2013年04月14日

孟山都公司如何将转基因专利运用于公司运营?

——访美之圣路易斯市的行程记录一

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问的第三个城市是中部的圣路易斯市,我们拜访了生物科技领域鼎鼎大名的孟山都公司,该公司的法务部高管接待了我们。下面是对行程的一些简要记录。本文标题只涉及文章部分内容,并非专业论文,请读者注意。

接待人员首先介绍了专利对于商业的意义:包括五部分:

1、技术的可实施性,即FTO (freedom to operate)。由于一项技术往往会牵涉多方面的专利,如果公司有某方面的专利并不代表其实施技术不会侵权第三方,因此,公司的知识产权部门要对新技术进行可实施性检索,减少商业风险。

2、价值捕获(Value Capture)

3、竞争优势

4、可外部合作

5、管控使用方式(Stewardship)

随后,孟山都公司介绍了该公司对发展中国家的一些帮助,主要问题是,地球上人越来越多,耕地越来越少,因此,转基因技术可以提高作物产量非常重要,该公司对发展中国家进行了帮助,比如该公司研发的抗旱玉米可以提供水的利用效率,介绍中他们还提到了在国内引发争议“黄金大米”(笔者后来通过互联网检索发现,黄金大米的相关专利由孟山都公司提供 http://tech.hexun.com/2012-09-11/145701913.html ),帮助发展中国家的人民抵御疾病。

接着,我们访问者开始询问问题,第一个问题:美国专利法修改对该公司的影响。答复是:专利的标准从发明在先改为申请在先,对公司确实有影响,他们已经重新调整了和合作伙伴的合作方式,以适应专利法的修改。

第二个问题是公司如何完成新产品上线前的可实施性检索(FTO)的?答复是:每个公司都存在科学家不懂法律,法律工作者不懂技术,关键在协调,该公司有很多科学家来自学术界,法务部会对他们进行培训,培训非常细节化。同时如果业务部门有重要的新 “主意”,都会进行专利检索,每段时间,法务部门都会跟进公司的重要技术进展,看看是不是可以申请专利。我们还询问了公司进行FTO的时间,答复是:“All the time.”即从创意到实施的全阶段都会进行技术的可实施性检索。

笔者询问了一个问题:孟山都公司目前一个重要商业模式是在该公司生产的种子中加入抗该公司除草剂的基因,如果用户买了孟山都的种子,实际就要配套购买该公司的除草剂,因此涉及捆绑销售,很可能会引起联邦反垄断部门的关注,该公司的法务部是如何和业务部门协调帮助公司减小反垄断法律风险的?答复是:确定业务模式不违反法律是全公司各部门的职责,因此,公司的法律、业务、营销和产品部门必须协作,确保商业模式符合商业道德,具体而言,就是从产品研发开始,就一直和美国司法部(注:司法部和联邦贸易委员会是美国两大反垄断政府机构)进行对话,要求产品必须合乎法律规定。

介绍人员进一步补充,过去的战争期间,我们做过一些不好的产品,但现在不同了(此处可能指,在越战中,美军曾在越南大量喷洒孟山都公司的落叶剂造成严重的环境问题),我们的新产品一开始就和司法部、联邦贸易委员会对话,每一个产品都有深入的对话,有正确的人和正确的部门进行的对话才会有好的产品。

我们的下一个问题是,孟山都公司如何确定PCT专利申请的目标国?答复是:申请地确定的原则为:1、哪里进行生产。2、哪里进行制造。(生产和制造的区别可能是指种子的种植和种子的生产)3、向哪里出口。4、竞争者是否在该地生产、制造、出口。

随后,我们询问了孟山都在阿根廷和欧盟的诉讼问题。孟山都公司对农民使用其种子的专利授权协议规定,不得将种子留下继续培育作物,但在阿根廷,因当地法律的规定,其转基因大豆未获得专利,因为没有专利费的成本,阿根廷农民的转基因产品就有价格竞争优势并将大量作物出口到全世界。孟山都随后在欧盟起诉了阿根廷豆粕的经销商专利侵权,但欧洲法院认为,《欧洲生物技术指令》对转基因专利的保护是针对“有功能的基因”,而豆粕已经不具有种子的功能,所以不在保护范围内。因此,驳回了孟山都公司的诉讼请求。但孟山都公司法务部接待人员对涉及阿根廷的判决有意见,他们认为,自己的产品在欧盟通过PTC获得了专利授权,可以锁定相关的专利受法律保护,因此,对于此案的判决表示惊奇。

同行访问者还询问了转基因安全性的问题,问题是:转基因食品是否会导致绝育?答复是:科学发展迅速,很多问题让普通人无法理解,转基因作物最大的恐惧就是公众无法理解,但我们有参观机会,向公众开放公司和生产过程。实际上,转基因与传统植物基因无太大区别。我们的方法是通过技术把外源基因导入植物,有很多检验检测机构在监督我们,包括农业部、联邦食品和药物管理局都会对我们的产品进行审核。在世界其他地方,我们的产品也通过当地政府的检验,我们透明、公开,大家可以自己思考,有很多独立的机构对我们的产品都有报告。

会谈中,笔者还询问了孟山都公司与杜邦公司专利诉讼的情况,该诉讼的生物科技领域的影响力不亚于IT领域中苹果公司和三星公司的诉讼,因第二天我们拜访了圣路易斯的联邦法院,还就该案与主审该案的法官进行了沟通,该部分的内容将在后续访问记录中发布。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年04月07日

美国如何认定商标平行进口是否违法?

——访问美国纽约的行程记录三

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第二周的周一,我们先后拜会了纽约Wiggin and Dana律师事务所和Pryor Cashman LLP律师事务所。本次拜访的两家律所都在纽约核心办公区,办公场地宽敞,装修豪华,窗外或者是漂亮的河景,或者就是举世闻名的苹果倒计时。下面是对行程的一些简要记录。

Wiggin and Dana律师事务所接待我们的四位律师均为专利律师,都有在医药、化学、生物方面的专业的专业背景。在交流中,中方访问人员询问了一个问题: 专利案件涉及复杂技术,为什么不懂技术也不懂法律的陪审团却能决定案件结果?回答是:专利诉讼中,最重要的是交叉质询证人,如果证人说谎,即便是普通人也可以看出来。美方律师举了一个其亲身经历的案件,以诉讼中涉及技术文档是否由某一专家亲自写成,从表面证据看,这个专家该做的都做到了,但交叉质询时,在场的每一个人都看出来,这个技术文档实际并不是他写的。

美方还以专家证人制度为例解释,美国诉讼的证人分两种:事实证人和专家证人,理论上,专家证人应当客观公正,但实际他是收费的,因此中立性无法保证,对此的制度制衡就是,诉讼中的双方都可以请专家证人,因此,通过双方证人的阐释,不懂技术的普通人也可以比较出双方争议的关键所在。

