我还是保留意见,我认为,根据《反垄断法》第14条的规定,只要有对经销商限价的行为并且这种限价行为不符合该法第15条的豁免条件即构成违法,法律并不需要原告对对相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大进行证明。上海高院的四个问题中的前两个的法律依据应为反垄断法第13条第二款,但这两个问题的内容和第13条第二款的规定并不一致,也就是说,法院按照这两个问题的思路解决案件法律依据是不足的。

最后,如果《反垄断法》的纵向垄断构成的证明要求如此之高,完成这些证明要求的证据取证费用和律师费用都将非常之高,此时,法院判决强生公司赔偿的53万元人民币损失就显然偏低,如果都按照这个标准进行判决,以后没人会打纵向垄断民事诉讼,因为明显就是亏本的买卖。笔者近日还将对判决涉及的赔偿标准进行分析,欢迎大家继续指正。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

附:《反垄断法》的相应法条:

Ø 第十三条第二款:本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

Ø 第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:

(一)固定向第三人转售商品的价格;

(二)限定向第三人转售商品的最低价格;

(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

Ø 第十五条第一款:经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:

(一)为改进技术、研究开发新产品的;

(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(七)法律和国务院规定的其他情形。

Ø 第十五条第二款:属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益

2013年08月07日

被罚奶粉企业起诉发改委有机会胜诉吗?

根据中国发改委网站的通告,近期,发改委对多家奶粉生产企业开展了反价格垄断调查并进行了处罚,根据此通告,笔者发现,结合上周公布的上海市高级人民法院对锐邦公司诉强生公司的二审判决,在本案涉及的中国《反垄断法》第14条的认定问题上,中国发改委和中国法院有着非常大的差异,因此,如果被罚奶粉企业对发改委的处罚决定进行行政诉讼,法院未必会认定发改委的处罚决定合法。

发改委通告称,从今年3月开始,根据举报,其对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰(美素佳儿)、恒天然、惠氏、贝因美、明治等乳粉生产企业开展了反价格垄断调查。发现涉案企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持,存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为,事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议,违反了《反垄断法》第14条的规定,同时,涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法,并且无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件。

故依据《反垄断法》第四十六条的规定,决定对其中六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚,共处罚款6.6873亿元。涉案企业均提出了具体的整改措施,正在逐步落实中。

笔者认为:本案中发改委是以反垄断法第14条涉及的纵向垄断对涉案奶粉企业进行的处罚,但对于《反垄断法》第14条的理解上,中国的法院和发改委的理解是不同的。根据发改委的处罚决定:只要品牌商实施了限制最低转售价格的行为,就构成价格垄断协议,从而违反了《反垄断法》第14条的规定。

但根据上海高级人民法院上周对强生公司限制经销商最低销售价格案的判决:限制经销商最低转售价格协议本身并不必然违法,只有在最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果时才违反《反垄断法》,同时,上海高级人民法院还提出了此类案件中原告要证明的四个问题:相关市场竞争不够充分、订立纵向垄断协议的企业具有很强的市场地位、订立纵向垄断协议的企业具有限制竞争的行为动机、限制最低转售价格协议对市场竞争造成不利影响。

从上面的四个问题可以看出,法院实际的观点是:如果在相关市场上不同品牌间竞争激烈,则品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为不会损害消费者利益和竞争秩序,只有在相关市场上竞争度差,需求替代程度很低的情况下,品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为才会削弱品牌内部经销商间的竞争,并进而损害消费者利益,从而构成纵向垄断。

理论上,根据《行政诉讼法》,反垄断处罚属于行政处罚的一种,被处罚的奶粉企业如果不服,就被发改委行政处罚的决定到法院进行行政诉讼。但是,我们也注意到前面发改委网站公告称,“在调查过程中,涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法”,这意味着企业很可能接受了此次处罚,不会提起行政诉讼。

