2013年07月05日

苹果公司能在中国取得iWatch商标吗?

先向大家道个歉,前天笔者在《苹果公司为什么会在牙买加首先申请iWatch商标?》一文中提到:“关于iWatch商标在中国大陆地区申请的前景问题……今天工作比较忙,就写到这里,明天我会和大家讨论此问题,欢迎大家继续关注。”但昨天的工作仍然非常忙,所以失约了。为了补救,今天早上五点起床开始写这篇。言归正传,先说结论:苹果公司在中国取得iWatch商标虽然有两个比较大的障碍,但这些障碍并非不可克服,笔者对其持乐观态度。

一、在先的iWatch申请为什么会被驳回?

根据已经曝光的苹果公司此次在台湾申请的iWatch商标申请类别看,主要涉及两个类别:第9类,计算机及其外围设备、电话、平板电脑等;第14类,手表、精密计时设备、珠宝等。下图是笔者检索到的国家商标局数据库中目前iWatch商标在各个类别的在先申请:

商标 类别 产品 申请人 是否注册
iWatch 9 计算机及外围设备等 香港勤毅公司 未注册,已无效
iWatch 9 电子公告牌 深圳数泽科技 未注册,异议审理中
iWatch 9 眼镜、太阳能电池 北京网尚文化 未注册,异议审理中
iWatch 14 香港天时公司 未注册,已无效
iWatch 14 手表、珠宝等 香港国际时有限公司 未注册,已无效
iWatch 14 手表等 武汉华安科技 未注册,已无效
iWatch 14 手表等 香港新美时 未注册,驳回复审中

从表格中可以看出,申请绝大多数被驳回,少部分被提起了商标异议。被驳回的原因应该涉及《商标法》第11条的规定:下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。iWatch商标中的watch一词在英文中本身就具有手表的含义,因此该申请在第14类中作为商品名称落入了前述第一项的规定,而计算机及很多周边设备的一个重要功能是计时,因此第9类的申请作为商品的重要功能可能会落入前述第二、三项的规定。

二、苹果公司如何操作才能取得iWatch商标?

《商标法》第11条虽然关上了门,但留了一扇窗,该条第二款规定:前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。如果苹果公司在中国要申请iWatch商标,其申请的操作路径应该是这样的。首先,提起一个iWatch标志在第9类和第41类的商标申请,该申请肯定会在申请后半年左右被商标局驳回。然后,以iWatch标志已经经过使用取得了显著性为由向工商总局商标评审委员会提起行政复议,申请商标复审。

这里有个前提,必须要有iWatch的实物产品,该产品推出的时间上不必早于商标申请时间,但应当早于复审提交证据的举证期届满之日。如果产品推出的时间延迟了怎么办?由于法律上对于同一标志商标申请的次数没有限制,实践中,很多商标申请人会隔一段时间就提一次商标申请,前面的被驳回了还有后面的,关键是时间衔接上要紧凑,不能让别人的申请抢了先。可能会有读者会问:这样做商标申请的费用会不会很高?笔者认为,和取得一个合适的品牌带来的价值比,申请费用完全可以忽略不计。

三、iWatching商标的在先注册会影响iWatch吗?

根据《新京报》的报道,台湾一公司已经在第9类获得了iWatching商标,如果苹果公司申请iWatch商标,可能会因为有在先的类似商标而被驳回。对于这一观点,笔者认为值得商榷。根据笔者检索的情况,台湾汉富公司确实于2009年6月21日获得了iWatching商标的注册,但这个在先商标未必会构成近似。

商标最大的冲突来源于相关公众可能会对产品和服务的来源进行混淆,虽然iWatching和iWatch单从文字看确实有一定相似性,但含义区别很大,造成混淆的可能性并不大。iWatching一词,从其后缀ing看,表示的是英语的现在进行时时态,侧重的是把watch当做动词“观察、观看”解释,而苹果的iWatch显然更侧重把watch一词做名词“手表”解释。同时,汉富公司在第9类的选择的产品和服务偏重于防火防盗的监控报警设备,其产品和苹果公司可能推出的随身设备电子产品分属不同的细分电子产品领域,产生混淆的可能性非常小。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年07月03日

苹果公司为什么会在牙买加首先申请iWatch商标?

据媒体报道:苹果公司已在多个国家和地区申请了iWatch商标,包括日本、墨西哥、俄罗斯和台湾。笔者检索了苹果在中国大陆和台湾的申请情况,发现苹果公司是在2013年6月在台湾地区申请的商标,而中国商标局网站的检索系统由于录入申请信息的时间比较长,一般只能检索到几个月前的申请信息,因此,如果苹果公司是在6月初提交的商标申请,目前是无法看出的,实际我们也没有检索到苹果公司在中国申请iWatch商标的记录,下面是苹果公司在台湾的iWatch商标申请信息。

商标名称 申请日 优先权日 类别 产品 申请人
iWatch 2013-06-03 2012-12-03 9 计算机软硬件及周边设备、电话等 苹果公司
iWatch 2013-06-03 2012-12-03 14 手表、精密计时设备、珠宝等 苹果公司

作为中国商标律师,笔者觉得苹果公司的iWatch商标申请很有意思,有下面几个不同寻常之处:

一、作为美国公司的苹果,其初始申请商标国居然是牙买加,半年后才在其他各国申请。苹果这样做的目的是为了保护商业秘密,根据《保护工业产权巴黎公约》第四条的规定,保护工业产权联盟内任何人或其权利继承人,已经在某一公约成员国正式提出商标注册申请的,在第一次申请后6个月内在其他国家就同一商标在相同商品上提出商标注册申请,可以享有优先权。而苹果公司选择了在优先权保护期的最后一天提交商标申请。

同时,笔者通过Google的初步搜索,没有搜到牙买加国政府可以提供官方的商标数据库在线检索服务。如果该国确实没有商标在线查询网站,说明这是苹果公司刻意为之,鉴于越来越多的记者和竞争对手对苹果公司提起的专利、商标申请进行研究,很多苹果公司的不希望被公开的技术信息和产品信息都通过这些渠道被泄露。因此通过一个不引入注目的小国申请商标,再通过优先权方式保护,可以在让权利尽早得到保护的同时,尽可能晚的泄露商业秘密。

二、苹果公司在第九类选择了大量商品。一般而言,企业申请商标一个类别只会选择10项产品和服务,超出部分,商标局会额外收费,但笔者粗略统计,苹果公司在第9类居然选择了124项产品和服务(详见文后附录)。其中既有计算机软硬件及周边设备、电话、平板电脑等IT设备的常用产品,也有太阳镜、叫狗哨子、工业用放射设备等非IT常用产品。产品和服务选择的多,可能说明iWatch产品的功能越多,但申请涉及的非IT用途服务说明不排除苹果公司是故意多申请一些不必要产品和服务,虚虚实实,以迷惑竞争对手。

3、苹果公司为什么这次没有用白手套申请iWatch商标?上次申请iPad商标时,苹果公司通过一家单独注册的IP应用发展有限公司(IP Application Development Limited)在全球申请和购买iPad商标,这个策略让苹果公司即将推出iPad产品的秘密在商标环节得以保密,并且在购买商标时,由于IP应用发展有限公司是一家名不见经传的公司,因此iPad商标的原持有人,比如唯冠公司,并不了解购买商标的真正客户,商标收购的成本被大大降低。

虽然苹果公司在收购中国iPad过程中也犯了错误,导致其最终付出了6000万美元的代价,但至少在中国以外的地区,iPad商标收购是成功的。但同一个策略不能使用两次,因为苹果的i品牌(iBrand)战略大获成功,因此,现在要伪装成小公司收购被商标持有者识破的可能性非常大,所以苹果公司这次改用了在不引入注目的小国先申请商标,然后通过巴黎公约主张优先权的策略。