笔者询问了美国专利法修改的情况,美方介绍了几个制度改变,因为说的比较快,笔者只记下了提纲:1、公知技术(prior art;)2、增加了对现存专利的挑战规定,现在的专利在授权前会面临更多异议;3、与欧洲专利法接轨,授权专利时的流程将改变,目前美国的专利无效诉讼由法院审理,但新法增加了美国专利商标局审理专利异议案的程序,比如软件专利和商业模式专利将有各种挑战机会。4、2013年3月16日起,从专利授权发明在先原则转为申请在先原则。5、专利侵权案和专利是否成立的案件将分开审理。

最后,美国律师们提到了法院专利法官的选择,对专利案件的审理,下级法院法官权力很大,很多法官很喜欢办专利案,但没有专利法官专业化,而是摇奖式确定法官。

当天下午,我们又拜访了另一家Pryor Cashman LLP律师事务所。一位该所合伙人向我们介绍了美国各项知识产权制度。美国的商标、版权、专利法律都有宪法基础,几个世纪前宪法颁布时就有相应的规定,美国的外挂设计保护期为14年,植物新品种也是14年。

笔者询问了商标不同类别冲突如何解决的问题,比如游戏软件在第9类,在线游戏在41类,如果两家公司各在一个类别获得商标注册,都运营游戏,如何解决冲突。美国律师的答复是:美国不太会出现这个问题,因为,美国是使用在先原则,哪个公司取得商标权取决于其是否先使用了商标而不是注册了商标。同行者询问:给商品做广告算不算使用证据?答复是不算充分证据,产品是否在销售更为关键。继续询问:许可他人使用算不算使用?答复是,取决于被许可人,如果其使用了,效果归于授权人。

我们还询问了关于商标平行进口在美国是否构成侵权问题,美方的答复是,最高法院刚就一例版权的平行进口做出了裁定(当时这位律师没有提到这个案件,但后来笔者在圣路易斯遇到的律师提到过这个案件,美国的教科书卖100美元一本,海外国家卖5美元一本,如果商人从海外进口,最高法院认为不算侵权)。他介绍了两个比较,马来西亚的手表和美国同一品牌,进口到美国,不算侵权,因为手表各地都一样,但马来西亚的巧克力,如果和美国的口味成分不同,即便品牌一样,进口到美国还是会构成侵权。美国商标权人非常重视商标保护,因为如果不对侵权行为维权,其将丧失商标权利。

笔者联系乔布斯形象被制成玩偶销售的案例询问了美国死者肖像权是不是受法律保护的问题,因为根据一般法理,肖像权是人身权,死后不受保护。美方的答复是,这在美国受州法管辖,各地不同,比如加州,死者的姓名和肖像都受保护,纽约的规定没加州那么多,但也保护死者肖像权。

美方还介绍了商业秘密法的问题,商业秘密是最难创造,但最易被侵权的权利,在美国商业秘密受州法保护,联邦有统一的《商业秘密示范法》,50个州中有47个接受了该法,但马萨诸塞州、纽约州和德克萨斯州的法律和其他地方略有不同。关于商标,除了缩写为TM的TradeMark外,美国还有SM(服务商标)的用法,即ServiceMark。

这篇写的比较凌乱,因为和美国律师的交谈不是介绍制度,而是互动的会谈,因此笔记较少,论题也比较分散。写就此文时,笔者正在洛杉矶的候机楼等待回国的班机,纽约之后后面还有圣路易斯、盐湖城、旧金山三站的知识产权访问,很多内容也非常精彩,笔者回国后将继续整理笔记和大家分享。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年04月03日

美国国际商标协会认为全球反假货挑战有哪些?

——访问美国纽约的行程记录二

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第二周的周一,我们拜会了美国国际商标协会(INTA)。下面是对行程的一些简要记录。

美方介绍:美国国际商标协会成立于1878年,最早有12家会员单位,主要的职能有三:向会员提供会刊和信息、对会员进行商标方面的交易和培训、对外联络商标的政策和发展。协会围绕三大职能,下设了25个委员会。原名美国商标协会,1998年改现名。该协会每年都会举办年会,去年在华盛顿的年会全球有1万人过来参加,2014年,他们将在中国香港举办年会。目前,该会有6000家公司、律所的会员单位,18000名专业人员、学生和教授会员。具体会员数字:北美2313、亚太916、欧洲1575、中东和非洲376,中国有209个会员。该协会在上海设有代表处。

除了年会外,协会还会开展一些网络会议讨论诸如平行进口、域名和商标权冲突等法律问题。协会的人员向我们介绍了全球假货的情况,根据经济合作组织提供的数据,全球每年会生产2500亿美元假货,其中假冒药品占了药品的10%,在非洲和东亚一些国家,假药比例占了全部药品的60%,单在2010年就使260万人工作受影响,介绍人员举例,市场上40%的橄榄油是假的。

目前反假货执法有三个关键点:包括对假货运输进行边境控制、对制假售假者进行刑事打击和打击在线售假。挑战有五个:1、不同国家法律不同;2、部分国家官方不重视打击假货;3、公众没有反假货意识;4、对知识产权法的负面感觉(negative perception of ip law);5、假货需求。美国为打击互联网商标侵权,曾召开过会议,召集了互联网接入服务商、主要论坛网站、Godady、Google等公司商讨合作打击,并且和B2B网站合作打击假货。

中国的反假货严重问题包括:1、假货商收取各种货币,洗钱方便;2、目前B2B和B2C平台的假货可以以假乱真,执法网络假货销售者不力;3、网民通过社交网络分享售假网站;4、执法困难,行政处罚不严。但协会接待人员也承认,中国政府在打击假货问题上取得了进步。

另一位协会工作人员介绍了协会介入新的通用顶级域名(gTLDs)商标保护措施。国际域名管理机构(ICANN)于2011年6月通过了新的通用顶级域名规则,主要内容为公司和个人可以申请自己的域名后缀,这可能使商标受到域名的更大挑战,因此美国国际商标协会与ICANN合作,积极介入了对新通用顶级域名的商标保护进程。具体包括:

1、对新的通用顶级域名申请启用商标保护机制。

2、改进Whois数据库的精准性,进一步要求申请人提供注册信息,避免以往出现的申请人信息不全的情况。

3、改进域名注册协议的内容,启用2013版注册协议(2013RAA)。会后,笔者通过电子邮件得到了2009版和2013版RAA协议文件比较版的下载地址:www.icann.org/en/resources/registrars/raa/proposed-agreement-2009-redline-07mar13-en.pdf 大家可以自行下载比较。

