2013年08月15日

中国汽车业存在纵向垄断的制度“温床”

摘要:现行的发改委等部位规定的汽车销售必须通过总经销商到品牌销售商的层级制度,为品牌内排除、限制竞争的纵向垄断行为制造了天然的“温床”。

正文:据媒体报道,近日中国汽车流通协会证实,其正配合发改委对汽车生产企业进行反垄断调查,但该协会高管表示:此次反垄断调查针对的是车企是否对经销商规定了最低零售价,而非针对进口车利润过高问题,进口车定高价只是一种商业行为,并不构成垄断。

进口车定价高当然并不必然构成垄断,而且中国进口汽车定价高还有税收因素,这个说法倒也有一定道理。但根据经济学的原理,竞争充分的特定相关市场,最终的利润率会趋于平均利润,不过如果一个行业的整体利润长时间远远高于社会平均利润,这里面就有问题了。根据《每日经济新闻》不久前的报道:目前,中国市场进口车的销售利润率大致为30%,其成本利润率可以达到40%。

问题在哪里?在制度。根据2005年商务部、发改委和工商总局联合颁布的《汽车品牌销售管理实施办法》,所有要在中国国内销售的汽车商都应当通过汽车总经销商和汽车品牌销售商的多级层次进行销售,这就为汽车制造企业控制终端销售商提供了绝佳的制度环境。

如果说《反垄断法》是为了打击排除、限制竞争的行为,那么现行的人为规定汽车销售必须通过总经销商到品牌销售商的层级制度就为品牌内排除、限制竞争的纵向垄断行为制造了天然的“温床”。也造就了目前汽车市场公认的三大垄断问题:整车销售价格垄断、售后服务和零配件价格垄断、惜售。而且由于环境相同,如果进口汽车领域存在违法垄断,那么合资和国产汽车领域也应该存在。

但“温床”毕竟只是提供了一个环境,如果要证明违法,就要查出“温床”上种子结出的果实,也就是反垄断调查涉及的对象——汽车生产商和经销商具体实施的排除、限制竞争的行为。

根据《反垄断法》的理论和汽车行业的实际情况,反垄断调查具体可以指向如下违法情形:汽车生产商或总经销商有没有对整车、零配件及服务规定最低销售价格;有没有实施不合理的区域分割制度实现区域独家销售;有没有表面规定指导价,但实际施行强制最低价制度;有没有对不遵守最低销售价格的经销商进行处罚;有没有不合理的利用返点制度剥夺经销商的定价自主权;同一品牌的不同经销商之间有没有形成价格联盟;有没有在货源充足的情况下人为制造货源紧张的假象以提高销售价格等。

上述事实,只要有,相信发改委就可以通过对厂商的制度,与各级经销商间的合同,资金往来等证据进行调查查明。基于进口汽车生产商长期存在的高额利润的事实,笔者对本次发改委的调查成功持乐观态度。但是,我们也要看到,汽车领域的垄断问题很可能是由包括发改委在内的几个部委制定的现行汽车销售制度造成的或者加剧的,如果不解决这个制度根源,哪怕本次查明违法垄断事实后,违法者受到制裁,其他经营者有所收敛,只要有利于形成垄断的制度温床还在,那么全行业的垄断行为还会卷土重来。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年08月14日

发改委应增大价格垄断行政执法的透明度

摘要:上海五家金店被处罚的原因是其作为市场竞争者,合谋操纵价格,这在《反垄断法》上被称为横向垄断,其对消费者合法权益和社会秩序的危害恶性要远大于之前茅台、五粮液及六家奶粉企业涉及的限定经销商销售价格的纵向垄断。但发改委对本次横向垄断的处罚力度却远远低于纵向垄断,着实令人不解。

正文:据媒体报道,近日,国家发改委通过上海市物价局对上海黄金饰品行业协会及部分金店合谋操纵黄、铂金饰品价格,损害了其他经营者和消费者的合法权益的价格垄断行为作出了处罚:上海黄金饰品行业协会被罚50万元,五家金店被依法对其处以上一年度相关销售额1%的罚款,共计1009.37万元。

看了上述新闻,结合发改委对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的纵向垄断处罚,笔者认为,发改委处罚违法垄断有利于消费者权益保护和社会进步,但在执法透明度问题上有待提高,更公开透明的处罚过程和结果能促进处罚的公平性和合理性,下面是笔者对此次处罚的几点疑惑。

一、反垄断处罚的基数到底是销售额还是相关销售额?