但是,对苹果而言,iWatch商标的挑战会更大,因为在很多国家,比如在欧盟,已经有公司2008年在第9类获得了该商标http://www.probendi.com/products.php 。关于iWatch商标在中国大陆地区申请的前景问题,因为Watch一词具有手表的含义,因此在第14类手表类产品上获得iWatch的注册会有一定难度,苹果要通过一定的非常规手续才可能获得这个商标,今天工作比较忙,就写到这里,明天我会和大家讨论此问题,欢迎大家继续关注。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年06月24日
打击网络游戏外挂犯罪的罪名演进过程
知乎上有网友向笔者提问:使用模拟键盘鼠标类的游戏辅助工具进行网游代练,是否构成非法经营罪?“前几个月有个朋友因为非法经营罪被刑拘30天,罚款几十万,原因是使用游戏脚本进行游戏代练。他的游戏脚本是类似于按键精灵的图色识别+模拟键鼠,自己开发的,没有修改游戏客户端,所以应该不属于外挂。但是非法经营罪里有一条就是非法出版物。他的软件是自用的,并没有传播。这样不知道是否真的违法?假设他用的这个软件有著作权呢?是不是情况又不一样了?按键精灵就有著作权。还有JC在没有出示任何文书的情况下把他几十台电脑全部扣押,还搜查了他住的房间,这样又是否合乎规矩?这种案件如果到了法院,罪名成立的几率有多大?查阅了很多案例,貌似只有用外挂的案例。”
笔者对此的回答:对于外挂的定义,目前国内没有官方的解释,我的理解是网络游戏的作弊软件。对于外挂的定罪,主要看外挂侵犯的是哪一种法律关系,如果定非法经营罪,就是法院认为,网络游戏是要牌照才能经营的,外挂者无照经营了。如果定破坏计算机信息系统罪,就是法院认为,经营外挂的破坏了网游公司的服务器端和客户端的通讯,导致服务器运行不稳定。如果定侵犯著作权罪,就是法院认为外挂复制了游戏软件的程序(很多时候这种复制实际只是调用,但有时法院法官不一定搞得清楚其中的区别。)
本案中如果外挂只是键鼠精灵,则无法适用破坏计算机信息系统罪和侵犯著作权罪进行打击,法院能定的也只有非法经营罪了。但我认为,刑事处罚涉及人的生命自由权,需要非常严肃认真的对待。虽然外挂产业对网络游戏产业的伤害非常大,但打击外挂犯罪也应当符合《刑法》的有关规定,如果外挂对网络游戏破坏不大的,不应按照犯罪进行打击,即不构成犯罪。下面是我在《中国知识产权杂志》最近发的一篇论文,专门论述国内对外挂犯罪各个罪名的利弊。
从盛大网络公司2001年从韩国引进《传奇》并一炮走红以后,网络游戏产业逐渐发展成为国内互联网最赚钱的产业之一,并造就了陈天桥、丁磊等多个中国首富。但伴随网络游戏的发展,围绕产业的各种黑色产业链也迅速崛起,其中帮助玩家在游戏中作弊的外挂程序最令游戏公司头疼不已。
就笔者在网络游戏公司供职期间掌握的情况,外挂的本质是游戏作弊软件,因其其运行时附着于游戏软故而得名。外挂有如下害处:作弊者劣币驱逐良币,在游戏中战胜公平游戏玩家,破坏游戏公平性;外挂程序增大服务器负担,迫使运营商增加购买服务器和带宽从而提升成本,并可能导致服务器运行不稳定;外挂使玩家迅速完成游戏中的任务,非正常的加大游戏内容的消耗速度,使游戏公司不得不投入大量人力资源增加开发新的游戏内容。虽然不能排除部分外挂是针对游戏软件中的不足开发的,但大部分外挂确实破坏了游戏的用户体验、增加游戏公司的开发、运营成本并危及游戏的稳定运行。
在国内,外挂已经形成了一项产业,任何稍有人气的游戏就会有研发团队负责开发相应的外挂程序,并有专门的团队运营和销售外挂,还有专门在游戏里“打金”的职业“打金”公司大量使用外挂程序在游戏内赚取游戏币、经验值等并出售给其他玩家。可以毫不夸张的说,整个外挂产业就是寄生在网络游戏产业上的毒瘤,他们的存在严重破坏了网络游戏产业的发展。
但如何打击外挂一直令各大游戏公司非常头疼,外挂经营者充分利用了互联网的匿名性、互联网环境下各国政府管辖权的有限性,以及网上支付规避传统支付渠道的特点,外挂软件的运营域名和服务器通常是国外的,用于收款的账号通常是个人的账户,游戏公司即便无法接触到外挂开发者,能看到的只有外挂的运营和销售者的即时通讯账号。
这种情况下,游戏公司如果对外挂经营者进行民事诉讼的话,首先会遭遇主体不明的问题,很多情况下被告方的姓名都不知道;其次,即便通过调查掌握了外挂经营者的姓名甚至经营外挂的公司,但对他们的财产状况一无所知,外挂经营者自己知道外挂是违法的,因此用于经营的银行账户一般会短期内把账户内的资金转至个人其他账户或者亲友账户,因此民事诉讼即便胜诉,游戏公司也很难执行到其财产;第三,民事起诉只能打击外挂产业的销售和运营环节,无法打击开发环节。归根结底,外挂产业是地下经济的一部分,用民事诉讼进行打击,力度不足。
既然民事诉讼行不通,很多网络游戏公司只能寻求刑事打击的途径。但网络游戏产业本身就是一个新兴产业,而对其进行破坏的外挂的行为也是以前没有的,对于外挂行为是不是构成犯罪,如果构成犯罪应当以何种罪名进行处理,实践中各大游戏公司和法律实务界摸索了多年,历经了非法经营罪、侵犯著作权罪和破坏计算机信息系统罪三个阶段。
第一阶段 非法经营罪阶段。
非法经营罪的犯罪客体是市场秩序,特别是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。与之配套的法律规定是《刑法》第225条,由于根据《电信条例》的规定,运营网络游戏属于增值电信服务,需要到工信部办理增值电信业务经营许可,而2001年颁布的《互联网出版管理暂行规定》和2003年颁布的文化部《互联网文化管理暂行规定》也规定出版和运营网络游戏需要获得新闻出版总署或地方新闻出版局以及文化部的前置行政许可。因此网络游戏是一个需要政府牌照经营的领域,部分游戏公司便尝试将研发运营外挂程序的行为举报为非法经营。
具体依据是1998年颁布的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第3款规定,以非法经营罪定罪处罚。”
国内外挂第一起案例:前瑞星副总裁谭某非法经营外挂案。2004年6月起,被告人谈某等人研发出用于《传奇3》游戏的007外挂软件。并设立网站进行宣传并提供下载服务,还批发、零售外挂软件点卡,经营额两百余万元。