但我们认为,面对这样的处罚,本案中注册在上海地区的企业比如雅培、美素、恒天然确实可以尝试进行行政诉讼,虽然他们已经自认违法,但面对的这个法律问题,上海法院的态度已经非常明确:单纯的价格控制协议并不构成违法,只有在相关市场上竞争度差,需求替代低的情况下,品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为才会构成纵向垄断。如果发改委的此次对奶粉企业的处罚和茅台、五粮液案一样,是由地方发改委做出的,上海地区涉案的多家奶粉企业如果在上海起诉的,法院不一定会认定发改委的处罚决定合法。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年08月01日

为什么《反垄断法》无法解决婴儿奶粉高价问题?

据媒体报道,在发改委婴幼儿奶粉反垄断调查中,惠氏等9个奶粉品牌7月上旬先后宣布降价,平均降幅11%,同时新配方产品惠氏金装S-26智学因子撤销此前上涨4%的决定。同时,有消费者向记者表示,新配方产品是店员推荐的首选,只有在她问及降价一事时,店员才拿来降过价的旧配方产品。这个新闻有这样几个看点:

一、政府这次没有用行政命令管制婴儿奶粉价格,而是利用《反垄断法》打击国外品牌奶粉生产企业(下称“奶粉商”)固定终端零售价格的行为。这显然是一个进步,可能是政府已经认识到,如果强行压低婴儿奶粉价格,将使奶粉商因利润下滑而减少对中国市场的供应量,到时候价格是降了,但市场货源不足,原来只要出高价还能买到婴儿奶粉,但以后可能演变为出高价都很难买到,反而更糟糕。

二、政府用《反垄断法》调控价格有一定效果,发改委启动反垄断调查后,奶粉商确实进行了降价。有两个原因:

首先,多数奶粉商可能确实存在对终端零售价格进行控制的纵向垄断情况,而中国《反垄断法》规定,无正当理由固定向第三人销售产品价格或者或者限定向第三人转售商品的最低价格均属于违反《反垄断法》的实施垄断协议行为。中国市场有一个的经营特点就是普遍性违法,原因是市场上多数人都不遵守规则,政府也不来不及处罚,因此造成“劣币驱逐良币”效应,使遵守规则者被淘汰,而婴儿奶粉这样的大宗商品市场竞争激烈,各大生产商如果不对产品进行价格控制,将丧失市场主导权,因此,很可能每一个主要的奶粉商都有价格控制的违法行为。

其次,奶粉企业害怕政府处罚。企业所以降价,肯定有给政府“面子”的考虑,根据《反垄断法》规定,对实施垄断协议企业的处罚金额相当惊人:没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。因为政府具有处罚的自由裁量权,处罚是上一年度销售额百分之一还是百分之二实际是没有执行标准的,如果企业不降价,政府的处罚可能会很重,这也是发改委一开始调查,奶粉商就纷纷降价的原因。

三、在婴儿奶粉这样纯市场竞争的领域,供求关系和对产品的信心才是决定价格的根本因素,即便是处罚金额巨大、威慑力极强的《反垄断法》的作用还是有限的,企业有很多合法的办法可以把价格涨回去。

一方面,《反垄断法》解决的是商品经营者采用不正当手段固定价格,攫取超额利润的行为,但中国市场国外品牌婴儿奶粉价格过高,奶粉生产商固定终端销售价格只是次要原因,根本原因是中国消费者对国产奶粉的质量没有信心,因此才会纷纷购买外国品牌奶粉造成供不应求,因此这次政府祭出《反垄断法》,也只能解决奶粉商固定价格造成的那部分问题,但并不能解决中国消费者人数多,婴儿奶粉需求量大的供求矛盾问题,更不能解决消费者对国产婴儿奶粉没有信心的问题。想奢求《反垄断法》能带来婴儿奶粉长久的大规模降价有些不切实际,毕竟该法制定的目的还是为了维护市场公开、公平、公正的竞争秩序。

