05月 14, 2013

苹果公司的App Store是每一个iPhone或者iPad用户都会使用到的应用软件获取平台,苹果公司也通过这个网上商店收益颇多。但是,App Store上面的内容以及经营模式一直受到争议。比如,App Store曾经因为侵犯他人著作权的问题在世界各地被起诉,包括中国在内。应该说,App Store因为侵犯他人著作权而被法院判决赔偿著作权人损失一点都不冤,直到现在,这个平台上依然可以找到可能侵犯他人著作权的作品。近来,一则App Store涉嫌逃税的新闻引起了大家的关注。该新闻称:中国消费者权益保护法研究会召开苹果违法经营问题研讨会的过程中,有专家指出APP Store平台存在逃税、侵权、涉黄等多重违法问题。

App Store存在侵权的问题没有什么争论,已经有法院的判决可以证明。但是说App Store存在逃税问题,这个问题值得探讨一下。

根据该则新闻的报道,有专家指出:“我国苹果用户数量庞大,苹果不仅通过销售硬件赚钱,还通过App Store下载付费获取数额可观的利益。App Store中有十几万个中文应用,该笔销售收入却从未向中国海关缴纳关税。”该专家解释:“按照民法规定,App Store中的应用软件也属于物品范畴。按照我国海关法的规定,进口物品要缴纳关税。”总结一下,该观点的意思为:App Store里面的应用软件是物品,我国海关法规定了进口物品要缴纳关税,App Store进口了大量的物品,却没有缴税,所以涉嫌逃税。

本文认为这种理解是值得商榷的。

首先,我们讨论一下应用软件是否属于物品的问题。无论是从《民法通则》还是从《物权法》均找不到软件属于物品的法律规定,所以把软件归类为物品,不知道是如何得出来的结果。实际上,一般软件被认为属于作品,主要由《著作权法》进行保护,另外我国根据《著作权法》制定了《计算机软件保护条例》,对计算机软件专门作出了规定。所以,根据法律规定,有关软件相关权利义务是知识产权法(主要是著作权法或者版权法)调整的范围,而非物权法调整的范围,认为软件属于物品是不妥当的。

其次,我国《海关法》第五十三条规定:“准许进出口的货物、进出境物品,由海关依法征收关税。”该条是关于关税征收的一般条款。根据该条的规定,进出口的货物、进出境的物品,才由海关依法征收关税。以上我们分析了软件是不是物品的问题,下面我们要谈一下是否存在“进出口”以及如何“进出口”的问题。

根据App Store的经营模式,App Store的注册地、经营地、服务器所在地都在国外。中国的消费者在中国看中了App Store的应用软件,从中国登陆互联网,到App Store购买,并付款,之后把应用软件传输到中国。这个过程,究竟是App Store把应用软件通过互联网出口到了中国,由中国消费者挑选、下载;还是中国的消费者通过互联网到了国外,买了自己所需物品之后,在国外付款,再通过互联网把物品传输到国内呢?本文认为后者的解释更加合理。

这个过程App Store并没有把应用软件运送到中国,而是消费者因为自用的目的自己把应用软件通过互联网“带“到了国内。而这种形式即使“带”的不是软件,而是用于自用的物品,一般也属于免征关税的范围。据作者了解,实践中海关对于有载体的软件是征收关税的(有一定的减免),对于没有载体的软件传播是不征收关税的,并非单单App Store不上关税。所以,认为App Store存在逃避关税的观点,需要再斟酌。

关于App Store涉黄的问题,本文认为可以分两个层面讨论,一个层面为行政管理,一个层面为刑事制裁。行政管理在我国打击涉黄行为的过程中发挥了巨大的作用,但是因为App Store的注册地、经营地和服务器所在地都不在国内,我国行政机关没有管辖权,所以也不无权要求App Store做出整改。但是,根据我国刑事诉讼法的规定,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地,如果犯罪行为地和犯罪结果地有一个发生在中国的话,中国司法机关有管辖权。中国警方可以根据中国刑事法律的规定立案调查,追究App Store相关的刑事责任。