一审法院经审理认为,被告人谈某等人以营利为目的,未经批准,开展经营性互联网信息服务,违反国家出版管理规定,利用互联网站开展非法互联网出版活动,出版发行非法互联网出版物,侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益,扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。后原公诉机关提起抗诉,二审法院经审理认为,三名被告人行为均已构成非法经营罪,且犯罪情节特别严重,以非法经营罪改判谈某有期徒刑6年(一审为两年零六个月),罚金人民币50万元。
该案判决作出后,国内各大网游公司纷纷开始以涉嫌非法经营为由举报外挂犯罪。但从法理上,非法经营罪侵害的是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度,如果经营外挂软件构成犯罪,需要对其进行非法出版物方面的认证,早期的案件中,新闻出版总署认定了不少外挂程序为非法出版物,而被其认定的每一个外挂程序都作为非法经营刑事案件得到了处理。但传统的非法出版物一般含有色情或者反动的内容,而外挂程序只是帮助玩家在网络游戏中作弊,基本不含色情或者反动的内容,而且,非法经营罪实践中被认为是“口袋罪”,因此,理论和学术界对以此罪对经营外挂进行打击也有异议,同时,在认定了一批外挂为非法出版物后,新闻出版总署也开始减少进行对外挂的非法出版物认定,因此,近年来实践中较少有适用此罪的案例。
二、侵犯著作权罪阶段。
在通过非法经营罪打击外挂一段时间后,部分地区的司法机关开始尝试使用《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪打击外挂。侵犯著作权罪的主观方面要求以营利为目的,未经许可复制发行他人享有著作权的作品。
以侵犯著作权罪打击外挂的理由是,外挂的开发、运营者以营利为目的,复制了网络游戏软件中的部分程序。由于外挂的获利动辄数以百万计,因此达到该罪的犯罪金额处罚底线不难。
案例:被告人张某等人针对盛大网络运营的《冒险岛》游戏制作并销售外挂软件,获利金额巨大,后被抓获,法院将软件提交上海东方计算机司法鉴定所进行鉴定,证实:该外挂通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序,获得对该程序内存地址、数据修改的控制权,调用、复制了《冒险岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式,通过改变数据的数值、参数,以加强应用功能。
法院认为:《冒险岛》网络游戏软件著作权应受我国法律保护。被告人张某等以营利为目的,未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序,且非法经营数额巨大,情节特别严重,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定,构成侵犯著作权罪。最终张某被判处有期徒刑5年,其余各被告也被判处了有期徒刑。
但对以该罪处罚外挂,笔者个人存有异议:如果要认定外挂经营者构成犯罪,显然必须要有未经许可复制计算机软件的行为。而外挂制作经营者在经营中是无需复制网络游戏软件的。即便要复制,外挂复制的也不是全部游戏客户端软件,而只是其中的很少几个涉及数据修改的应用程序;并且很多情况是在同一台计算机的内存和硬盘间复制软件中的部分程序,此行为的本质上不是复制,而是调用,外挂程序调用的网络游戏客户端软件一般是玩家从游戏官方网站下载的合法版本,显然这与刑法规定打击复制行为的本意——打击传播未经授权的软件的行为显然是两回事。因此,经营外挂的行为在犯罪的客观方面上不符合未经许可复制计算机软件的犯罪构成要件。虽然该案后被列入2010年上海保护知识产权十大典型案件,但实践中,使用侵犯著作权罪打击外挂犯罪的案例并不多,笔者检索到的案例基本都是上海地区的法院在适用。
破坏计算机信息系统罪。
虽然前面的罪名打击外挂都有点问题,但随着立法的加强,网络游戏产业终于在2011年找到了打击外挂的合适罪名。我国《刑法》第286条规定:违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。但由于没有后果严重和特别严重的适用标准,该规定很少被用于打击外挂犯罪,
2011年9月,最高人民法院、最高人民检察院联合颁布并实施了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,该解释对于破坏计算机信息系统的犯罪后果有了明确的量化指标,而使打击外挂犯罪大难度大大降低。
案例:苏某等人通过自身计算机知识,利用软件对《天龙八部》网络游戏服务器数据进行修改,实施外挂行为,非法刷取虚拟货币及虚拟物品,在网上销售牟利,他们的行为使《天龙八部》网络游戏中出现大量异常账号持续刷游戏内金币,对游戏中虚拟经济系统造成严重冲击,造成游戏网络严重阻塞,玩家无法正常登陆,运营公司只能对服务器进行停机维护,对其造成巨大经济损失。
经锦州市凌河区人民法院审理认为,被告人苏某、林某、周某、李某、庞某等人利用外挂软件修改《天龙八部》网络游戏服务器数据,造成北京畅游时代数码技术有限公司计算机信息系统不能正常运行,后果严重,犯罪事实清楚,证据确实、充分。一审以破坏计算机信息系统罪判处被告人苏某、林某、周某、李某、庞某有期徒刑1年1个月,其他被告人有期徒刑6个月,缓刑1年,没收被告人全部非法所得及作案工具。
本案是一起与传统的开发、销售外挂软件性质不同的案件,传统的外挂案件打击的是开发或者销售外挂的行为,而本案打击的是使用外挂在游戏内“打金”并销售给其他玩家的打金公司。业内对用打金公司使用外挂的行为是不是构成犯罪一直争议较大,比较典型的是南京法院以“非法经营罪”判定一使用外挂打金公司的负责人构成犯罪,但使用外挂在游戏内打金的行为显然没有国家许可证方面的限制,因此,该案的争议非常大。但如果使用破坏计算机信息系统罪处理大规模使用外挂打金的行为,显然更妥当,因为外挂打金公司大规模使用外挂也可能造成计算机信息系统不能正常运行的犯罪后果。
最后,刑事处罚涉及人的生命自由权,需要非常严肃认真的对待。虽然外挂产业对网络游戏产业的伤害非常大,但打击外挂犯罪也应当符合《刑法》的有关规定,从对作为高科技犯罪的外挂打击的罪名演变看,虽然整个过程中每一阶段均存在争议,但确实是是朝趋向合理和完善的方向发展的。由是可知,法律发展虽然有一定滞后性,但不会落后太久。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