根据《反垄断法》第四十六条规定,经营者实施违法垄断行为的,应没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。在发改委对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的处罚中,依据也都是企业的销售额,为什么到了处罚上海的金店时,销售额就变成了相关销售额?

根据笔者的理解,金店的销售除了黄铂金首饰外,还有珠宝、玉器等无法以标准价格进行统一零售价的产品,这些产品并没有涉及价格垄断,可能这是上海物价局以相关销售额进行处罚的原因,也有一定合理性,但法律规定的就是销售额,之前对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的处罚也是按这个标准进行的,法律适用标准应该统一,即便有合理因素也应说明。

二、横向垄断的处罚力度为何低于纵向垄断?

本次五家金店被处罚的原因是因为其作为市场竞争者,却合谋操纵价格,这在《反垄断法》上被称为横向垄断,其对消费者合法权益和社会秩序的危害恶性要远大于之前茅台、五粮液及六家奶粉企业涉及的限定经销商销售价格的纵向垄断,这在反垄断法理论界是常识。不久前公布的强生公司被诉纵向垄断的案件中,上海高级人民法院的判决书中也明确记载:相对于横向协议,纵向协议对市场竞争的影响更小。

因此,笔者对发改委行政处罚的1%销售额的处罚金额有点困惑,相对于发改委一周前做出的处罚决定,六家奶粉企业罚款金额是上一年营业额3%-6%的罚款,这个处罚的力度显然过小。虽然每个案件具体案情各不相同,企业对于发改委调查的配合程度也不相同,但奶粉和金价垄断的处罚差距如此之大确实需要合理解释。此外,笔者对发改委的处罚还有一些疑惑,比如为什么没有按照《反垄断法》规定没收违法所得?为什么不解散违法的行业协会?

笔者相信,发改委就前面问题做出的决定一定有其考虑,但由于相关信息没有披露,目前还不得而知。这种不透明的状态并非没有问题,比如国外的反垄断专家和媒体就有质疑,认为对这些反垄断处罚对国外企业处罚过重,有贸易保护主义之嫌。而且执法透明度不高也不利于发改委提高执法水平,虽然被处罚的企业目前都接受了处罚,但如果这种不透明的状态持续,总会有被罚企业依据《行政诉讼法》对处罚提起行政诉讼,如果被罚企业胜诉的,对发改委执法者的权威也会有影响。

因此,发改委的当务之急是应尽快提高反垄断执法的透明度,以及在对处罚的进行详细透彻的说理上多花功夫,提高执法公平性和合理性。不过遗憾的是,笔者看到的案件处理的透明程度却在递减中。在对茅台五粮液处罚的案件中,贵州和四川的发改委还在官网上公布了处罚决定书全文,在稍后的对奶粉企业的处罚中,国家发改委在官网公布了处罚通告,但此次对金店的处罚,无论是国家发改委还是上海发改委,都没有在官网上公布相关的信息。

本文首发于《新京报》,作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2013年08月12日

法院认定强生公司构成垄断的法律依据有问题吗?

昨天,我们通过《为什么上海高院没有按照反垄断法第14条的规定判决?》一文介绍了强生公司限制经销商转售价格案的第一个法律问题,今天,我们将介绍法院为什么认定强生公司限制经销商转售价格构成垄断协议?本文的相关介绍节选自该案判决书。
锐邦公司意见:强生公司限制转售价格旨在限制竞争,实际对市场产生了限制竞争的效果。强生公司既在《经销合同》中直接限定上诉人对第三人的销售价格,又辅之以对不遵循价格限制所采取的处罚措施,其通过控制转售价格限制品牌内竞争的目的非常明显。事实上,强生公司实施转售价格限制,既非为推广新产品,又非为提高产品技术等其他促进竞争因素,完全不具有促进竞争的效果。相反,强生公司实施转售价格限制的行为,扭曲了市场竞争机制,既限制了品牌内竞争,又限制了品牌间的竞争,使北京地区强生缝线产品价格维持在一个很高的水平,严重损害了消费者利益。