另一方面,对于固定终端销售价格是否一律违反《反垄断法》的问题,国内学者和法院确实也存在一定争议,也有观点认为,厂商规定转售价格,本身作为一种商业模式并不违法,最终垄断的认定要看是否达到了攫取非法利益的效果。否则,可能造成市场上人人违法的窘境。这也是发改委后续对其他纵向垄断经营者进行调查和处罚时必须面对的一个问题。

最后,此次惠氏把新产品恢复原有价格销售的底气在于,毕竟相对价格而言,婴儿奶粉的安全问题才是消费者首要关注的。涨价凭的是市场经济的基本规则,因此,应对其的也应该是市场经济的方式——比如消费者用脚投票。如果政府在供求关系明显没有改善的情况下逼迫其降价,无论祭出《反垄断法》还是其他手段,最终可能还是无法达到目的。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年07月25日

百威啤酒瓶重复利用引发的商标侵权争议分析

为节约成本,中国的啤酒生产商一直都使用回收的啤酒瓶重新灌装,但很多大型的啤酒生产商在啤酒瓶的玻璃上烙上了自己的商标,并且只使用自己的啤酒瓶,而小型的啤酒生产商则使用无法做到这点,当小型啤酒生产商使用烙有他人商标的酒瓶时就产生了商标权侵权问题,今天本站介绍中国两个不同法院对此问题作出的不同判决,感谢微博网友@羊村送村长 和@商标店小二 提供的信息。

案例一、上海市第一中级人民法院的判决。2012年9月百威英博(中国)销售有限公司诉至法院,称其享有“百威”及“百威英博”商标使用权。浙江喜盈门啤酒有限公司在生产、销售的啤酒瓶上擅自使用了“百威”、“百威英博”商标和“百威英博”字号,导致相关公众误认。该行为对原告的商标、字号、声誉造成了严重损害,被告方则辩称,被控侵权的酒瓶系回收酒瓶,使用的是酒瓶的容器功能,没有将酒瓶上的标注有原告字号的文字作为商标使用,且使用回收瓶符合国家政策和行业惯例。被告在瓶贴上已经突出使用了自己的商标,与原告有显著区别,消费者不会误认。

法院认为,被告在其生产、销售的啤酒酒瓶上使用“百威英博”或“百威英博专用瓶”文字,属于对“百威英博”商标的使用。回收利用啤酒瓶固然符合环保的政策导向,但酒瓶的转移占有只代表了物权的转移,与商标权无涉,不能认为酒瓶转移的事实赋予了其占有人使用酒瓶上商标的权利。根据商标法规定,未经商标权人许可,在同一种商品上使用与注册商标相同的商标,就属于商标侵权。故被告的行为构成商标侵权,应承担相应侵权责任。判决浙江喜盈门啤酒公司停止侵害“百威英博”商标使用权,赔偿经济损失及合理费用10万元,在《文汇报》上刊登声明以消除影响。本案中,原告起诉时的索赔金额为500万元。

案例二、湖南省高级人民法院的判决。重庆啤酒公司拥有第32类啤酒商品的水滴状图形商标是重庆啤酒公司依法核准注册登记的商标,该公司发现,鹤泉啤酒公司所生产的“金鞭溪”啤酒瓶上烙有重庆啤酒公司所注册的水滴状图形商标。遂起诉至法院,要求判令鹤泉啤酒公司构成商标侵权。

本案一审法院,常德市中级人民法院的观点与上海是第一中级人民法院相似,认为:鹤泉公司在未征得重庆啤酒公司许可,也未与重庆啤酒公司签订水滴状图形商标使用许可合同的情况下,擅自在其生产的“金鞭溪纯生”啤酒瓶上使用重庆啤酒公司注册的水滴状图形商标,应认定其生产、销售该商品的行为侵犯了重庆啤酒公司的注册商标专用权