打击网络游戏外挂犯罪的罪名演进过程
知乎上有网友向笔者提问:使用模拟键盘鼠标类的游戏辅助工具进行网游代练,是否构成非法经营罪?“前几个月有个朋友因为非法经营罪被刑拘30天,罚款几十万,原因是使用游戏脚本进行游戏代练。他的游戏脚本是类似于按键精灵的图色识别+模拟键鼠,自己开发的,没有修改游戏客户端,所以应该不属于外挂。但是非法经营罪里有一条就是非法出版物。他的软件是自用的,并没有传播。这样不知道是否真的违法?假设他用的这个软件有著作权呢?是不是情况又不一样了?按键精灵就有著作权。还有JC在没有出示任何文书的情况下把他几十台电脑全部扣押,还搜查了他住的房间,这样又是否合乎规矩?这种案件如果到了法院,罪名成立的几率有多大?查阅了很多案例,貌似只有用外挂的案例。”
笔者对此的回答:对于外挂的定义,目前国内没有官方的解释,我的理解是网络游戏的作弊软件。对于外挂的定罪,主要看外挂侵犯的是哪一种法律关系,如果定非法经营罪,就是法院认为,网络游戏是要牌照才能经营的,外挂者无照经营了。如果定破坏计算机信息系统罪,就是法院认为,经营外挂的破坏了网游公司的服务器端和客户端的通讯,导致服务器运行不稳定。如果定侵犯著作权罪,就是法院认为外挂复制了游戏软件的程序(很多时候这种复制实际只是调用,但有时法院法官不一定搞得清楚其中的区别。)
本案中如果外挂只是键鼠精灵,则无法适用破坏计算机信息系统罪和侵犯著作权罪进行打击,法院能定的也只有非法经营罪了。但我认为,刑事处罚涉及人的生命自由权,需要非常严肃认真的对待。虽然外挂产业对网络游戏产业的伤害非常大,但打击外挂犯罪也应当符合《刑法》的有关规定,如果外挂对网络游戏破坏不大的,不应按照犯罪进行打击,即不构成犯罪。下面是我在《中国知识产权杂志》最近发的一篇论文,专门论述国内对外挂犯罪各个罪名的利弊。
从盛大网络公司2001年从韩国引进《传奇》并一炮走红以后,网络游戏产业逐渐发展成为国内互联网最赚钱的产业之一,并造就了陈天桥、丁磊等多个中国首富。但伴随网络游戏的发展,围绕产业的各种黑色产业链也迅速崛起,其中帮助玩家在游戏中作弊的外挂程序最令游戏公司头疼不已。
就笔者在网络游戏公司供职期间掌握的情况,外挂的本质是游戏作弊软件,因其其运行时附着于游戏软故而得名。外挂有如下害处:作弊者劣币驱逐良币,在游戏中战胜公平游戏玩家,破坏游戏公平性;外挂程序增大服务器负担,迫使运营商增加购买服务器和带宽从而提升成本,并可能导致服务器运行不稳定;外挂使玩家迅速完成游戏中的任务,非正常的加大游戏内容的消耗速度,使游戏公司不得不投入大量人力资源增加开发新的游戏内容。虽然不能排除部分外挂是针对游戏软件中的不足开发的,但大部分外挂确实破坏了游戏的用户体验、增加游戏公司的开发、运营成本并危及游戏的稳定运行。
在国内,外挂已经形成了一项产业,任何稍有人气的游戏就会有研发团队负责开发相应的外挂程序,并有专门的团队运营和销售外挂,还有专门在游戏里“打金”的职业“打金”公司大量使用外挂程序在游戏内赚取游戏币、经验值等并出售给其他玩家。可以毫不夸张的说,整个外挂产业就是寄生在网络游戏产业上的毒瘤,他们的存在严重破坏了网络游戏产业的发展。
但如何打击外挂一直令各大游戏公司非常头疼,外挂经营者充分利用了互联网的匿名性、互联网环境下各国政府管辖权的有限性,以及网上支付规避传统支付渠道的特点,外挂软件的运营域名和服务器通常是国外的,用于收款的账号通常是个人的账户,游戏公司即便无法接触到外挂开发者,能看到的只有外挂的运营和销售者的即时通讯账号。
这种情况下,游戏公司如果对外挂经营者进行民事诉讼的话,首先会遭遇主体不明的问题,很多情况下被告方的姓名都不知道;其次,即便通过调查掌握了外挂经营者的姓名甚至经营外挂的公司,但对他们的财产状况一无所知,外挂经营者自己知道外挂是违法的,因此用于经营的银行账户一般会短期内把账户内的资金转至个人其他账户或者亲友账户,因此民事诉讼即便胜诉,游戏公司也很难执行到其财产;第三,民事起诉只能打击外挂产业的销售和运营环节,无法打击开发环节。归根结底,外挂产业是地下经济的一部分,用民事诉讼进行打击,力度不足。
既然民事诉讼行不通,很多网络游戏公司只能寻求刑事打击的途径。但网络游戏产业本身就是一个新兴产业,而对其进行破坏的外挂的行为也是以前没有的,对于外挂行为是不是构成犯罪,如果构成犯罪应当以何种罪名进行处理,实践中各大游戏公司和法律实务界摸索了多年,历经了非法经营罪、侵犯著作权罪和破坏计算机信息系统罪三个阶段。
第一阶段 非法经营罪阶段。非法经营罪的犯罪客体是市场秩序,特别是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。与之配套的法律规定是《刑法》第225条,由于根据《电信条例》的规定,运营网络游戏属于增值电信服务,需要到工信部办理增值电信业务经营许可,而2001年颁布的《互联网出版管理暂行规定》和2003年颁布的文化部《互联网文化管理暂行规定》也规定出版和运营网络游戏需要获得新闻出版总署或地方新闻出版局以及文化部的前置行政许可。因此网络游戏是一个需要政府牌照经营的领域,部分游戏公司便尝试将研发运营外挂程序的行为举报为非法经营。
具体依据是1998年颁布的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第3款规定,以非法经营罪定罪处罚。”
国内外挂第一起案例:前瑞星副总裁谭某非法经营外挂案。2004年6月起,被告人谈某等人研发出用于《传奇3》游戏的007外挂软件。并设立网站进行宣传并提供下载服务,还批发、零售外挂软件点卡,经营额两百余万元。
一审法院经审理认为,被告人谈某等人以营利为目的,未经批准,开展经营性互联网信息服务,违反国家出版管理规定,利用互联网站开展非法互联网出版活动,出版发行非法互联网出版物,侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益,扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。后原公诉机关提起抗诉,二审法院经审理认为,三名被告人行为均已构成非法经营罪,且犯罪情节特别严重,以非法经营罪改判谈某有期徒刑6年(一审为两年零六个月),罚金人民币50万元。
该案判决作出后,国内各大网游公司纷纷开始以涉嫌非法经营为由举报外挂犯罪。但从法理上,非法经营罪侵害的是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度,如果经营外挂软件构成犯罪,需要对其进行非法出版物方面的认证,早期的案件中,新闻出版总署认定了不少外挂程序为非法出版物,而被其认定的每一个外挂程序都作为非法经营刑事案件得到了处理。但传统的非法出版物一般含有色情或者反动的内容,而外挂程序只是帮助玩家在网络游戏中作弊,基本不含色情或者反动的内容,而且,非法经营罪实践中被认为是“口袋罪”,因此,理论和学术界对以此罪对经营外挂进行打击也有异议,同时,在认定了一批外挂为非法出版物后,新闻出版总署也开始减少进行对外挂的非法出版物认定,因此,近年来实践中较少有适用此罪的案例。
二、侵犯著作权罪阶段。在通过非法经营罪打击外挂一段时间后,部分地区的司法机关开始尝试使用《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪打击外挂。侵犯著作权罪的主观方面要求以营利为目的,未经许可复制发行他人享有著作权的作品。
以侵犯著作权罪打击外挂的理由是,外挂的开发、运营者以营利为目的,复制了网络游戏软件中的部分程序。由于外挂的获利动辄数以百万计,因此达到该罪的犯罪金额处罚底线不难。
案例:被告人张某等人针对盛大网络运营的《冒险岛》游戏制作并销售外挂软件,获利金额巨大,后被抓获,法院将软件提交上海东方计算机司法鉴定所进行鉴定,证实:该外挂通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序,获得对该程序内存地址、数据修改的控制权,调用、复制了《冒险岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式,通过改变数据的数值、参数,以加强应用功能。
法院认为:《冒险岛》网络游戏软件著作权应受我国法律保护。被告人张某等以营利为目的,未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序,且非法经营数额巨大,情节特别严重,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定,构成侵犯著作权罪。最终张某被判处有期徒刑5年,其余各被告也被判处了有期徒刑。
但对以该罪处罚外挂,笔者个人存有异议:如果要认定外挂经营者构成犯罪,显然必须要有未经许可复制计算机软件的行为。而外挂制作经营者在经营中是无需复制网络游戏软件的。即便要复制,外挂复制的也不是全部游戏客户端软件,而只是其中的很少几个涉及数据修改的应用程序;并且很多情况是在同一台计算机的内存和硬盘间复制软件中的部分程序,此行为的本质上不是复制,而是调用,外挂程序调用的网络游戏客户端软件一般是玩家从游戏官方网站下载的合法版本,显然这与刑法规定打击复制行为的本意——打击传播未经授权的软件的行为显然是两回事。因此,经营外挂的行为在犯罪的客观方面上不符合未经许可复制计算机软件的犯罪构成要件。虽然该案后被列入2010年上海保护知识产权十大典型案件,但实践中,使用侵犯著作权罪打击外挂犯罪的案例并不多,笔者检索到的案例基本都是上海地区的法院在适用。
破坏计算机信息系统罪。虽然前面的罪名打击外挂都有点问题,但随着立法的加强,网络游戏产业终于在2011年找到了打击外挂的合适罪名。我国《刑法》第286条规定:违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。但由于没有后果严重和特别严重的适用标准,该规定很少被用于打击外挂犯罪,
2011年9月,最高人民法院、最高人民检察院联合颁布并实施了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,该解释对于破坏计算机信息系统的犯罪后果有了明确的量化指标,而使打击外挂犯罪大难度大大降低。
案例:苏某等人通过自身计算机知识,利用软件对《天龙八部》网络游戏服务器数据进行修改,实施外挂行为,非法刷取虚拟货币及虚拟物品,在网上销售牟利,他们的行为使《天龙八部》网络游戏中出现大量异常账号持续刷游戏内金币,对游戏中虚拟经济系统造成严重冲击,造成游戏网络严重阻塞,玩家无法正常登陆,运营公司只能对服务器进行停机维护,对其造成巨大经济损失。
经锦州市凌河区人民法院审理认为,被告人苏某、林某、周某、李某、庞某等人利用外挂软件修改《天龙八部》网络游戏服务器数据,造成北京畅游时代数码技术有限公司计算机信息系统不能正常运行,后果严重,犯罪事实清楚,证据确实、充分。一审以破坏计算机信息系统罪判处被告人苏某、林某、周某、李某、庞某有期徒刑1年1个月,其他被告人有期徒刑6个月,缓刑1年,没收被告人全部非法所得及作案工具。
本案是一起与传统的开发、销售外挂软件性质不同的案件,传统的外挂案件打击的是开发或者销售外挂的行为,而本案打击的是使用外挂在游戏内“打金”并销售给其他玩家的打金公司。业内对用打金公司使用外挂的行为是不是构成犯罪一直争议较大,比较典型的是南京法院以“非法经营罪”判定一使用外挂打金公司的负责人构成犯罪,但使用外挂在游戏内打金的行为显然没有国家许可证方面的限制,因此,该案的争议非常大。但如果使用破坏计算机信息系统罪处理大规模使用外挂打金的行为,显然更妥当,因为外挂打金公司大规模使用外挂也可能造成计算机信息系统不能正常运行的犯罪后果。
最后,刑事处罚涉及人的生命自由权,需要非常严肃认真的对待。虽然外挂产业对网络游戏产业的伤害非常大,但打击外挂犯罪也应当符合《刑法》的有关规定,从对作为高科技犯罪的外挂打击的罪名演变看,虽然整个过程中每一阶段均存在争议,但确实是是朝趋向合理和完善的方向发展的。由是可知,法律发展虽然有一定滞后性,但不会落后太久。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年05月28日