以上是本文对App Store逃税、涉黄问题进行的比较简单的探讨,欢迎方家批评指正。

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11月 30, 2012

广药和加多宝中场休息之后再度过招,这次起冲突的不是“王老吉”商标,而是“吉庆时分”商标。,“吉庆时分”是(香港)王老吉有限公司(即加多宝一方)注册的商标,已经注册成功,申请号/注册号为9102892,申请时间为2011年1月28日,商品为“啤酒;无酒精饮料;果汁;矿泉水;可乐等”,专用权期限2012年2月7日至2022年2月6日。广药在自己生产的红罐“王老吉”凉茶外包装上使用了“吉庆时分喝王老吉”这样的字眼,加多宝向工商机关举报要求查处,工商机关已经查处了大量广药王老吉凉茶。广药随之向国家工商总局商标评审委员会提出撤销该商标。

据媒体消息,广药要求撤销“吉庆时分”商标的理由为“吉庆时分”和“恭喜发财”、“合家团圆”等词语一样属于日常通用语言,不具有区分商品来源的功能,即不具有商标法要求的“显著性”。另外,广药方面认为“吉庆时分喝王老吉”这种说法属于对“吉庆时分喝王老吉”文字使用,并不是出于区分商品功能的需要,完全是出于对商品功能、用途等特点的描述。这里面就涉及到两个问题:1、“吉庆时分”商标是否具有显著性,是否应该被撤销;2、如果“吉庆时分”商标本身没有问题,“吉庆时分喝王老吉”这种说法是否会构成侵权。

因为商标的功能在于区分商品来源,所以商标应该具有一定的显著性。我国《商标法》的规定也要求商标应该具有显著性。商标标志的显著性可以从两个方面进行理解:第一,商标标志自身应该具有一定的识别性,非常简单的标志,比如逗号、具有、横、竖等,因为过于简单而自身不具有识别性,不能作为商标使用。;第二,商标标志用在特定商品上应该有一定的区别性,比如:“桔子”这个商标用在酒店服务上具有显著性,但是用在桔子水果和桔子饮料上就没有了显著性;苹果用在移动电话、电脑灯商品上有显著性,但是用在苹果水果和苹果汁等饮料上也就没有了显著性。

“吉庆时分”是不是日常通用语言暂且不说,因为是不是日常通用语言跟是否具有显著性关系不大,许多日常通用语言如媒体新闻中提到的“恭喜发财”、“合家团圆”等等都是注册商标。首先,“吉庆时分”这四个字本身具有一定的识别性;其次,“吉庆时分”这个词并没有直接表示饮料的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点等。所以,“吉庆时分”作为一个饮料的商标是没有问题的,具有显著性,被撤销的可能性不大。

“吉庆时分喝王老吉”这种说法是否会构成侵权呢?本人认为关键在于这里的“吉庆时分”是否起到了区分商标来源的作用。可以从客观和主管两个方面进行分析。客观上,这里的“吉庆时分”在哪个位置?是否进行了突出表示?是否进行了突出宣传?主观上,普通消费者能否非常容易的看到包装上的“吉庆时分”,是否会造成商品来源的误解。这些都是裁量是否构成侵权的需要考虑的重要因素。也许,是否构成侵权现在不宜做出判断,应该留有法官在自由裁量权的范围内做出判决。

本文认为这个案件还有一个不正当竞争的问题。广药跟加多宝对彼此都非常熟悉,相信广药也知道加多宝有这么一个商标,并且加多宝曾经做过这样的宣传。这种情况下,广药依然选择在包装是使用“吉庆时分”的字样,可能会被认为属于违反诚信原则,不遵守商业道德。

相信双方中场休息之后,下半场会更精彩。让我们拭目以待吧!

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10月 30, 2012

文/DoNews新锐作者 赵虎

最近,有消息称环球等唱片公司将联合酷狗等网站建立音乐下载包月收费的商业方式。许多人认为国内音乐收费环境不成熟,之前有过音乐收费的案件,但是基本上没有多少成功的案例。还有一些人认为,互联网上应该以免费为主,不应该对消费者收费。这个事情我在微博上说了几句,但是觉得微博写的字太少,难以表达我的观点,只能再写博文,接着聊。

确实,很长时间以来,我国的网民已经习惯了免费。网上有各种免费的资源,比如图书、音乐、影视剧等等。曾经有一个哥们跟我说过:你在网上什么都可以找到。应该说,这种免费刺激了互联网的发展。但是,这种习惯的养成并非真正图书作品或者音乐作品著作权人的愿望。很长时间以来,这些人是被侵权的。也就是说,一直是不守规矩的人拿着别人的财产让网民免费,结果互联网也发展起来了,这些不受规矩的人也挣钱了,网民习惯免费了,图书、音乐、影视剧等作品的知识产权权利人的利益却没有人关注——甚至,很少有人想到这些人其实为互联网的发展做出了极大的贡献。