另外,2013年4月7日至11日,ICANN将在北京举办会议研讨此事,网站为:http://beijing46.icann.org/zh/home 有兴趣的朋友可以看下甚至报名参加。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年04月02日
纽约检察官为什么很难打掉假冒商标侵权产品?
——访问美国纽约的行程记录
3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第二周的周一,我们拜会了纽约皇后县检察院经济和环境犯罪局,(District Attorney Queens County, Economic & Environmental Crimes Bureau)和负责打击商标犯罪的官员进行了交流。下面是对行程的一些简要记录。
美方介绍:10年前美国仿冒商标犯罪并不重视,直到911后,他们在一件与恐怖分子有关联的犯罪调查中,在一栋房子里发现了海洛因、上百万美元现金以及仿冒商标的商品时,他们才意识到恐怖分子和假货制作者有联系。调查发现,中国假货借道阿富汗进入了美国。实际上,之前1993年美国纽约世贸中心的爆炸案由纺织品侵权商品生产者资助,爱尔兰共和军得到了假狮子王衍生品制作者资助,马德里火车爆炸案由盗版CD团伙赞助,车臣恐怖分子也得到了假货团伙的资助。
随后,美方介绍了该单位的管辖范围,美国州法管辖商标侵权犯罪,而其他知识产权犯罪,如盗版CD、盗版设计,由联邦法律管辖。美国州法对假冒商标犯罪的处罚很弱,多数情况下只是罚款了事,即便案犯被判刑,很多也是缓刑。而联邦法律管辖则很严,携带假货即可构成犯罪。检察官举了个典型案例,一个假汽车配件销售商,多次售假被抓,检察官起诉了其36个重罪,但法院最终只判了罚款8000美元。
因为法院经常轻判假冒商标者,州检察院目前改变了打击措施,更多采取扣押财产的手段遏制犯罪,但目前他们也尝试通过其他法律途径,比如公司贪腐犯罪(Enterprise Corruption)中的犯罪集团(Criminal Enterprise)的规定来打击商标犯罪,此罪最高可以判25年监禁,但此罪较难构成,要证明有组织犯罪的证据门槛很高,检察院人员透露,可能一年之内他们就能促成法院判决一个类似案例,这将对威慑犯罪很有帮助。
州检察院与联邦调查局、警方合作共同打击商标犯罪。办案的工具包括:物证、监控视频、渗透、便衣、还可以向法院申请搜查令及申请窃听犯罪分子。由于窃听侵犯公民隐私,因此,法院批准后只有15天有效期,要延期还要向法院再次申请。目前纽约的商标犯罪分子很狡猾,通常把商品和假冒的商标分开运输通过海关,在美国境内再把商标和商品粘合在一起,前面提到的监控视频有时可以捕捉到假货组装的过程。
笔者向美方提问:我们在华盛顿访问时,每个接待我们的部门都抱怨中国对知识产权侵权打击不力,但从你们的情况看,贵国比中国也好不到哪儿去。美方很坦率的承认了这点,还说,对知识产权犯罪的打击,联邦法律严,州法松,华盛顿的人不清楚州法律的具体情况。美方接待人员自己从小在纽约长大,这里到处都是卖假货的,他只是不买假货,但无法要求人人都不买假货,所以能理解法律对此打击不严。
同行者向美方提问:美国是普通法国家,理论上对于严重商标犯罪的案件都应该判决类似,实际情况是不是这样?美方的答复是:如果审案的法官不同,案件的判决差距会很大,有点法官会判罚款,有的就会判监禁。比如有的法官审惯了杀人放火的社会危害性很大的案子,看到假货案就觉得危害不大,所以轻判。
美方在介绍时说过一个案例,他们查获了一起假冒福特汽车配件的案件,除了刑事起诉犯罪嫌疑人外,还鼓励福特公司也民事起诉其。笔者就此询问了对于销售假货者追诉案件的执行问题,根据笔者在中国了解的经验,此类犯罪一般都是现金交易,犯罪分子的多数财产会在亲属名下,因此,即便民事起诉告赢了,也基本执行不到财产的,笔者问美方:美国有没有类似问题。美方的答复是:和中国的情况一样,他们也很难执行到犯罪分子的财产。同行人员问:如果打击商标犯罪时,权利人不配合怎么办。美方答:我手里有100个案子,这个如果不配合我就把精力花在其他案子上,当然,我会发出文件要求权利人提供证据。
最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

纽约检察官为什么很难打掉假冒商标侵权产品?
——访问美国纽约的行程记录
3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第二周的周一,我们拜会了纽约皇后县检察院经济和环境犯罪局,(District Attorney Queens County, Economic & Environmental Crimes Bureau)和负责打击商标犯罪的官员进行了交流。下面是对行程的一些简要记录。
美方介绍:10年前美国仿冒商标犯罪并不重视,直到911后,他们在一件与恐怖分子有关联的犯罪调查中,在一栋房子里发现了海洛因、上百万美元现金以及仿冒商标的商品时,他们才意识到恐怖分子和假货制作者有联系。调查发现,中国假货借道阿富汗进入了美国。实际上,之前1993年美国纽约世贸中心的爆炸案由纺织品侵权商品生产者资助,爱尔兰共和军得到了假狮子王衍生品制作者资助,马德里火车爆炸案由盗版CD团伙赞助,车臣恐怖分子也得到了假货团伙的资助。
随后,美方介绍了该单位的管辖范围,美国州法管辖商标侵权犯罪,而其他知识产权犯罪,如盗版CD、盗版设计,由联邦法律管辖。美国州法对假冒商标犯罪的处罚很弱,多数情况下只是罚款了事,即便案犯被判刑,很多也是缓刑。而联邦法律管辖则很严,携带假货即可构成犯罪。检察官举了个典型案例,一个假汽车配件销售商,多次售假被抓,检察官起诉了其36个重罪,但法院最终只判了罚款8000美元。
因为法院经常轻判假冒商标者,州检察院目前改变了打击措施,更多采取扣押财产的手段遏制犯罪,但目前他们也尝试通过其他法律途径,比如公司贪腐犯罪(Enterprise Corruption)中的犯罪集团(Criminal Enterprise)的规定来打击商标犯罪,此罪最高可以判25年监禁,但此罪较难构成,要证明有组织犯罪的证据门槛很高,检察院人员透露,可能一年之内他们就能促成法院判决一个类似案例,这将对威慑犯罪很有帮助。
州检察院与联邦调查局、警方合作共同打击商标犯罪。办案的工具包括:物证、监控视频、渗透、便衣、还可以向法院申请搜查令及申请窃听犯罪分子。由于窃听侵犯公民隐私,因此,法院批准后只有15天有效期,要延期还要向法院再次申请。目前纽约的商标犯罪分子很狡猾,通常把商品和假冒的商标分开运输通过海关,在美国境内再把商标和商品粘合在一起,前面提到的监控视频有时可以捕捉到假货组装的过程。
笔者向美方提问:我们在华盛顿访问时,每个接待我们的部门都抱怨中国对知识产权侵权打击不力,但从你们的情况看,贵国比中国也好不到哪儿去。美方很坦率的承认了这点,还说,对知识产权犯罪的打击,联邦法律严,州法松,华盛顿的人不清楚州法律的具体情况。美方接待人员自己从小在纽约长大,这里到处都是卖假货的,他只是不买假货,但无法要求人人都不买假货,所以能理解法律对此打击不严。
同行者向美方提问:美国是普通法国家,理论上对于严重商标犯罪的案件都应该判决类似,实际情况是不是这样?美方的答复是:如果审案的法官不同,案件的判决差距会很大,有点法官会判罚款,有的就会判监禁。比如有的法官审惯了杀人放火的社会危害性很大的案子,看到假货案就觉得危害不大,所以轻判。
美方在介绍时说过一个案例,他们查获了一起假冒福特汽车配件的案件,除了刑事起诉犯罪嫌疑人外,还鼓励福特公司也民事起诉其。笔者就此询问了对于销售假货者追诉案件的执行问题,根据笔者在中国了解的经验,此类犯罪一般都是现金交易,犯罪分子的多数财产会在亲属名下,因此,即便民事起诉告赢了,也基本执行不到财产的,笔者问美方:美国有没有类似问题。美方的答复是:和中国的情况一样,他们也很难执行到犯罪分子的财产。同行人员问:如果打击商标犯罪时,权利人不配合怎么办。美方答:我手里有100个案子,这个如果不配合我就把精力花在其他案子上,当然,我会发出文件要求权利人提供证据。
最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年04月01日

联邦贸易委员会如何界定知识产权授权是否违反反垄断法?