强生公司意见:本案所涉限制转售价格协议不存在排除、限制竞争的效果,相反可以增进强生品牌内部经销商之间的竞争。本案所涉产品医用缝线产品在中国大陆市场充分开放和竞争,不同品牌产品竞争非常激烈,而且不断有新的品牌和经营者进入此市场。因此,医院拥有很强的买方势力,对不同品牌产品的选择和价格有最终决定权,故强生公司的价格维持条款不会对其他品牌产品价格产生影响,实际也由于激烈竞争的存在而难以执行。另一方面,多年来,强生公司不断推出新的医用缝线产品,强生公司与经销商之间订立的限制转售价格协议,可以推进强生品牌内部经销商的非价格竞争,如产品推广、售后服务、 品牌维系、诚信守约等等。

法院观点:在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中,相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况是最重要的考量因素,也是本院分析评价限制最低转售价格行为的基本方法。依据本案事实,对本案中前述四方面因素分析评判如下:

(一)本案相关市场竞争不够充分:

第一,医用缝线产品市场缺乏足够的来自买方价格竞争动力。

第二,缝线产品使用者较强的品牌依赖降低了卖方的价格竞争压力。

第三,医用缝线产品市场存在较高的进入障碍。主要存在于三个方面:市场准入、品牌依赖、客户关系。

第四,强生公司在医用缝线市场长期具有很强的定价能力。强生公司保持医用缝线产品15年价格基本不变,可以反证医用缝线市场是一个缺乏竞争的市场。
(二)强生公司在本案相关市场具有很强的市场地位。实施限制最低转售价格的企业具有很强的市场地位,应当是认定限制最低转售价格行为具有排除、限制竞争效果的前提和基础。强生公司在相关市场具有很强的市场地位。
1、强生公司在相关市场的市场份额居于领先地位。
2、强生公司的定价能力与其市场地位相对应。
3、强生公司缝线产品具有很强的品牌影响力。
4、强生公司对经销商具有很强的控制力。

(三)本案限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争。
(四)本案限制最低转售价格协议限制竞争效果明显而促进竞争效果不明显。
1、本案限制最低转售价格协议具有明显限制竞争的效果。包括:排除品牌内竞争,长期维持较高价格水平;回避品牌间价格竞争,降低了相关市场的价格竞争;限制经销商定价自由,排挤有效率的经销商。

2、本案限制最低转售价格协议不具有明显的促进竞争效果。最低转售价格协议既不存在促进产品质量和安全性提升的效果,也对提高经销服务既无明显必要又无明显作用,亦不足以证明存在促进新品牌、新产品进入相关市场的必要或者存在其他促进竞争的效果。

3、本案限制最低转售价格协议属于排除、限制竞争的垄断协议。

因此,本院确认本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于《反垄断法》所禁止的垄断协议,强生公司制定该协议和按照该协议处罚上诉人的行为属违法行为。

我的观点

本案中法院的判决理论依据可以归纳为:如果在相关市场上不同品牌间竞争激烈,则品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为不会损害消费者利益和竞争秩序,只有在相关市场上竞争度差,需求替代程度很低的情况下,品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为才会削弱品牌内部经销商间的竞争,并进而损害消费者利益,从而构成纵向垄断。

上海高级人民法院审查的四个方面的法律问题中的前两个——相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大就是这种逻辑的体现。如果在相关市场竞争不充分,强生公司市场地位强大的前提下,其依然对经销商销售产品实施了价格限制,则属于违反《反垄断法》第14条规定的纵向垄断行为。

此时还应当考虑该行为是不是有违法豁免性因素,即《反垄断法》第15条的规定。这方面,上海高级人民法院审查的四个方面的法律问题中的后两个法律问题就非常有意义。审查被告实施限制最低转售价格的动机,实际就是审查这种限价是不是属于第15条第一款规定的内容。而审查限制最低转售价格的竞争效果,则是针对第15条第二款的内容。

对于法院的认定逻辑,我还是保留意见,我认为,根据《反垄断法》第14条的规定,只要有对经销商限价的行为并且这种限价行为不符合该法第15条的豁免条件即构成违法,法律并不需要原告对对相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大进行证明。上海高院的四个问题中的前两个的法律依据应为反垄断法第13条第二款,但这两个问题的内容和第13条第二款的规定并不一致,也就是说,法院按照这两个问题的思路解决案件法律依据是不足的。