二审法院认为:首先,鹤泉公司生产的涉案产品不会造成普通消费者的误认。鹤泉公司在其生产、销售的啤酒的瓶盖、瓶颈和瓶贴上明显标记“金鞭溪啤酒”。涉案啤酒瓶并非鹤泉公司自己生产而是从社会上回收的,主要是使用了啤酒瓶作为容器的功能,而并非要使用重庆啤酒公司的水滴状图形商标,且在客观上也没有造成混淆的后果。故鹤泉公司的行为不符合商标侵权的法定条件,不构成侵犯注册商标专用权,不应承担侵权责任。

其次,啤酒瓶的回收利用符合国家政策规定。国家质检总局的《啤酒瓶GB4544-1996强制性标准》、商务部《再生资源回收管理办法》均有相关规定,回收啤酒瓶的做法也是符合行业惯例的。重庆啤酒公司并未采取特殊措施防范其酒瓶流向社会从而被他人回收利用。因此,重庆啤酒公司对于其烙有水滴状图形标识的啤酒瓶可能通过回收利用被其他人包括同行重复使用的情况应当并且可以预见,故重庆啤酒公司起诉他人侵权,既不合情理,也缺乏事实和法律依据。

第三,本案实质为商标权与公众享有的环境权之间的冲突。对于知识产权的保护,必须掌握在法律规定的尺度内,对重庆啤酒公司依法享有的商标权,应依法进行保护,但是,重庆啤酒公司对其烙在涉案啤酒瓶上的水滴状图形标识主张权利,则超出了法律规定的范围。如果支持其主张,就只能禁止回收使用类似啤酒瓶,导致对公众整体利益的不当限制。综上,二审法院撤销了一审判决,改判鹤泉公司不构成侵权。

律师观点:中国非常大,所以相似的案情在不同地区的法院有不同的判决的情况比较多,今天介绍的两个案件即是一例。表面上,显然湖南省高级人民法院的判决说理更透,消费者对啤酒的主要识别物是啤酒瓶帖和瓶盖,瓶身上刻的字不会对消费者判断啤酒生产者构成误导,同时啤酒瓶回收还涉及环保问题。但从另一个角度,我认为上海法院的判决可能站的更高。

过去很多年里,上海经常发生啤酒瓶质量不过关导致的啤酒瓶爆炸伤人事件,因此,很多啤酒公司都建立了专用啤酒瓶体系,并在专用的啤酒瓶上刻上自己公司的名称和商标,对于大公司而言,为保证自己啤酒瓶的质量只使用自己的啤酒瓶保护了消费者,但这样做是有成本的,包括专用生产线、专用物流体系和空啤酒瓶流入小公司的损耗。

而对于小公司而言,其没有建立啤酒瓶专用体系固然节省了成本,但这部分节约的成本实际变成了消费者安全的隐性成本。如果他们用了大公司的啤酒瓶,就显示他们没有花啤酒瓶体系的成本,却因此部分享受到了大公司啤酒瓶的安全性,这对于投入成本建立啤酒瓶体系的公司而言是不公平的,因此,大公司才会想通过商标权侵权禁止小公司使用自己的啤酒瓶。

对于法院而言,除了考虑知识产权侵权、环保外,也要考虑竞争秩序和法律的引导作用。如果法院判决使用刻有他人商标的啤酒瓶构成商标侵权的,会对那些没有建立专用啤酒瓶体系的小公司有引导作用,引导他们不再使用标有大公司商标的啤酒瓶并进而建立自己的啤酒瓶保护体系,从长远看,有利于,保护公平竞争并促进社会发展。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年07月10日

火车票搭售保险,京东携程为何知法犯法?