——访美第五天的行程记录二

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第五天,我们拜访了美国联邦贸易委员会。下面是对行程的一些简要记录。

联邦贸易委员会是美国负责反不正当竞争和反垄断的机构,美方官员先以地图向我们介绍:1900年时,全世界只有美国和加拿大有竞争法(包括反不正当竞争法和反垄断法),1960年时,增加了瑞典、法国和日本,1980年时增加了很多欧洲、南美国家,还有澳洲和印度、泰国、南非等,到2012年,世界上只有非洲少数国家没有竞争法,其他国家都有了相关法律。

竞争法很重要,麦肯锡公司2004年曾出具了一份报告,经过历时12年对13个发展中国家的调查,发现这些国家有的贫穷,有的富裕,他们之间区别的最大因素在于:生产力。而生产力的驱动力在哪里,麦肯锡对各国劳动力、资本结构(capital formation)、公司治理、教育、竞争进行了调查,得出的结论是,最重要的驱动力来自于:竞争(competition)。当政府政策限制竞争时,更有竞争力的公司将无法取代低效率公司,此时,经济发展将减速,该国将继续保持贫穷。

美国最早的竞争法是1890年的《谢尔曼法》,1914年,美国对其进行了修正,颁布了两部新法规,包括《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》,前者解释了谢尔曼法并设立了独立的反垄断执法机构——联邦贸易委员会,后者则规定了企业合并的限制、并规定了反垄断民事诉讼,以及规定联邦贸易委员会和司法部委联邦反垄断机构。

美国联邦贸易委员会现有11个部门,接待我们的是竞争法局,有180名律师和80名非律师雇员,他们和经济局紧密合作,后者有40-50名反垄断方面的经济学家。美国司法部和联邦贸易委员会的智能有一定程度的重叠,他们都负责不正当竞争和垄断协议的民事执法、审查并购、通过法院对不正当竞争和垄断行为提起禁令,双方有共识,不会两个部门同时对同一起案件进行调查。联邦贸易委员会多一个颁发行政命令(administrative orders)的职能。但部分领域的反垄断执法权由法律规定由司法部行使,刑事起诉权也由司法部行使。美国州法也有反垄断方面的规定,具体包括州反托拉斯法和《克莱顿法》的规定。个人和企业也可以对违反反垄断法的行为向法院提起民事赔偿诉讼和申请禁令。但州法有局限性,而且多数垄断行为是跨州的。联邦反垄断机构和州反垄断机构经常进行合作,州反垄断机构有地方的信息,联邦贸易委员会可以对州反垄断机构进行支持,并且双方会共享调查得到的机密信息。

关于并购的反垄断审查,联邦贸易委员会认为,公司合并可能产生市场支配力,因此可能导致削弱市场竞争的合并是非法的,但多数并购并没有问题,95%的美国并购都被无条件批准了,但对并购要进行好和不好的经济学分析。Hart-Scott-Rodino法案规定超过3.836亿美元的并购应当取得批准后才可进行,一般的审查期限是30天,但司法部和联邦贸易委员会可能会要求当事公司补充材料,此时当事公司应当提交全部信息并继续等待30天。

另一位官员介绍了竞争法与知识产权的关系。在20世纪80年代前,美国的竞争法和知识产权法的关系比较紧张,知识产权法,尤其是专利法是一直创作或支持垄断的手段,而竞争法是反垄断的手段,知识产权持有人用来利益最大化的工具,比如商品销售的地域限制、用途限制,无一不是反垄断法防范的对象,但上世纪80年代其,美国当局意识到了反垄断和知识产权在促进创新方面有共同点,司法部和联邦贸易委员会1995年通过了知识产权许可指南,原则包括:

知识产权授权一般总体应被认定为合理有效的,但“赤裸裸”限制(“naked restriction”)除外,市场份额较低的交易可以享受(审查)避风港,知识产权是财产权而非垄断,不推定知识产权会产生市场支配地位,应当向所有财产一样分析知识产权,并考虑知识产权的特殊情况。2003年,联邦贸易委员会的一份报告作出结论:专利与反垄断法相互制衡,均能促进创新并提高消费者福利,此报告被美国最高法院接受并赞成性的引用了该报告。2011年,联邦贸易委员会又联合发布报告,将联合打击涉及知识产权的反竞争协议,包括知识产权持有人串谋损害消费者权益或者有其他排他的限制竞争的行为行为,美国竞争执法人员将会充分考虑知识产权协议是否有损竞争效率的问题,并要求提供损害的证据,只有反竞争影响大于促进竞争效率的计划会受到质疑。

笔者询问了美方如何看待微软诉摩托罗拉公司的专利歧视案件,摩托罗拉公司被谷歌收购后起诉了微软,认为其部分产品专利侵权,但微软却认为,微软愿意以公允的价格购买专利,但摩托罗拉公司给微软的报价远高于其对其他公司的授权价格,因此,这种歧视实际是不合理的利用了专利的垄断优势。美方官员答复是:该案确实是美国第一起涉及专利歧视的案件,目前在微软所在的华盛顿州法院进行审理,目前的法律尚没有对此进行明确的规定,因此,他们也很关注该案的审判结果,由于案件在审理中,他们无法做出过于具体的评判。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年03月29日

美国政府对中国的市场准入有哪些意见?

——访美第五天的行程记录一

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第五天,我们拜访了美国贸易代表办公室和美国国会及行政部门中国问题联合委员会。下面是对行程的一些简要记录。

美国贸易代表办公室的职能本来隶属于美国国务院,1961年肯尼迪总统决定将此职能从国务院迁出,单独成立了这一机构。美方近期对中国商业秘密保护问题格外重视,几乎每场与政府官员和商界的对话都涉及这一问题,此次也不例外,美方强调了美国高科技企业的商业秘密流失风险。

之后,我们就市场准入问题进行了交流。美方提到了互联网产业准入较难,在文化、音乐和电影的市场准入都存在配额。而美国在这方面对中国企业都是开放的。目前,美国的互联网企业,如Google,还有很多制造业企业都面临进入中国市场被国内法律限制的问题。

对此,我们同行的中方人员提到了中国集装箱扫描设备制造企业在美国遇到的市场准入问题:某企业占领了全球70%的集装箱扫描市场,但在美国遭遇国家安全问题,无法进入市场,现美国市场被美国企业占据,但其销售价格远高于中国产品。