拍卖前就公开钱钟书杨绛书信是不是狠了点?

先说两句题外话,笔者《腾讯会侵吞微信用户发布内容的版权吗?》一文对腾讯公司的用户协议引发用户误解一事进行了分析,文章发表后,腾讯公司随即对用户协议进行了修改,将原有规定改为“用户在使用本服务中所产生的内容的知识产权归用户或相关权利人所有”,这对该公司的执行力和从善如流的态度,笔者认为值得赞赏。

上周,笔者还发表了《拍卖钱钟书杨绛书信手稿违法吗? 》一文http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b1240101bxzz.html ,对拍卖钱钟书、杨绛和钱媛和香港人李国强往来书信及手稿一事涉及的书信持有者对书信享有的物权和书信作者对书信享有著作权的冲突进行了法律分析。这两天,此事继续发酵:

一、杨绛对此公开发表书面声明反对拍卖。

二、北京高校法律专家召开专题研讨会,认为未经作者同意拍卖私人信件,严重侵害作者及他人的隐私权、著作权,违反公共秩序和善良风俗,应当依法禁止。http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/962652.shtml 央视新闻1+1也对此进行了报道。

三、拍卖方公开了相关书信。一位记者朋友采访笔者时告知,此次准备拍卖的相关往来书信已经都被扫描成了电子版本,基本每个采访此事的记者的电子邮箱中都有。不过记者看了书信扫描件后认为基本没有涉及隐私的问题。

笔者认为,拍卖方向记者提供书信扫描件的法律意义非常重大,这意味着书信的内容实际已经公开。一方面,这是拍卖方对杨绛的著作权侵权,侵犯的是书信内容的发表权和信息网络传播权,如果书信的内容涉及隐私权或者名誉权的,还构成隐私权和名誉权侵权。但另一方面,这种公开又使得杨绛要以侵权为由阻止后续拍卖活动法律上难度加大,因为书信内容在拍卖前已经公开了,无论对发表作品的著作权、名誉权或隐私权的侵权而言,有侵权也是拍卖之前的事情。

如果杨绛方面要通过诉讼的方式阻止拍卖,其必须有合理理由。本来的理由是,如果书信内容公开,会侵犯杨绛对书信享有的发表权以及书信内容涉及的当事方隐私权、名誉权。但现在拍卖还未进行,内容已经公开,主张拍卖将导致书信内容公开,从而构成侵权的请求权基础就落空了。从侵权的角度,杨绛方只能主张拍卖书信的行为并会让侵权后果进一步扩大来阻止拍卖。

但从法律上,因此,杨绛方面无法主张拍卖书信侵权书信发表权来阻止拍卖。《著作权法》发表作品的权利是一次性权利,只要作品向公众发布了就行使完毕了,虽然其仍可以主张对书信的拍卖会扩大侵权隐私权和名誉权的损害后果,但如果确如采访笔者的记者朋友的判断,法院经审查书信内容也没有发现有涉及隐私权和名誉权侵权的,杨绛方可能就无法从侵权的角度阻止拍卖了。

关于杨绛声明中提到的信件内容公开涉及侵害通信秘密和通信自由问题,笔者认为,侵害通信秘密的行为主要指未经收信人许可偷窥信件内容或者隐匿损毁信件的行为,而本案中的信件内容是基于信件的收信人的意志公开的,而收信人是合法的信件持有者,因此信件内容公开不涉及侵害通信秘密和通信自由问题。

对于北京高校研讨会提出的拍卖信件违反公序良俗的问题,公序良俗问题的本质更接近道德而非法律,就笔者个人道德感受而言,完全认同杨绛声明中所言:朋友间的私人书信是最为私密的个人交往,不应公开拍卖;个人隐私、人与人之间的信赖、多年的感情,不应成为商品去交易。但道德和法律毕竟是有界限的,拍卖虽然伤害了杨绛的感情,但李国强是合法取得书信物权的,笔者个人并不赞成以道德取得法律来阻止拍卖。

通过前面的分析,笔者个人更倾向于拍卖行为并不违法。不过,对于拍卖方公开书信内容的行为,笔者仍感较难理解。钱钟书杨绛夫妇不喜欢别人拍卖自己的书信的态度业内周知,他们曾在1997年向版权局投诉过大连出版社出版自己书信的行为并获得了版权局的支持。而这次拍卖书信的是钱家的至亲好友,其应该会知道杨绛是反对公开书信内容的,但所有书信还是被扫描后发给了记者的,如国这样做只是为了让拍卖在法律上能够进行,是不是太处心积虑了点?你要对付的,是一个百岁高龄的老太太,犯得着那么狠吗?

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年05月24日

拍卖钱钟书杨绛书信手稿违法吗?

近日,北京某拍卖行即将拍卖一批信件和书稿,其中包括钱钟书、杨绛夫妇及其女儿钱媛写给原香港广角镜杂志社总编辑李国强的书信和钱钟书《也是集》手稿,同时,部分书信内容也在媒体上进行了公开,随后,有报道称钱钟书遗孀杨绛对此表示不满,理由是书稿和通信往来是私人之间的事,公开不妥。

有记者就此事采访笔者,问题是:公开拍卖这些书信手稿违法吗?细想之下,法律上还有点复杂,此事中双方争议的实质是:李国强虽然持有书稿及与钱钟书一家书信的原件,拥有书信的物权,但信件内容的著作权实际仍属于写信者所有,拍卖行拍卖这些信件可能涉及物权和著作权的冲突以及信件内容涉及的隐私、对他人评价的名誉等问题。现将个人的意见抛砖引玉,和大家共享。

一、 信件、书稿上有哪些权利和权利人?

就前述新闻涉及的信件和书稿而言,李国强是信件原件和书稿的合法持有者,拥有原件的物权。但信件、书稿内容的著作权并不属于收信人,写信者和书稿作者也就是钱钟书及其家人拥有信件和书稿内容的著作权,著作权并不随原件的转移而转移。信件、书稿的文字内容构成《著作权法》上的文字作品,信件、书稿的书法具有审美上的价值,构成《著作权法》上的美术作品。由于钱钟书、钱媛已经离世,目前信件、书稿的著作权人为其继承人杨绛。

二、信件、书稿内容的公开会涉及哪些权利?

笔者至少想到了四项权利,发表权、展览权、隐私权、名誉权,前两项属于著作权,后两项属于人身权。前述新闻涉及的信件的内容原来并没有公开,公开这些内容的权利是发表权,该权利属于著作权人,也就是写信者,如果将信件、书稿原件在特定地点公开还会涉及展览权,即公开陈列美术作品原件或者复制件的权利,该权利由美术作品原件的持有人享有。同时,信件涉及的私人事务如果未对第三方公开的,也涉及隐私权,如果信件涉及写信者对第三方评价的,还涉及写信者和第三方的名誉权。

如果笔者是写信者或其继承人的律师,要阻止信件的拍卖可以提出的理由包括:信件拍卖将导致信件内容的公开,侵害了写信者的发表权,鉴于信件部分内容已经未经杨绛许可在媒体公开,实际信件持有人已经侵害了杨绛的发表权;信件、书稿拍卖前的对竞拍者的展示程序虽然不侵害的作品的展览权,但信件内容涉及写信者或第三方的隐私,可能侵害写信者的隐私权;信件内容的公布还可能会引发社会公众对写信者或者被提及第三方的社会评价降低,可能侵犯写信者或者第三方的名誉权。

三、信件拍卖一定导致信件内容公开吗?

《拍卖法》规定了拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的,因此写信方可以以信件的公开拍卖前的展示将侵害写信者或第三方的权利为由阻止拍卖,但如果拍卖方在拍卖前不公开展示信件内容而只展示信件的信封,或者只公开小部分不涉及隐私权、名誉权,并已经在媒体上被公开的内容,就可能使达到既展示拍品又避免法律风险的目的。

首先,由于收信方是合法取得的信件原件,写信者方的全部权利主张就只能建立在信件内容公开可能造成的权利损害上,如果拍卖方不公开信件内容,所有的主张都将落空。而就已经公开的部分的信件,著作权人无权主张发表权,理由是《著作权法》上的发表权是一次性权利,也就是说,只要向公众公开过一次就算发表了,哪怕这种公开是违背著作权人意愿的,但只要公开了作品的内容,作品的发表权就消失了。对于及隐私权、名誉权,由于没有公开书信内容,也就避免了侵权风险。

四、写信方可以以拍卖买受人可能公开信件内容为由阻止拍卖吗?