摘要:京东、携程两大公司销售火车票强制搭售保险充分显现了大公司的贪婪,它们既想销售火车票这样一种大宗产品,但又不想遵守政府对火车票销售代理费5元上限的规则,所以企图通过销售火车票时强制捆绑销售保险绕过限价规定获取超额利润,但这种规避很可能被判无效,同时也违反了《反不正当竞争法》的规定,其攫取的仍然是非法利益。

正文:网友微博上向笔者提问:京东火车票代购业务近日重新上线,与携程一样,京东也采用“车票+保险”捆绑方案,即用户在京东上买火车票,须同时买份15元的保险,此保险是某保险公司的轨道交通意外险。网站代购火车票同时捆绑保险是否违法?

笔者查看了京东和携程的火车站订购页面,发现在两家网站购买火车票果然必须购买保险,京东的收费为15元,名目为保险和短信费用,携程的收费为20元,名目为交通意外险。从两个网站的页面设置看,保险收费为必须选项,无法取消。我国《反不正当竞争法》第12条规定:经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。保险和火车票是两个独立的产品,京东、携程把两者捆绑在一起销售显然是违法的。

但笔者随即想到一个问题:京东和携程都是大公司,两家公司都有法务部,后者还是纳斯达克上市企业,其经营行为应当符合法律规定,为什么还是会出现那么明显的违法情况?经过思考,笔者判断:这两家公司显然是在权衡了两种违法情况的法律后果后,两害相权取其轻,选择了违反一个违法后果较轻的法律。

火车票代理费是有国家指导价的产品,如果京东和携程要合法收取费用的,其只能收取每张票5元以下的代理费,利润会很低。根据原铁道部、发改委、公安部、工商总局2006年颁布的《关于依法查处代售代办铁路客票非法加的规定》:铁路客票销售代理点销售铁路客票可收取每张不超过5元的铁路客票销售服务费……铁路客票销售代理点、铁路客票代办单位等不得以任何理由、任何名义、任何形式在客票预订、销售环节加收任何费用,地方有关部门也不得批准收取各种费用。简而言之就是,国家规定,火车票代理销售的,代理费不得超过5元。如果他们超额收费的,违法后果相当严重。《价格法》第39条规定:经营者不执行政府指导价的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处以罚款;情节严重的,责令停业整顿。

而《反不正当竞争法》本身并没有对违反第12条强制搭售条款进行处罚的罚则。虽然实践中,工商部门也会对此进行查处,但毕竟没有明文规定的罚则,因此处罚肯定不会象《价格法》那样严。因此,京东和携程通过捆绑销售方式销售火车票获利应该是经过深思熟虑的蓄意违法,目的是为了在销售火车票时获取更多利益的同时减低被处罚的法律风险。

京东、携程两大公司销售火车票强制搭售保险一事充分显现了大公司的贪婪,它们既想销售火车票这样一种大宗产品,但又不想接受遵守政府对火车票销售代理费5元上限的规则,所以企图通过销售火车票时强制捆绑销售保险绕过限价规定获取超额利润,但这样又违反了《反不正当竞争法》的规定,攫取的仍然是非法利益。

同时,根据《关于依法查处代售代办铁路客票非法加的规定》第二条的规定,铁路运输企业、铁路客票销售代理点设定其他收费项目,向旅客收取费用的或者;铁路客票代办单位以代办、代购铁路客票为条件,在提供住宿、餐饮、商品销售等其他服务中额外加收费用的也属违反《价格法》的行为,而销售火车票时捆绑销售保险如果被解释为设定其他项目收费或者额外加收费用,将也涉嫌违反上述规定。当然,在火车票在线销售垄断被网民广为指摘的氛围下,目前京东、携程被按此条处罚的现实可能性很小。

写到这里,笔者想到了被网友诟病已久的铁路官方火车票销售网站12306.cn,虽然网友如果通过该网站订购火车票,无需支付手续费,刷身份证就可以进站上车,但其提供的服务却不及民营企业,所以才造成很多网友还是宁愿选择到京东携程花更多钱买票。但笔者认为,12306的糟糕服务和网友的购票需求也不构成京东携程违法捆绑销售的合理理由,企业经营,还是应该在法律规定的范围内进行。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。