其实,知识产权跟物权是一样的。一首歌跟一个电脑从法律上来说并没有多大的区别,都属于法律上的“财产”,只不过财产的形态不同罢了。如果你有一台电脑,你可以让别人免费用,你也可以不免费。没有人会说你:为什么不让我免费用呢?没有人会质疑你对你的电脑有支配的权利。但是,一到了知识产权,人们的理念就有所改变。所谓“偷书算是偷吗?”,孔乙己这种想法很多人都有。国人好像觉得用别人的知识产权(智慧财产)就应该免费,没有想到盗窃别人的知识产权也属于偷东西(下载盗版电影、图书、影视剧的行为在本质上也属于盗窃的一种)。为知识产权付费其实在欧美国家大家都是可以接受的,但是在中国,已经过惯了盗版的日子,付费真的不情愿。

中国的音乐人为了音乐收费的事情曾经做出过许多次努力,比如音著协对KTV收费,对超市的背景音乐收费等等,甚至打了一场又一场的官司,但是收费的问题一直进行的不顺利。虽然不顺利,不过现在人们的观念还是有所转变,KTV等这种靠音乐做生意的场所对其使用音乐进行收费大家都可以接受了。但是,网络上的音乐收费一直得不到大家的认可,也许是免费惯了。

这种观念的转变需要时间。但是,从另一方面讲,音乐版权的价值是否只有通过直接收费来解决,也是需要我们思考的。在商业模式上,如果有公司顺应我国网民的心理,开发出既保护了音乐版权权利人的权利,又能让广大网民接受的付费模式,应该更受欢迎。比如,费用从哪里来,直接从消费者手里,还是从广告用户的手里?这些就需要企业的智慧了。

能根据目前的实际情况作出合适的商业模式的公司才能适应目前市场的需要,得到网民和音乐版权人的认可。环球唱片推出的这种商业模式是否能够坚持下来并持久发展,我们拭目以待。

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10月 25, 2012

文/DoNews新锐作者 赵虎

亚马逊kindle paperwhite电子书阅览器在海外大获成功,但是kindle系列产品从来在中国没有正式上市过,国内有的只有水货。亚马逊kindle系列产品之所以在中国没有正式上市,我认为除了政策方面的原因,更多的是经济方面的考虑。而经济方面的考虑,主要还是知识产权的问题。我想从作为一个知识产权律师的所见、所闻谈一下自己的看法。

如果有巨大的经济利益,亚马逊不可能放弃中国市场,它会调整kindle产品的一些功能,在中国国内推出阉割版的kindle平板电脑或者电子书阅览器,就像苹果等很多公司所做的一样。之所以迟迟不在中国推出kindle产品,原因还是这个市场不同于美国市场,这个不同之处决定了在中国推出kindle产品利润并不高,不值得投资。

我们知道,kindle系列产品价格并不高。最近大获成功的kindle paperwhite价格也就119美元,换算出人民币也就7百多。从这个价格上讲,kindle产品是非常有竞争力的。但是,之所以亚马逊用这么低的价格推出kindle电子书阅览器是因为亚马逊的赢利点不是在硬件,而是在内容。亚马逊是世界上最大的网络书商,其网络图书的销量已经超过了实体图书。我们知道,图书属于著作权法保护的作品。根据著作权法的规定,著作权下面有许多的子权利,比如复制、发行、改编、信息网络传播权等权利。

之前人们主要阅读纸质图书,著作权人只需要许可出版社复制、发行即可。但是,随着人们阅读习惯的改编,许多人开始习惯网络阅读或者电子书阅读。亚马逊正是取得了许多英文、法文等图书作品的信息网络传播权,形成了世界上最大的商业网络图书馆。购买了kindle系列产品之后,可以到亚马逊网站购买图书。亚马逊网站大量的图书是真正吸引kindle产品购买者的地方,网络图书(电子图书)买卖,也才是亚马逊最挣钱的地方。设备,只是一个途径,所以亚马逊要低价推出,只为占领市场。

但是,在中国却没有这样的市场。因为亚马逊网站上的图书基本上没有中文图书。即亚马逊如果把kindle系列产品卖到中国,却不能通过电子图书的销售来获取利润,这对于亚马逊来说并非是非常合适的买卖。

为什么这种生意在中国不能做呢?原因是多方面的,主要有一下三点:

第一,国人从思想上还没有把知识产权当做一种财产权,跟物权一样拥有平等的地位。买一本实体图书,花费一定的书款,这我们都是可以接受的。但是如果在网上看书还要付费或者看电子书还要付费,大多数国人应该是不能接受的。国人已经习惯了网络上各种免费的资源,从内心里并没有认为这种属于侵犯他人知识产权的事情。而许多外国人已经认为为知识产权付费属于理所应当的事情,不为知识产权付费相当于偷盗别人的东西。这是观念上的区别。

第二,亚马逊之所以可以在美国、欧洲这些国家迅速购买大量的图书作品的网络传播权,跟这些国家的版权代理情况有关系。这些国家作者往往把图书的著作权(版权)交给图书代理人或者经纪人打理,这些版权代理人或者经纪人手里聚集着许多作品的著作权,亚马逊只要找到这些人就可以,不用一个一个的找作者。但是在中国情况不一样,中国没有发达的版权代理市场,充当版权商的公司有,但是还不多。大多数作品的著作权包括信息网络传播权在作者手里,也有一小部分在出版社手里。一个一个的找作者签订合同这个成本过高,而出版社的市场意识又受到局限,在中国购买图书的信息网络传播权要比美欧付出的成本更高。所以,没有中文作品,自然就没有中国的读者。

第三,目前网络上依然有许多免费的电子书在传播,或者说目前电子书大多数都在网络上免费传播。这样的话,在可以替代的情况下,付费的电子书肯定不是人们的首选。

总的来看,主要还是人们知识产权意识不高和国家保护知识产权力度不够,对电子阅读市场造成的影响。

从另外一个方面来看,人们阅读习惯在改变,少部分人思想上已经可以接受为电子书付费,并且这是一个趋势。我国有些公司也推出了电子书交易的业务,比如京东商城。亚马逊的缺席对我国的网络书店来说也许是一个发展的机遇,应该抓住这个时机,推动电子阅读,购进图书作品的网络信息传播权等电子版权。

在这个内容为王的年代,有了内容,再推出电子书阅读器未必不能跟亚马逊以及亚马逊的kindle相媲美。

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10月 24, 2012

文/DoNews新锐作者 赵虎

曾经有一个当事人找到我,我们可以暂时称呼他“王某”。王某是一个软件工程师,清华大学的毕业生。王某曾经在一家科技类公司担任副总的职务,这家公司当时承接了一个安卓软件改造的项目。本来,这个项目并非是他的工作,跟他也没有关系。但是,公司的员工说什么都不能解决安卓软件修改中的一个重要问题。老板找到他说:你来解决这个问题吧。王某接受了这个项目。这个项目说白了就是把安卓系统软件进行修改,使其适应国内其他平板电脑的要求。王某在自己的电脑上和公司提供的平板电脑上进行了反复测试,最终用一种违反常规的方式对安卓软件进行了修改,解决了这个问题。解决问题之后,本来相安无事。但是随后因为客户提成的问题,王某跟老板发生了纠纷,并且一气之下离开了这家公司。

王某跟我说完这个过程之后,我问他过来找律师的目的是什么。他说因为是自己修改了这部分软件,这里面有自己的智力成果,自己修改的这部分知识产权应该是归他所有的,现在被这家科技类的公司无偿使用着,这个不公平,他想把这个权利要过来。

也许许多人,包括许多IT业界的人也不清楚:计算机软件是由什么法律进行保护的,软件权利是什么权利?在我国以及世界上大部分国家,软件是由著作权法(版权法)进行保护的。许多人都疑惑为什么用保护文学艺术作品的著作权法来保护计算机软件,这里面除了逻辑上的因素,更多的是历史原因。因为当年美国强势推行计算机软件保护的时候,选择了不需要登记、申请程序的著作权法。无论是怎么形成的,目前就是这么一个状态。根据我国著作权法的规定,如果是职务作品,主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的计算机软件著作权是归单位所有的,员工只有署名权。这个案子中,王某主要是在单位完成的计算机软件的修改,从目前的情况来看也是由单位承担责任,那么是否职务作品就成了这个案件的关键。如果是职务作品,那么修改的计算机软件归单位所有,王某只能要求署名权。如果不是职务作品,那么王某作为计算机软件修改部分的作者,拥有计算机软件修改部分的著作权,单位需要承担停止侵权与赔偿损失的责任。