笔者个人认为,如果写信方以此为由阻止信件拍卖的,法院不宜支持。理由为:收信者是合法取得的信件原件的物权合法持有者,其对信件的原件享有占有、使用、收益、处分的全部权能,只要其处分信件原件时不损害写信者的相关权利,这种处分就是合法有效的,应该受法律保护,因此,写信方无权阻止拍卖。即便后续拍卖的买受者公开了信件内容,造成了对他人发表权、隐私权或者名誉权的损害,这就是买受者违法的问题,与收信者无关。笔者建议,信件持有人应当要求参与排名者能签署保密协议,承诺不公开信件内容并且承诺在其向第三方转让信件书稿原件时要求第三方遵守此承诺,这样,就可以避免信件内容公开造成的法律风险问题。

最后,本次事件涉及的问题实际并不止法律问题,杨绛夫妇及其女儿钱媛的书信和手稿对研究中国文化有重要意义,这些内容的公开对文化发展是有好处的,但写信者的发表权、隐私权及名誉权也应该受到保护。笔者的意见是,信件和书稿应当好好保存,但公开应该取得权利人的许可或者等作品过了版权保护期再进行。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年05月21日

腾讯会侵吞微信用户发布内容的版权吗?

近日,一则题为《我写的微信,版权却不属于我?》的新闻报道http://www.cnbeta.com/articles/237968.htm 引发了公众对腾讯公司微信软件上发布的信息的著作权归属产生了疑问,报道的记者查看了腾讯公司用户协议中的内容并采访了腾讯公司的负责人,最终仍无法弄清微信用户发布的信息版权的归属。

笔者也查阅了腾讯公司微信用户协议,发现记者反映的问题确实存在,对于用户发布内容的版权归属,腾讯公司的用户协议规定只有很少量的规定而且确实语焉不详,《腾讯服务协议》11.1条和《微信公众平台服务协议》9.1条均规定:“腾讯在本服务中提供的内容(包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等)的知识产权均归腾讯所有,但(腾讯)用户在使用本服务前对自己发布的内容已合法取得知识产权的除外。”

根据报道中腾讯公司负责人的解释,该条的含义为:“条款中主要针对腾讯作为平台提供内容的知识产权声明,对于用户依法拥有知识产权的内容,腾讯保护其合法权利。”但从文义看,并非如此。该条前半句“腾讯在本服务中提供的内容(包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等)的知识产权均归腾讯所有”确实含有该负责人说的意思,但后半句显然针对的对象是微信用户发布的信息的知识产权归属。在逻辑结构上,该条规定用的是排除法,含义为用户如果对发布的信息取得知识产权的,该信息的知识产权即归用户所有,如果用户没有取得知识产权的,则归腾讯公司所有。

根据我国《著作权法实施条例》的规定,著作权自作品创作完成之日起产生。用户如果是其发布信息的原创作者,其在微信平台上发布此信息也不会影响到著作权的归属。因此,大家不必担心腾讯公司通过此条规定侵吞用户发布的微信内容的知识产权。但该规定有缺陷:如果用户未经许可把其他人享有著作权的内容发布到微信上,那么就落入了腾讯规定的例外情况,则其著作权应当归腾讯公司所有,但这显然是不可能的。他人享有合法著作权的内容不会因为微信的用户协议这么写就改变归属情况。因此,从这个意义上说,腾讯公司在用户协议中采用的这种排除法看似对其有利,但实际意义不大,至少笔者没有看出这么规定有啥好处。

实际上,就国内互联网企业而言,腾讯对用户发布内容的规定远算不上过分,下面笔者就介绍两个有点过分的用户协议。

一、豆瓣的用户协议第10条第2项:用户在豆瓣上传或发布的内容,用户应保证其为著作权人或已取得合法授权,并且该内容不会侵犯任何第三方的合法权益,用户同意授予豆瓣所有上述内容在全球范围内的免费、不可撤销的、永久的、可再许可或转让的独家使用权许可,据该许可豆瓣将有权以展示、推广及其他不为我法律所禁止的方式使用前述内容。

点评:根据互联网易于分享的特点,独家使用许可的许可方式是容易起争议的,因为内容的独家使用权给了豆瓣,不但其他人不得转帖豆瓣上的内容,连发布信息的用户本人也不能在使用了,比如,如果用户把自己在豆瓣上发布的内容转帖到自己的博客上,也是违反协议的行为。笔者不知道豆瓣的小清新用户们在该站发布信息前有没有看过这个条款。

二、大众点评的用户协议第六条第2项:任何用户接受本协议,即表明该用户主动将其在任何时间段在本站发表的任何形式的信息的著作财产权,包括并不限于:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等,以及应当由著作权人享有的其他可转让权利无偿独家转让给大众点评网运营商所有,同时表明该用户许可大众点评网有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼,并获得全部赔偿。本协议已经构成《著作权法》第二十五条所规定的书面协议,其效力及于用户在大众点评网发布的任何受著作权法保护的作品内容,无论该内容形成于本协议签订前还是本协议签订后。

点评:用户发布在大众点评网的信息,其著作权中的财产权完全归大众点评网,用户自己不保留任何权利。这样的用户协议是怎么来的?答:是中国互联网恶劣的竞争环境逼出来的。因为互联网是新生事物,相关法规不完善,大众点评网为了让自己多年积累的内容得到保护,防止竞争对手使用,就出了这个下策。笔者认为,虽然可以理解他们的做法,但这个协议的内容吃相确实比较难看,建议该公司能用更优美、科学的条款替代这个霸道的规定。

下面介绍几个对用户发布的内容归属规定的比较合理的用户协议,这些协议里,用户发布的内容的著作权都归用户所有,行文也比较优雅:

一、Path的用户协议:我们的服务让您和其他用户发布,链接,存储,共享和以其他方式提供某些信息,图像,视频,文本和/或其他内容(“内容”)。您应对您发布的内容负责,包括其合法性,可靠性和适宜性。在我们服务中发布的内容,您授予我们的权利和许可包括使用,修改,公开执行,公开显示,复制,并通过服务和分发这些内容。您同意此项许可包括我们将您的内容提供给其他用户的服务,也可以使用您的内容,但这些条款的权利。您保留您在本服务中所提交、张贴、展示的全部内容的所有权利,您有责任保护上述权利。(Path是一款手机朋友分享应用,腾讯的微信朋友圈借鉴了其商业模式,用户协议原文为英文,笔者的翻译)

二、Google+的用户协议:我们的部分服务允许您提交内容。您将您对前述内容拥有的全部知识产权。总之,什么属于你保持你的。我们的服务让您提交的内容。您可以保留在这些内容,您有任何知识产权的所有权。总之,您原来的权利还是归您所有。(Google+是谷歌公司社交网站,原文为英文,笔者的翻译)

三、新浪微博的用户协议:对于用户通过微博服务公开发布的任何内容,用户同意新浪公司在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可,以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容(整体或部分),和/或将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形 式的作品、媒体或技术中。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年05月14日

苹果应用商店跨境交易的第三方支付法律风险分析

2011年11月,苹果公司应用商店(AppStore)向中国用户开放了人民币直接购买应用程序,笔者当时的判断是,这意味着苹果公司AppStore在中国运营。但到目前为止,苹果公司的AppStor业务仍由注册在卢森堡的苹果公司子公司ITunes S.A.R.L.,(中译名:艾通思有限责任公司,下称“艾通思公司”)运营,而且根据服务贸易的有关国际公约,苹果公司和艾通思公司无需就中国用户购买的应用程序向中国政府缴税。苹果子公司艾通思公司既收取人民币,又不在中国缴税的业务模式实际是通过由第三方支付服务商实现的,即由第三方支付服务商向中国用户收费,再转付至境外。但这种业务模式存在违反我国外汇管理规定的可能性。下面笔者就谈下个人的一些见解:

一、 AppStore跨境购买软件业务的实质。

目前,中国消费者在AppStore里付费下载一个应用程序,其法律实质为:中国自然人向注册在卢森堡的苹果公司子公司艾通思公司付费购买一个软件,艾通思公司收款后,即将软件传输至消费者的手机,消费者和艾通思公司的权利义务关系受苹果公司用户协议的规范。但由于艾通思公司并非中国公司,也不在华经营,因此,其无法在国内银行开立账户,因此,其通过国内第三方支付公司——首信易支付进行收款,首信易支付的运营主体为拥有第三方支付牌照的易智付科技(北京)科技有限公司。