最后,如果《反垄断法》的纵向垄断构成的证明要求如此之高,完成这些证明要求的证据取证费用和律师费用都将非常之高,此时,法院判决强生公司赔偿的53万元人民币损失就显然偏低,如果都按照这个标准进行判决,以后没人会打纵向垄断民事诉讼,因为明显就是亏本的买卖。笔者近日还将对判决涉及的赔偿标准进行分析,欢迎大家继续指正。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

附:《反垄断法》的相应法条:

Ø 第十三条第二款:本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

Ø 第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:

(一)固定向第三人转售商品的价格;

(二)限定向第三人转售商品的最低价格;

(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

Ø 第十五条第一款:经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:

(一)为改进技术、研究开发新产品的;

(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(七)法律和国务院规定的其他情形。

Ø 第十五条第二款:属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益

2013年08月07日

被罚奶粉企业起诉发改委有机会胜诉吗?

根据中国发改委网站的通告,近期,发改委对多家奶粉生产企业开展了反价格垄断调查并进行了处罚,根据此通告,笔者发现,结合上周公布的上海市高级人民法院对锐邦公司诉强生公司的二审判决,在本案涉及的中国《反垄断法》第14条的认定问题上,中国发改委和中国法院有着非常大的差异,因此,如果被罚奶粉企业对发改委的处罚决定进行行政诉讼,法院未必会认定发改委的处罚决定合法。

发改委通告称,从今年3月开始,根据举报,其对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰(美素佳儿)、恒天然、惠氏、贝因美、明治等乳粉生产企业开展了反价格垄断调查。发现涉案企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持,存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为,事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议,违反了《反垄断法》第14条的规定,同时,涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法,并且无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件。

故依据《反垄断法》第四十六条的规定,决定对其中六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚,共处罚款6.6873亿元。涉案企业均提出了具体的整改措施,正在逐步落实中。

笔者认为:本案中发改委是以反垄断法第14条涉及的纵向垄断对涉案奶粉企业进行的处罚,但对于《反垄断法》第14条的理解上,中国的法院和发改委的理解是不同的。根据发改委的处罚决定:只要品牌商实施了限制最低转售价格的行为,就构成价格垄断协议,从而违反了《反垄断法》第14条的规定。

但根据上海高级人民法院上周对强生公司限制经销商最低销售价格案的判决:限制经销商最低转售价格协议本身并不必然违法,只有在最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果时才违反《反垄断法》,同时,上海高级人民法院还提出了此类案件中原告要证明的四个问题:相关市场竞争不够充分、订立纵向垄断协议的企业具有很强的市场地位、订立纵向垄断协议的企业具有限制竞争的行为动机、限制最低转售价格协议对市场竞争造成不利影响。

从上面的四个问题可以看出,法院实际的观点是:如果在相关市场上不同品牌间竞争激烈,则品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为不会损害消费者利益和竞争秩序,只有在相关市场上竞争度差,需求替代程度很低的情况下,品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为才会削弱品牌内部经销商间的竞争,并进而损害消费者利益,从而构成纵向垄断。

理论上,根据《行政诉讼法》,反垄断处罚属于行政处罚的一种,被处罚的奶粉企业如果不服,就被发改委行政处罚的决定到法院进行行政诉讼。但是,我们也注意到前面发改委网站公告称,“在调查过程中,涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法”,这意味着企业很可能接受了此次处罚,不会提起行政诉讼。

但我们认为,面对这样的处罚,本案中注册在上海地区的企业比如雅培、美素、恒天然确实可以尝试进行行政诉讼,虽然他们已经自认违法,但面对的这个法律问题,上海法院的态度已经非常明确:单纯的价格控制协议并不构成违法,只有在相关市场上竞争度差,需求替代低的情况下,品牌商对经销商进行限制最低转售价格的行为才会构成纵向垄断。如果发改委的此次对奶粉企业的处罚和茅台、五粮液案一样,是由地方发改委做出的,上海地区涉案的多家奶粉企业如果在上海起诉的,法院不一定会认定发改委的处罚决定合法。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年08月01日

为什么《反垄断法》无法解决婴儿奶粉高价问题?