美国官员表示,不了解集装箱扫描这个特定行业的情况,但可能这家中国企业不在美国政府采购名单上,中国政府有很多类似规定,比如政府采购的产品自主知识产权的优先,不得购买外国企业生产的设备,美国企业要进入中国,必须提供技术,还要在中国设厂制造。中方同行人员反驳,中国政府用了很多惠普公司的电脑。但美方随即表示,这些惠普电脑是惠普在中国的工厂生产的,实际是中国制造的产品才能进政府采购。而美国的政府采购则可以直接购买中国生产的电脑。如果前面提到的集装箱扫描设备制造企业在美国设立工厂生产,美国也会欢迎。中方与会人员回应,目前实际自主知识产权的产品在政府采购中并不优先。

美方随后提到了一个例子,一家中美合资的汽车制造企业,本来使用的是美国生产的油漆,但其汽车进入中国某地市场时,当地政府要求其必须购买当地生产的油漆才可以,随后,美国油漆厂就失去了这个客户。在整个当地政府和汽车制造企业的沟通中,没有任何明文的规定依据,只是政府官员的口头告知,所以美方如果要通过各种途径救济都无法提供证据证明此事。随后美国官员还举了一个医疗设备制造企业的例子,该企业的产品很受市场欢迎,但却无法进入中国市场,中国官员告知,该企业只有在中国设立工厂并降低销售价格才可以进入中国市场。

第五天的行程还包括了美国国会及行政部门中国问题联合委员会,该机构是一个行政机关和立法机关的联合机构。委员会由23人组成。包括9名众议院议员,由众议院议长选定,9名参议院议员,由参议院议长选定,美国国务院、商务部、劳工部代表各代表1人,以及资深政府代表2人,由美国总统选定。该办公室向我们提供了他们对于2012年的年度报告,基本为对中国在各个领域的批评性介绍内容和美方的改进建议。

同行访问者询问了该委员会的具体工作人员,发现该机构基本没有从中国大陆来的人员(含义是你们是不是了解国内情况?),同时,同行的访问者还发现,这份报告没有象世界银行等机构那样,作出关于中国内容的正式报告前把草案发给各方专家征求意见(对客观性的质疑)。美方的解释是,不一定要中国人才真正了解中国问题,他们做报告时也参考了大量中国官方和非官方资料,同时,他们也承认,把报告草案提交各方征求意见的做法很好。

美方询问了关于中国知识产权保护力度不够,刑事处罚不够多的问题。对此,笔者进行了答复,笔者认为,中国很多知识产权保护立法不是过严,而是对于侵权的处罚已经超越了国情,反而不利于知识产权保护。

比如根据现行的贩卖500张光盘即构成犯罪的司法解释,任何一个卖盗版光盘一个月时间的小贩都可以构成“侵犯著作权罪”,成为罪犯锒铛入狱。虽然小贩们的行为损害了版权人的知识产权,但对他们的打击也应合理合法,目前的司法解释把法网织得过大有违《刑法》本意,而实践中事实上被定罪的盗版光盘小贩可能连总数的百分之一都不到,造成了大多数小贩因为被抓的概率低,基本对被刑事处罚报无所谓的态度,这显然与违法必究的法治理念不符,只能助长选择性执法、运动型执法和人治,实际不利于知识产权的保护。美方随即问笔者对此的对策,笔者认为,应该还是根据《刑法》规定的销售侵权复制品罪,该罪的要求是获利10万元以上才构成犯罪,那样的规定才合理。(对此问题,笔者另外写了一篇文章,因为向杂志投稿的原因,目前还不能披露完整内容)

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年03月28日

美国产业代表对中国音乐产业无法收费的解读

——访美第四天的行程记录四

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天,我们拜访了国际知识产权联盟(IIPA)。下面是对行程的一些简要记录。

国际知识产权联盟是由美国出版商协会(Association of American Publishers,AAP)、商业软件联盟(Business Software Alliance, BSA)、娱乐软件协会(Entertainment Software Association, ESA)、独立电影电视联盟(Independent Film & Television Alliance, IFTA)、国际视觉艺术协会(International Visual Art Association,INTVAA)、美国电影协会(Motion Picture Association of America, MPAA)、全国音乐出版商协会(National Music Publishers’ Association, NMPA)、美国录音产业协会(Recording Industry Association of America, RIAA)等多个协会组成的版权保护组织。

美方派出了一位联盟的资深律师接待了我们,他首先对去年12月颁布的最高人民法院关于信息网络传播权保护的司法解释进行了高度评价。随后,他提到了国际唱片业协会(IFPI)2013年刚公布的2012年各国音乐产业收入,中国的音乐产业收入为8300万美元,跟人口仅为中国二十分之一的泰国相同,而巴基斯坦单音乐铃声收入就达到一亿美元以上。美国的音乐产业收入更是高达120亿美元。美方认为,造成此局面的原因有不少:

一、 中国用户不习惯使用正版。中国的版权法律是好的,但中国用户习惯不付费享受音乐。

二、 中国的市场准入存在问题。外国唱片公司在国内的发展受到了限制,2007年起,中国商务部就禁止外国唱片公司进入中国文化领域,不能签新的歌手。(此处应该指外商投资指导目录的规定)。文化部规定外国人要申请牌照才能在国内唱歌(这里不知道是指演出还是出专辑),而中国人则可以先唱后补。

对此,笔者向美方解释了,中国对音乐的市场准入正在放开,2012年版的外商投资指导目录已经加入了允许外商进入互联网音乐服务的内容。http://www.legalservice.cn/%E6%88%91%E5%9B%BD%E4%BA%92%E8%81%94%E7%BD%91%E9%9F%B3%E4%B9%90%E9%A2%86%E5%9F%9F%E5%B7%B2%E5%85%81%E8%AE%B8%E5%A4%96%E5%95%86%E8%BF%9B%E5%85%A5/

然后美方又提及了电影产业的问题。2012年,中美两国签订了电影协定,美国可以多出口14部电影到中国,但实际上,当年美国制作了840部电影,只有34部可以在中国电影院播放,2012年之前,在中国播放电影,美方只有13%的票房分成,中方则分87%。2012年以后,美方可以达到25%,中方为75%。但不少美国影片是固定收益,就是不论国内票房多少,美方只能拿固定的收益。但尽管如此,美方还是对协定取得的进展表示满意。笔者提问了美国电影业因为该协议涉及向中方行贿被美国政府调查的问题http://www.guancha.cn/america/2012_04_28_71597.shtml ,美方承认,好莱坞几家电影公司确实被政府依据《反海外腐败法》《Foreign Corrupt Practices Act》(FCPA)在调查,不过这是在洛杉矶,而不是在我们会面的华盛顿。

中方同行人员请美方介绍美国著作权集体管理组织的相关问题。美方介绍:美国的集体管理组织是志愿加入的,每个版权领域一般都有多个集体管理组织,对于收入分配的问题,各个集体管理组织都有不同的统计方法,比如音乐集体管理组织对各种电台都进行收费,不过现在互联网电台较难收费。美国也有如何分配才合理的问题,但总体而言,使用音乐者缴费的自觉性很高,音乐家从集体管理组织得到很高收入。美方特别举了自己一个亲戚的例子,此人为《芝麻街》电视节目创作音乐,其音乐每次使用都会收到版权费,因为该剧热播,因此收入不菲。美方认为,中国的集体管理组织每个领域都只有一家垄断,费率还是自定的,很危险,看似做到了集体管理,但实际没有解决问题。美方在会谈前三周还向国家版权局提交了对《著作权法》修正案最新版的修改意见,其中就包括了对集体管理组织垄断的意见。