在AppStore购买软件的过程中,根据笔者的经验,有两种收费渠道,第一种,国内银行卡支付人民币,使用的是第三方支付渠道——首信易支付。第二种,通过国内银行卡的国际卡通道支付美元,如国内银行卡绑定的VISA、运通等国际卡,笔者的信用卡账单显示的收费主体为“PES*ITUNES STORE CHINA”,根据这个名字判断,可能是艾通思公司直接向用户收费,当然,也不能排除是国内银行代其进行的结算。

二、AppStore跨境购买软件涉及的第三方支付平台跨境支付法律问题。

国内银行卡支付的情况下,第三方支付服务商首信易支付还必须把收取的人民币兑换成美元才能付给艾通思公司,但艾通思公司在国内又没有银行账户,必须跨境兑换才行。理论上,有两种跨境兑换途径。第一种,外汇跨境支付,即首信易支付在中国境内把人民币兑换成外币,再汇出境。第二种,人民币跨境支付,即将人民币直接汇出境,在境外兑换成外币,这两种方法都要涉及通过第三方支付平台进行跨境支付。

我国的外汇交易管制非常严格,外汇管理的法律特征是,只有政策规定可以做的,金融机构才能够操作,没有规定的即为禁止。2013年2月,国家外汇管理局颁布了《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》,开始在五个城市试点第三方支付机构跨境电子商务外汇支付业务,这部分业务也只包括外汇的跨境支付,而没有包括人民币的跨境支付。

但令人奇怪的是,注册于卢森堡的苹果的子公司艾通思公司早在2011年11月就开始和中国的第三方支付机构首信易支付合作收取人民币,这部分收取的人民币一定是要跨境兑换才能汇入艾通思公司的账户的。更奇怪的是,首信易支付获得第三方支付牌照的时间是2011年12月22日,拿到牌照的时间比起向客户提供服务的时间还要晚一个月。

苹果子公司艾通思公司无论是通过前述哪一种方法兑换外币的,只要其是通过第三方支付平台兑换的,就会涉及违反外汇管理政策问题。外汇跨境支付的,政策刚刚开放,但苹果公司已经操作了一年半了,之前的操作肯定涉嫌违规。人民币跨境支付,目前政策还没有对第三方支付服务商开放此权限,更违规。笔者不知道苹果公司和首信易支付在这种模式操作前和中国的监管机构有没有进行过沟通,但这种操作的方法显然是大部分金融机构所不敢做的,而他们做了之后至今都没有任何法律后果,在中国,这样做的前提一般有两种,一种是操作方特别有背景,另一种是监管机构的主管工作人员刻意对违规睁一只眼闭一只眼。具体哪种,笔者无从得知。

最后,苹果公司AppStore的收费软件下载业务利润非常丰厚,但其通过高超的避税手段使大部分国家的政府无法收取到相应的税收。但避税的前提是操作方式应当合法,如果这样的操作违反了中国的外汇管制政策但又可以毫发无损,笔者只能得出这样的结论:政策的执行对所有人并非一视同仁。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年05月07日

为什么偷票房问题在现行体制下法律上无解?

摘要:记者采访笔者:是不是新闻出版和广电总局立法不够才导致的偷票房问题?笔者的观点是,他们对电影行业的行政管制才是问题的根源,因为管制导致无法优胜劣汰,被偷票房者有所顾忌不敢全力维权,而作奸犯科者在他们的庇护下益发嚣张,劣币驱逐良币。

正文:近日,电影《致我们即将逝去的青春》一片在国内热映,有报道称该片上映六天天票房已经突破3亿元人民币,近日,出品该片的光线传媒CEO王长田发微博称:“许多观众举报各种偷票房事件,是的,业内人士估计约有20%的票房被偷漏瞒报,如此计算去年可能有40多亿,其中涉及光线的票房可能有4亿。今年以来及此番#致青春#更是变本加厉,仿佛公开抢劫,连起码的脸面都不要了…… ”这条微博又引发了业内对于国内电影院和院线“偷票房”一事的热议。

先解释下何谓“偷票房”:中国的电影采用分账制,分账依据是电影院实际销售电影票的电脑系统数据。一部国产影片或者合拍片的电影票收入,除去国家收缴的电影基金和税收外,影院可得50%左右;发行方、院线方共10%左右;制片方40%左右,引进的美国电影的票房分成比例比国产片低,且为动态,早期分成多,后期分成少(数据来源于知乎http://www.zhihu.com/question/20073704 )。一般而言,热播的电影影院的分成低,非热播的电影影院分成高,如果影院把热播电影的票房收入算到另一部上或者干脆不入账,就可以获得更高的收入,从而产生了偷票房问题。

偷票房的方式有这样几种http://bj.bendibao.com/news/2013411/100566.shtm :  1.手写票,不入账。2.即看甲片,给乙片票。3.使用双系统入账,实际销售的和上报的是两笔账。4.团体包场不出票,影院直接跟负责包场的人结算。5.搭售商品侵占票房。之前影院曾把食品饮料价格计入电影票,压低票房的例子,在广电总局发文禁止后,又改用笔记本等其他商品和电影票搭售,抬高搭售品价格,从而变相侵占应当给制片和发行方的票房分成。在一个充分竞争的市场经济环境中,发生“偷票房”问题是很难想象的。因为其涉及一些最基本的法律问题:

第一,违约问题。电影是版权作品,电影院要播放电影应当通过电影院线公司取得电影的制品方、发行方的授权,要授权就有合同,如果把甲片的票房算到乙片,就是违约,必须承担违约赔偿责任。

第二、商业欺诈问题。对电影的制品方、发行方的而言,对影院偷票房既可以追究违约责任,也可以追究影院的商业欺诈侵权责任,侵权的对象是制作方、发行方的财产权。

第三、刑事诈骗问题。根据我国刑法规定,诈骗是指是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。偷票房的行为完全符合该罪虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的犯罪特征,金额达到一定法定下限即可以构成该罪。

第四、偷漏税问题。影院的售票计算机系统是税控的,如果不通过系统售票,就是在偷逃国家的应征收的税款,情节严重的将构成偷漏税犯罪

第五、贪污和职务侵占犯罪。国人浑水摸鱼的文化非常发达,此类偷票房的事件,钱款不从账面走,正给了影院工作人员一个大捞特捞的好机会,。有报道称,“一个影院经理,有时候一年能捞上百万”http://www.022net.com/2013/4-10/49502520251895-2.html如果影院是国有,管理人员构成贪污,如果是民营,管理人员构成职务侵占

有读者可能会问:违反了那么多法律,侵害了如此多的商业利益和国家利益,偷票房为何仍屡禁不绝?笔者的答案是:因为电影业并非充分竞争行业,行政管制的存在以及专业性过强,使得国情因素在偷票房中显得尤为重要,很多时候,不是受害者不想维权,而是受制于很多客观因素。比如王长田这样精明强干的业界大腕,也只是在微博上嚷嚷,并没有采取诉讼或者举报这样的实质性法律行动。

一、以红色剧名义偷票房让受害者投鼠忌器。比如两年前的一起《建党伟业》和《大武生》的偷票房纠纷:虽然《建党伟业》制片方对此予以否认http://news.xinhuanet.com/ent/2011-09/15/c_122037336.htm ,但毫无疑问,影院所以敢将大量《大武生》的电影票以《建党伟业》的名义出票,就是钻了党的生日前夕《建党伟业》一片的播放带有政治任务色彩的空子,这种偷票房让受害方投鼠忌器,不敢全力维权,否则,给制品公司戴个破坏党的生日的帽子,以后其就没有办法在监管非常严格,必须仰政府鼻息才能生存的国内市场继续经营了。

二、影院资源的稀缺使偷票房者强势。在国内,成立电影院也是需要县级以上电影管理机关审批的,同时,电影放映行业因其专业性强而比较封闭,对于被偷票房者制片方而言,施害者电影院是其下次还要打交道的机构,而政府又没有对违规的电影院和人员进行行政制裁,因此其维权时可能也会有所顾忌。

最后,有记者就偷票房问题采访笔者:是不是新闻出版和广电总局立法不够才导致的此问题?笔者的观点是,他们对电影行业的行政管制才是问题的根源,因为管制导致无法优胜劣汰,被偷票房者有所顾忌无法全力维权,而作奸犯科者在他们的庇护下益发嚣张,劣币驱逐良币,使偷票房问题愈演愈烈,从二三线城市蔓延到一线城市。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年05月02日

“屌丝”能作为注册商标和网络游戏名称吗?