据媒体报道,在发改委婴幼儿奶粉反垄断调查中,惠氏等9个奶粉品牌7月上旬先后宣布降价,平均降幅11%,同时新配方产品惠氏金装S-26智学因子撤销此前上涨4%的决定。同时,有消费者向记者表示,新配方产品是店员推荐的首选,只有在她问及降价一事时,店员才拿来降过价的旧配方产品。这个新闻有这样几个看点:

一、政府这次没有用行政命令管制婴儿奶粉价格,而是利用《反垄断法》打击国外品牌奶粉生产企业(下称“奶粉商”)固定终端零售价格的行为。这显然是一个进步,可能是政府已经认识到,如果强行压低婴儿奶粉价格,将使奶粉商因利润下滑而减少对中国市场的供应量,到时候价格是降了,但市场货源不足,原来只要出高价还能买到婴儿奶粉,但以后可能演变为出高价都很难买到,反而更糟糕。

二、政府用《反垄断法》调控价格有一定效果,发改委启动反垄断调查后,奶粉商确实进行了降价。有两个原因:

首先,多数奶粉商可能确实存在对终端零售价格进行控制的纵向垄断情况,而中国《反垄断法》规定,无正当理由固定向第三人销售产品价格或者或者限定向第三人转售商品的最低价格均属于违反《反垄断法》的实施垄断协议行为。中国市场有一个的经营特点就是普遍性违法,原因是市场上多数人都不遵守规则,政府也不来不及处罚,因此造成“劣币驱逐良币”效应,使遵守规则者被淘汰,而婴儿奶粉这样的大宗商品市场竞争激烈,各大生产商如果不对产品进行价格控制,将丧失市场主导权,因此,很可能每一个主要的奶粉商都有价格控制的违法行为。

其次,奶粉企业害怕政府处罚。企业所以降价,肯定有给政府“面子”的考虑,根据《反垄断法》规定,对实施垄断协议企业的处罚金额相当惊人:没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。因为政府具有处罚的自由裁量权,处罚是上一年度销售额百分之一还是百分之二实际是没有执行标准的,如果企业不降价,政府的处罚可能会很重,这也是发改委一开始调查,奶粉商就纷纷降价的原因。

三、在婴儿奶粉这样纯市场竞争的领域,供求关系和对产品的信心才是决定价格的根本因素,即便是处罚金额巨大、威慑力极强的《反垄断法》的作用还是有限的,企业有很多合法的办法可以把价格涨回去。

一方面,《反垄断法》解决的是商品经营者采用不正当手段固定价格,攫取超额利润的行为,但中国市场国外品牌婴儿奶粉价格过高,奶粉生产商固定终端销售价格只是次要原因,根本原因是中国消费者对国产奶粉的质量没有信心,因此才会纷纷购买外国品牌奶粉造成供不应求,因此这次政府祭出《反垄断法》,也只能解决奶粉商固定价格造成的那部分问题,但并不能解决中国消费者人数多,婴儿奶粉需求量大的供求矛盾问题,更不能解决消费者对国产婴儿奶粉没有信心的问题。想奢求《反垄断法》能带来婴儿奶粉长久的大规模降价有些不切实际,毕竟该法制定的目的还是为了维护市场公开、公平、公正的竞争秩序。

另一方面,对于固定终端销售价格是否一律违反《反垄断法》的问题,国内学者和法院确实也存在一定争议,也有观点认为,厂商规定转售价格,本身作为一种商业模式并不违法,最终垄断的认定要看是否达到了攫取非法利益的效果。否则,可能造成市场上人人违法的窘境。这也是发改委后续对其他纵向垄断经营者进行调查和处罚时必须面对的一个问题。

最后,此次惠氏把新产品恢复原有价格销售的底气在于,毕竟相对价格而言,婴儿奶粉的安全问题才是消费者首要关注的。涨价凭的是市场经济的基本规则,因此,应对其的也应该是市场经济的方式——比如消费者用脚投票。如果政府在供求关系明显没有改善的情况下逼迫其降价,无论祭出《反垄断法》还是其他手段,最终可能还是无法达到目的。

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