笔者问及美国电影产业对互联网侵权法律实施的意见,美方表示,好莱坞认为国内的维权很不错,因为目前视频市场都是大公司,他们也不要侵权,比如两周前,他就在办公室会见了一位主动要求会见的淘宝网的代表,谈得很融洽。最后美方谈了对中国软件知识产权保护的意见,美方认为中国的软件正版率还不高,美国平均每台电脑付出的软件费用是80美元,而中国只有8美元。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年03月27日
美国为什么规定破解iPhone合法,破解iPad违法?
——访美第四天的行程记录三
3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天,我们拜访了美国国会图书馆版权办公室(以下简称“美国版权办公室”)。下面是对行程的一些简要记录。
美国1790年的宪法就有关于版权(版权就是著作权,这两个词是同义的)的规定。1800年,国会设立了国会图书馆,1870年,美国国会图书馆版权办公室开始负责美国的版权登记工作。2011年,美国有70万个以上的版权登记申请,85%以上的申请是电子方式提交。此外,版权办公室的职能还包括:起草版权法规,为国会对国内和国际版权事务提供建议,协助联邦政府和司法部的版权事宜,参与有外国政府参加的版权国际会议,进行版权相关研究。在美国,版权登记并不是强制的,但图书除外,法律规定,美国出版的图书应当提交两本到美国版权办公室进行登记。美国版权办公室没有执法权,这和中国的国家版权局有区别,版权侵权案件由联邦调查局处理。
版权办公室的关注的国内版权事务包括:孤儿作品、大规模的图书数字化(这里我们还讨论了谷歌图书馆的问题,我表达了对其的支持态度,让美方接待人员有些意外)、非法网上流媒体传播(illegal streaming)、图书馆合理使用例外、小额诉讼解决机制(small claims solutions)、录音制品的公播权问题。
我们询问了版权登记费问题,美方告知美国的版权登记费为35美元,我们进一步询问,有的经营图片的公司一次性会提交十万张图片进行登记,会收多少,答复是,一共就收35美元。但美方坦诚,如果这么多作品里有超过版权保护期的作品,现有条件确实也无法检测出来。美国版权办公室有一百多名审查员,会对登记的作品进行审查,目前他们对音乐作品的审查较多,他们有技术手段会探测是不是有人把其他人的作品冒名登记。如果发现有问题的登记申请,这些申请会被搁置审查,事实上,有不少作品都被搁置审查了。
笔者向美方提问了一个问题:美国对于越狱iPad和iPhone为什么会有不同的规定?笔者之前写过一篇这方面的文章http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b124010178rh.html ,实际了解基本规则,但还是想听听美方立法机构人员的说法。
美方的答复是:破解iPad和iPhone实际不是版权问题,而是涉及硬件设备的TPM(Trusted Platform Module)芯片的Access control(访问控制)的问题。美国的原则性规定是:对TPM芯片进行越狱,破除设备生产商对于产品的访问控制是违法的,设备生产商有权起诉越狱者。但对此,美国也有一些例外规定。
比如随着智能手机时代的来临,手机生产商往往和美国的电信运营商进行合作,把手机限定于某个电信运营商的网络才能使用,此时,用户对此意见很大:我自己的设备,选哪个运营商为啥要你要决定?因此,美国对于包括iPhone在内的智能手机进行了例外性的立法规定,智能手机用户可以自由更换运营商。但美国版权办公室会每三年重新审查自己颁布的法律规定,因此,当去年该立法到期时,他们发现包括iPad在内的平板电脑(Tablet)的越狱实际是另一回事,如果平板电脑越狱,并不存在手机领域用户反映的问题,因此,他们明确了平板电脑不得越狱的规定。
最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

美国为什么规定破解iPhone合法,破解iPad违法?——访美第四天的行程记录三
3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天,我们拜访了美国国会图书馆版权办公室(以下简称“美国版权办公室”)。下面是对行程的一些简要记录。
美国1790年的宪法就有关于版权(版权就是著作权,这两个词是同义的)的规定。1800年,国会设立了国会图书馆,1870年,美国国会图书馆版权办公室开始负责美国的版权登记工作。2011年,美国有70万个以上的版权登记申请,85%以上的申请是电子方式提交。此外,版权办公室的职能还包括:起草版权法规,为国会对国内和国际版权事务提供建议,协助联邦政府和司法部的版权事宜,参与有外国政府参加的版权国际会议,进行版权相关研究。在美国,版权登记并不是强制的,但图书除外,法律规定,美国出版的图书应当提交两本到美国版权办公室进行登记。美国版权办公室没有执法权,这和中国的国家版权局有区别,版权侵权案件由联邦调查局处理。
版权办公室的关注的国内版权事务包括:孤儿作品、大规模的图书数字化(这里我们还讨论了谷歌图书馆的问题,我表达了对其的支持态度,让美方接待人员有些意外)、非法网上流媒体传播(illegal streaming)、图书馆合理使用例外、小额诉讼解决机制(small claims solutions)、录音制品的公播权问题。
我们询问了版权登记费问题,美方告知美国的版权登记费为35美元,我们进一步询问,有的经营图片的公司一次性会提交十万张图片进行登记,会收多少,答复是,一共就收35美元。但美方坦诚,如果这么多作品里有超过版权保护期的作品,现有条件确实也无法检测出来。美国版权办公室有一百多名审查员,会对登记的作品进行审查,目前他们对音乐作品的审查较多,他们有技术手段会探测是不是有人把其他人的作品冒名登记。如果发现有问题的登记申请,这些申请会被搁置审查,事实上,有不少作品都被搁置审查了。
笔者向美方提问了一个问题:美国对于越狱iPad和iPhone为什么会有不同的规定?笔者之前写过一篇这方面的文章http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b124010178rh.html ,实际了解基本规则,但还是想听听美方立法机构人员的说法。
美方的答复是:破解iPad和iPhone实际不是版权问题,而是涉及硬件设备的TPM(Trusted Platform Module)芯片的Access control(访问控制)的问题。美国的原则性规定是:对TPM芯片进行越狱,破除设备生产商对于产品的访问控制是违法的,设备生产商有权起诉越狱者。但对此,美国也有一些例外规定。
比如随着智能手机时代的来临,手机生产商往往和美国的电信运营商进行合作,把手机限定于某个电信运营商的网络才能使用,此时,用户对此意见很大:我自己的设备,选哪个运营商为啥要你要决定?因此,美国对于包括iPhone在内的智能手机进行了例外性的立法规定,智能手机用户可以自由更换运营商。但美国版权办公室会每三年重新审查自己颁布的法律规定,因此,当去年该立法到期时,他们发现包括iPad在内的平板电脑(Tablet)的越狱实际是另一回事,如果平板电脑越狱,并不存在手机领域用户反映的问题,因此,他们明确了平板电脑不得越狱的规定。
最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年03月26日
美国创造协会怎么帮助企业保护知识产权?
——访美第四天的行程记录二
3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天,我们拜访了美国创造协会(Create.org)。下面是对行程的一些简要记录。
美国创造协会是一家帮助美国企业保护知识产权的非盈利机构,成立时间不到三年,目前有22名雇员,创始人是原微软副总裁。他们受到美国基金会的资助,微软是最大的资助者。他们的介绍一上来就提了一个令人震撼的观点,全球所有公司75%的收入源于知识产权,我们访问者立刻询问为什么?他们的答复是除了传统的专利、商标、版权,实际每个公司最大的知识产权是商业秘密,不为外人知晓的企业运营知识。笔者想了下,倒也靠谱。
虽然成立时间不长,目前他们已经有了50个客户,覆盖计算机软硬件商、电信商、医药商、航空、IT、快消品等多个领域。大小公司都有,最小的客户只有150人。美国创造协会建议企业保护知识产权时注重如下八个环节的问题:
一、 了解知识产权规则。除了公司自身要了解、供应链和合作伙伴也要了解。
二、 合规团队。高级管理人员要了解知识产权,公司全体人员都要了解知识产权并都对知识产权负责,而不仅仅是法务团队。
三、 要进行知识产权风险评估。
四、 要注意供应链细节,上下游都要对知识产权保护负责,合作前要进行尽职调查,要对供应链进行知识产权培训。
五、 安全和机密管理,主要是要保护材料和数据的安全。
六、 培训和能力建设。
七、 要进行内外部的监督和评价。
八、 针对第七条发现的问题,要有纠正和改进的具体措施。
美国创造协会给客户提供服务时,会有三个步骤:
一、 自我评价。有客户对自己的前述8个环节进行成熟度打分,一般客户自评的分数都比较高。
二、 独立评估。由第三方对自我评估进行审查,得出验证得分。一般独立评估的分数都比较低。
三、 改进计划。由前两步的结论对企业提出改进步骤并导入资源,给出改进的基准报告。
由于美方介绍的比较抽象,笔者提出了一个问题:企业尤其是初创企业经营商需要灵活性,如果按照前面的八个方面规定流程,会不会可能改变企业文化,使企业的经营丧失灵活性?
美方的回答是:
一、 目前美国企业的商业秘密被侵犯严重,因此,企业必须权衡要不要提升知识产权保护水平。
二、 企业与企业直接各有不同,我们的计划不是告诉你应该如何做,而只是帮助你(了解你的缺点)。
三、 一家成功的企业应该是灵活性和刚性兼顾的企业。
最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