近日,巨人公司高管史玉柱的言论再次走红,其公开在微博称,巨人公司已经在申请“屌丝”商标“,还开玩笑“以后谁自称屌丝,向本屌丝交一分钱”。出于好奇,笔者在国家商标局检索了”屌丝“名称在网络游戏相关类别的申请情况,可能因为是最近的申请,巨人公司的商标申请信息还没有录入查询系统,不过笔者发现了其竞争对手苏州蜗牛公司实际早在2012年5月就在与网络游戏有关的四个类别9、38、41、42类类申请了“屌丝侠”商标。

由于商标的在先申请原则,巨人公司“屌丝”的申请很可能会因为存在在先的近似申请而被驳回。实际上,根据商标法第十条规定,有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的的标志不得作为商标使用,而“屌丝”一词包含了生殖器的名称,显然属于有不良影响的标志,巨人公司的申请即便不考虑有在先申请的因素,也是无法获得注册的。

无法注册商标就意味着使用这个名称的人没有独占的权利,无法阻止其他人使用该名称,不过实际上即便巨人公司把“屌丝”名称用于命名网络游戏,也会存在法律问题,《广告法》有广告应当符合社会主义精神文明建设的要求,同时,新闻出版总署的《互联网出版管理暂行规定》和文化部的《网络游戏管理暂行办法》均明确规定网络游戏不得含有违背社会公德和法律法规禁止的内容,而根据现行的审查标准,“屌丝”一词很可能落入这个范围。

值得思考的是,史玉柱是一个非常精明的商人,对于企业经营的底线非常了解,同时,手下还有庞大的法律团队向其提供支持,因此,他应该会了解“屌丝”一词不管作为游戏名称还是商标基本都不行,在此情况下,为什么还要“知其不可为而为之”?

揣着明白装糊涂的人最聪明,本次事件明显是史玉柱借了社会流行语的势炒作一把,用社会热点博眼球给自己的公司做了很大一个免费广告,对企业而言当然是非常划算的。联想起媒体报道过,史玉柱旗下另一脑白金团队高管曾公开表示:如果脑白金广告进不了十大恶俗广告的排名,其奖金的60%就被史玉柱扣除。因此,炒作“屌丝”也可以视为史玉柱恶俗营销战略的一部分。

作为一个面向大众玩家的网络游戏公司,用网络流行语炒作当然无可厚非,不过炒作是把双刃剑,当企业利用这种比较低俗的大众流行语进行炒作时,固然会迎合一部分消费者,但也不排除存在其可能会让另一部分消费者反感,进而疏离其品牌的风险。但作为一个精明的企业家,史玉柱显然了解这个风险,但他仍然这么做了,说明其对目标客户的认识就是能够接受恶俗营销文化的消费者。巨人公司的有数百万用户,至少从史玉柱的判断而言,他们中的绝大多数都能接受这样的炒作文化。

最后,社会文化当然不会全都是阳春白雪,但“屌丝”那么粗俗的词汇竟然如此流行,利用这种恶俗字眼进行炒作的商家居然可以凭如此“无厘头”的噱头获得大众关注,且完全不顾忌可能遭致其消费者反感,这确实也需要我们进行反思。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年04月25日

孟山都和杜邦专利和反垄断诉讼中有地方保护吗?

——访美之圣路易斯市的行程记录二

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问的第三个城市是中部的圣路易斯市。2013年3月26日,生物科技领域中最引人关注的诉讼案,孟山都公司和杜邦公司就双方间的专利侵权和反垄断诉讼案达成了和解,巧的是,在和解协议公布后的第二天,也就是3月28日,笔者拜访了圣路易斯市的孟山都公司法务部,了解了一些案件情况,次日,笔者又拜访了圣路易斯市的密苏里州东区联邦法院,和此案的审判法官也进行了一些交流。因为该诉讼的生物科技领域的影响力不亚于IT领域中苹果公司和三星公司的诉讼,因此,笔者结合自己查阅到的相关资料向大家介绍一下该案。本文标题只涉及文章部分内容,并非专业论文,请读者注意。

在与孟山都公司法务部的会谈中,该公司的高管提到,我们有一个竞争对手曾侵犯了我们的知识产权,后来经过诉讼和我们和解了,他们将每年向我们支付专利使用费,我们也会允许他们使用我们的基因。笔者询问:您指的公司是不是杜邦,能不能介绍一下该案的情况。可能因为双方已经达成和解的原因,该高管只是简略介绍了案情:我们的研发的专利基因非常优秀,杜邦公司取得了我们的授权生产种子,但是,他们超越了授权范围使用我们的基因,既构成违约,也构成侵权,我们起诉了他们并得到了法院的支持,最后,他们同意和我们和解,他们将在14年里向我们支付17.5亿美元的授权费用,我们也同意他们使用我们的专利。

根据笔者查阅的资料:杜邦公司旗下的先锋种子公司曾在2002年与孟山都公司达成专利许可协议,孟山都授予杜邦在其先锋种子生产中使用 Roundup Ready基因的专利许可,但是当时杜邦曾经承诺不会将孟山都的专利基因与其他类型的基因叠加(stack)使用。随后,孟山都公司发现杜邦研发的转基因大豆中将孟山都的专利基因和其他基因叠加在一起使用,遂起诉至法院。

而杜邦的抗辩理由是:杜邦研发的转基因大豆虽然含有孟山都的专利基因,但它明显是一种性能更为优良的产品,孟山都无权以自己的垄断技术阻碍创新,因此,其向同一法院提起诉讼,指控孟山都公司使用垄断地位(monopoly power)扼杀创新。

但2012年8月1日,密苏里州东区联邦法院的陪审团做出判决:杜邦公司蓄意侵权孟山都公司的专利,应当赔偿10亿美元。该法院原计划于今年10月审理杜邦诉孟山都垄断案。但由于双方和解,该诉讼将不再开庭审理,之前法院判决的赔偿也不会再进行执行。根据杜邦公司向美国证监会提交的文件披露的信息,和解协议的内容包括,杜邦将在2023前总共向孟山都公司支付17.5亿美元的专利授权费用,2014 到 2015年支付3.26亿美元,后两年支付4.56亿美元,2018年至2023按年支付,总共金额不少于9.50亿美元。

有意思的是,虽然双方和解金额的信息可以通过互联网检索到,但我们在访问该案的主审法院密苏里州东区联邦法院时,主审法官却告知我们,他也是看当地报纸才知道的消息,他对杜邦和孟山都双方和解的细节并不了解。这和国内不同,国内公司多数情况下会把和解协议交法院备案,当事人一般认为在法院主持下的和解更具效力,如果对方反悔,法院也可以为自己主持公道。该法官待人亲切和蔼,还向我们同行的一位访问者赠送了他的领带。在随后的访问中,当我们告知和我们会谈的律师,我们曾和孟山都和杜邦专利侵权案的法官面谈案情时,律师非常羡慕我们,表示:我作为美国律师都没有机会和如此受尊崇的法官交流,如果我能加入你们访问团就好了!

法官还向我们介绍了案件的基本情况,该案的审理一共持续了17天时间,每天早上8:30分就开始审理,但审理结束后,陪审团商量了45分钟就决定了如何判决。法官本人为了审理此案,也学习DNA、基因序列、生物化学等方面的知识,法官说,如果不懂这些,根本没有办法审理本案。

在向法官提问的环节,笔者提了一个问题:本案和苹果诉三星的专利侵权案都为全世界关注,两个案件的共同点是,都在原告所在地法院审理,如果孟山都和杜邦的案件不在孟山都所在地的圣路易斯市,而是由异地法院审理,判决赔偿的金额会不会不同?(该问题实际和本案是不是存在地方保护有关)

法官的答复是:很多人问过我这个问题,实际上,很多美国公司在诉讼时也有这方面的顾虑(看来不止我们中国人担心地方保护主义),但我们的陪审团制度可以平衡不同地区诉讼时可能遇到的差异。作为本案的法官,我很有信心,我们的陪审员没有低于偏见。就案件本身而言,本案的证据非常清楚,案情显而易见,任何地方审理的结果都会相似。

同行访问者询问了案件的管辖权问题:一般案件,应该是在被告所在地法院管辖,为何本案在原告所在地起诉?法官的答复是:双方的合约中有管辖条款,此类案件即便在其他地方法院起诉,也会被移送到这里。法官补充道:德州东区法院,审判专利案件非常快,很多专利合同就会约定在那里管辖。但如果合同里没有约定,就可以在被告所在地管辖。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。