美国创造协会怎么帮助企业保护知识产权?——访美第四天的行程记录二
3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天,我们拜访了美国创造协会(Create.org)。下面是对行程的一些简要记录。
美国创造协会是一家帮助美国企业保护知识产权的非盈利机构,成立时间不到三年,目前有22名雇员,创始人是原微软副总裁。他们受到美国基金会的资助,微软是最大的资助者。他们的介绍一上来就提了一个令人震撼的观点,全球所有公司75%的收入源于知识产权,我们访问者立刻询问为什么?他们的答复是除了传统的专利、商标、版权,实际每个公司最大的知识产权是商业秘密,不为外人知晓的企业运营知识。笔者想了下,倒也靠谱。
虽然成立时间不长,目前他们已经有了50个客户,覆盖计算机软硬件商、电信商、医药商、航空、IT、快消品等多个领域。大小公司都有,最小的客户只有150人。美国创造协会建议企业保护知识产权时注重如下八个环节的问题:
一、 了解知识产权规则。除了公司自身要了解、供应链和合作伙伴也要了解。二、 合规团队。高级管理人员要了解知识产权,公司全体人员都要了解知识产权并都对知识产权负责,而不仅仅是法务团队。三、 要进行知识产权风险评估。四、 要注意供应链细节,上下游都要对知识产权保护负责,合作前要进行尽职调查,要对供应链进行知识产权培训。五、 安全和机密管理,主要是要保护材料和数据的安全。六、 培训和能力建设。七、 要进行内外部的监督和评价。八、 针对第七条发现的问题,要有纠正和改进的具体措施。
美国创造协会给客户提供服务时,会有三个步骤:
一、 自我评价。有客户对自己的前述8个环节进行成熟度打分,一般客户自评的分数都比较高。二、 独立评估。由第三方对自我评估进行审查,得出验证得分。一般独立评估的分数都比较低。三、 改进计划。由前两步的结论对企业提出改进步骤并导入资源,给出改进的基准报告。
由于美方介绍的比较抽象,笔者提出了一个问题:企业尤其是初创企业经营商需要灵活性,如果按照前面的八个方面规定流程,会不会可能改变企业文化,使企业的经营丧失灵活性?
美方的回答是:
一、 目前美国企业的商业秘密被侵犯严重,因此,企业必须权衡要不要提升知识产权保护水平。二、 企业与企业直接各有不同,我们的计划不是告诉你应该如何做,而只是帮助你(了解你的缺点)。三、 一家成功的企业应该是灵活性和刚性兼顾的企业。
最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013年03月25日
苹果公司有没有通过商业软件联盟维权盗版App?
——访美第四天的行程记录一
3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天上午,我们拜访了美国商业软件联盟(BSA)。商业软件联盟本来不在我们的行程安排上,是笔者向美方建议临时安排的,但BSA仍派出了总监级的官员接待了我们,下面是对会谈的一些简要记录。(本文的标题只涉及会谈记录的很小一部分内容,如只关心此问题的读者可以直接跳到文章最后部分。)
根据美方介绍,商业软件联盟有20年的历史,当年的发起人有五家公司,现在三个已经不复存在了,只剩微软和奥特泰克(Autodesk),消失的会员包括大名鼎鼎的莲花软件(Lotus),目前的会员包括微软、苹果、赛门铁克和甲骨文等公司。他们没有中国会员,希望能有中国企业加入他们。商业软件联盟专注三类问题:
知识产权执法。主要是针对未经许可的软件采取法律行动的执法,在中国,他们不对个人使用者提起诉讼,主要针对公司商业性使用软件采取法律行动,但只是民事诉讼和行政投诉,不通过刑事程序打击。笔者问其为什么不通过刑事打击。答复是:刑事案件需要获利举证,比如一个公司明明使用了微软100个软件,但只购买了10个,在美国就会认为其通过降低成本方式获利,构成刑事犯罪,但中国司法机关并不这么认为。他们希望中国修改刑法,将商业性使用盗版产品也规定为犯罪,如能杀一儆百,将大大减少侵权。
面向企业的培训。商业软件联盟开发了软件财产管理工具,让公司更了解自己的软件内容,软件是不是更新了,是不是许可证发多了,他们推行自己的软件标准,和ISO标准平行。
公众政策。与中国政府合作,积极参与中国专利法、著作权法、司法解释的修改工作,提出立法建议和详尽的对法律草案的修改意见。
笔者还提问:商业软件联盟的会员以传统软件公司为主,如何帮助会员应对“软件即服务”(SaaS)模式的兴起对传统软件行业的挑战。美方的答复是:“软件即服务”和云计算的兴起确实是他们关注的重点,他们(去年)就出具了两个这方面的报告,销售软件方式的改变带来了新的法律问题,云计算最主要的问题还是信息安全的问题,比如盗版的“云”将给使用者的信息安全带来挑战。美方随后提到信息外泄问题,他们对中国政府规定不得将重要数据存储在国外存在意见(这里笔者没有听清楚,可能指中国政府要求外国云计算服务商在国内设立数据中心,也可能指中国政府不准国内云计算服务商在国外设立数据中心),云计算是分布式的,因此,美国政府允许企业将数据存储于国外,他们也提倡中国政府允许将数据存储于境外,否则,每个国家都将建立一个数据中心。去年4月商业软件联盟还在中国组织召开了中美云计算研究会。
笔者还询问了不久前商业软件联盟对深圳中青宝公司负责人殴打负责维权的商业软件联盟会员的代理女律师一事的看法http://finance.china.com.cn/stock/special/300052awyer/index.shtml ,笔者告知其,此事在社交网络上引发了中国的律师们的公愤,大家纷纷准备对其进行援助,不料双方迅速达成了和解,笔者认为,即便赔偿金再高,也不应姑息迁就打人的事件,如果此次打人者不受处罚,下次其还会再犯,后来果然又有打人事件传出http://stock.stockstar.com/SS2013011100000652.shtml 。美方表示,维权和打人案和解是两个问题,和解不是我们的政策,我们和当地警方也进行了沟通,但和解是律师个人的决策。作为个人其也对打人事件很愤慨。
同行访问者询问了商业软件联盟如何协调会员企业合作的具体方式。美方表示,一般企业会要求合作,如果侵权案件涉及多个企业的软件时,联盟就会介入协调,同时他们还会代表业界进行谈判,由于不同地区的维权律师资源不同,联盟可以帮助会员分享。
同行访问者还询问了为何软件公司可以找到侵权企业,软件里面有没有”后门“?美方的答复是,根据中国民事诉讼法和著作权法的规定,企业有权收集侵权的民事证据,目前依据软件的技术保护措施,可以找到盗版,他认为是合法。
笔者最后询问了移动互联网的问题,目前移动互联网的App应用程序盗版较多,苹果是商业软件联盟的会员单位,有没有向联盟提出维权要求?答复是,我们没有对iOS平台的盗版App大规模维权,虽然苹果虽然是会员,但我们资源有限。而且盗版是个人行为居多,没有公司行为(这位接待者显然并不了解中国国情,笔者注)。而且移动互联网的问题太新,我们还在理解中。
最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

苹果公司有没有通过商业软件联盟维权盗版App?——访美第四天的行程记录一
3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天上午,我们拜访了美国商业软件联盟(BSA)。商业软件联盟本来不在我们的行程安排上,是笔者向美方建议临时安排的,但BSA仍派出了总监级的官员接待了我们,下面是对会谈的一些简要记录。(本文的标题只涉及会谈记录的很小一部分内容,如只关心此问题的读者可以直接跳到文章最后部分。)
根据美方介绍,商业软件联盟有20年的历史,当年的发起人有五家公司,现在三个已经不复存在了,只剩微软和奥特泰克(Autodesk),消失的会员包括大名鼎鼎的莲花软件(Lotus),目前的会员包括微软、苹果、赛门铁克和甲骨文等公司。他们没有中国会员,希望能有中国企业加入他们。商业软件联盟专注三类问题:
知识产权执法。主要是针对未经许可的软件采取法律行动的执法,在中国,他们不对个人使用者提起诉讼,主要针对公司商业性使用软件采取法律行动,但只是民事诉讼和行政投诉,不通过刑事程序打击。笔者问其为什么不通过刑事打击。答复是:刑事案件需要获利举证,比如一个公司明明使用了微软100个软件,但只购买了10个,在美国就会认为其通过降低成本方式获利,构成刑事犯罪,但中国司法机关并不这么认为。他们希望中国修改刑法,将商业性使用盗版产品也规定为犯罪,如能杀一儆百,将大大减少侵权。
面向企业的培训。商业软件联盟开发了软件财产管理工具,让公司更了解自己的软件内容,软件是不是更新了,是不是许可证发多了,他们推行自己的软件标准,和ISO标准平行。
公众政策。与中国政府合作,积极参与中国专利法、著作权法、司法解释的修改工作,提出立法建议和详尽的对法律草案的修改意见。
笔者还提问:商业软件联盟的会员以传统软件公司为主,如何帮助会员应对“软件即服务”(SaaS)模式的兴起对传统软件行业的挑战。美方的答复是:“软件即服务”和云计算的兴起确实是他们关注的重点,他们(去年)就出具了两个这方面的报告,销售软件方式的改变带来了新的法律问题,云计算最主要的问题还是信息安全的问题,比如盗版的“云”将给使用者的信息安全带来挑战。美方随后提到信息外泄问题,他们对中国政府规定不得将重要数据存储在国外存在意见(这里笔者没有听清楚,可能指中国政府要求外国云计算服务商在国内设立数据中心,也可能指中国政府不准国内云计算服务商在国外设立数据中心),云计算是分布式的,因此,美国政府允许企业将数据存储于国外,他们也提倡中国政府允许将数据存储于境外,否则,每个国家都将建立一个数据中心。去年4月商业软件联盟还在中国组织召开了中美云计算研究会。
笔者还询问了不久前商业软件联盟对深圳中青宝公司负责人殴打负责维权的商业软件联盟会员的代理女律师一事的看法http://finance.china.com.cn/stock/special/300052awyer/index.shtml ,笔者告知其,此事在社交网络上引发了中国的律师们的公愤,大家纷纷准备对其进行援助,不料双方迅速达成了和解,笔者认为,即便赔偿金再高,也不应姑息迁就打人的事件,如果此次打人者不受处罚,下次其还会再犯,后来果然又有打人事件传出http://stock.stockstar.com/SS2013011100000652.shtml 。美方表示,维权和打人案和解是两个问题,和解不是我们的政策,我们和当地警方也进行了沟通,但和解是律师个人的决策。作为个人其也对打人事件很愤慨。
同行访问者询问了商业软件联盟如何协调会员企业合作的具体方式。美方表示,一般企业会要求合作,如果侵权案件涉及多个企业的软件时,联盟就会介入协调,同时他们还会代表业界进行谈判,由于不同地区的维权律师资源不同,联盟可以帮助会员分享。
同行访问者还询问了为何软件公司可以找到侵权企业,软件里面有没有”后门“?美方的答复是,根据中国民事诉讼法和著作权法的规定,企业有权收集侵权的民事证据,目前依据软件的技术保护措施,可以找到盗版,他认为是合法。
笔者最后询问了移动互联网的问题,目前移动互联网的App应用程序盗版较多,苹果是商业软件联盟的会员单位,有没有向联盟提出维权要求?答复是,我们没有对iOS平台的盗版App大规模维权,虽然苹果虽然是会员,但我们资源有限。而且盗版是个人行为居多,没有公司行为(这位接待者显然并不了解中国国情,笔者注)。而且移动互联网的问题太新,我们还在理解中。
最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。
作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。