我要求王某拿出与公司签订的劳动合同来一看,发现这份王某认为的“劳动合同”并非劳动合同。这份合同中没有建立劳动关系的表述,没有工资,也没有工作职责等等劳动合同必须的要素,而是一份更像是一份承包合同。根据这份合同的约定,王某承包该公司的一个部门,对外是该公司的副总,对内却是独立核算、自负盈亏,由王某负责自己与自己员工的工资、社保,并且不必解释公司的管理。根据合同约定,王某与公司之间并非管理与被管理的关系,而是一种合作关系。从这份合同来看,双方并非劳动关系,而是一种合作关系。而该公司老总让王某修改安卓软件的行为,只能看做一种委托创作的行为,而非职务行为。

所以,我告诉王某:从目前的证据情况来看,这个安卓软件的修改部分有效地解决了实际问题,应该具有一定的独创性,其著作权应该会受到法律的保护;你跟公司并非劳动关系,你可以要求法院确认你为这个软件修改部分的著作权人。

计算机软件作为著作权法保护的对象里比较个性的一种,法律规定了一些特殊的规则。建议IT业界的公司和专业人员了解有关计算机软件权利保护的法律知识,了解自己的权利,保护自己的劳动成果。

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10月 19, 2012

文/DoNews新锐作者 赵虎

北京商报就莫言作品的版权问题对我进行了进一步的采访,并在今天发表了《莫言图书版权一片混战》一文。看完该文之后,我觉得还有一些问题需要接着谈,需要说清楚。

首先,该文中主要涉及到了专有出版权的问题。版权与专有出版权并非一回事,前段时候有一个协会在新浪微博上说:版权就是出版权,结果闹出了笑话。版权一般指的是著作权,包括著作权的各个子权利,比如复制、发行、改编、信息网络传播权等等。专有出版权虽然也由《著作权法》规定,但是却属于邻接权的部分,邻接权也称为与著作权有关的权利,狭义上说不属于著作权。版权的权利人是著作权人,一般是作者。专有出版权的权利人是出版社,指的是图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照法律规定享有专有的出版权,他人不得出版该作品。就莫言得作品来说,著作权人(或者版权人)肯定是莫言,但是专有出版权却是根据莫言得授权由出版社享有。

《莫言图书版权一片混战》一文提到了三家单位声称有莫言作品的版权,应该说这三家单位还是有区别的。上海文艺出版社和作家出版社有的应该是莫言作品的专有出版权或者出版权。精典博维作为公司,除了可以接受莫言得委托出版作品,还可以购买莫言作品的著作权,即除了可以获得专有出版权(委托出版)还可以获得复制权、发行权、改编权、信息网络传播权等权利。现实中,精典博维这样的版权商往往是要取得版权人的版权的,不止于专有出版权。所以,这三家单位还是要区别对待。

第二,专有出版权在历史上是有变化的。1990年我国通过《著作权法》的时候,明确规定了专有出版权归出版社所有,期限为十年。即不管作者(著作权人)是否同意,出版社都可以获得专有出版权。这种规定是为了保护出版社的利益,但是未免忽略了作者(著作权人)的感受。2001年修改《著作权法》的时候对这条进行了修改,出版社需要跟作者(著作权人)签订合同,通过合同约定的方式取得专有出版权,期限也由合同约定。

这个修改意味着出版社是否可以获得专有出版权以及专有出版权的期限等等需要跟作者(著作权人)协商,只有双方达成一致意见的情况下才可以获得专有出版权。这种修改是为了保护作者的利益。所以,出版社是否天然有图书的专有出版权应该以2001年为一个分界点进行仔细审查。实际生活中,即使2001年后出版社在自己出具的合同中也往往约定专有出版权,由于作者与出版社之间实力、供求关系、法律知识方面的差距,作者往往也不会注意这个细节,或者即使注意到了也无法改变,因为那是格式合同,出版社一般不愿修改。

最后说一下违反专有出版权之后的法律后果。如果作者以后跟一家出版社签订了专有出版合同,则不能再跟第二家出版社签订出版合同,否则将面临违约或者侵权的法律后果。违约的法律后果一般合同中会有约定,没有约定的为守约一方的实际损失。而第二家出版社在已经知道作者已经跟其他出版社签订了专有出版合同的情况下,还跟作者签订专有出版合同或者出版合同,那么要跟作者一同承担侵权的法律责任。如果第二家出版社不知道作者已经签订了专有出版合同而跟作者签订专有出版合同的,作者需要承担对两家出版社的违约责任。之前已经有贾平凹、王跃文等著名作家因为专有出版权而产生过纠纷,希望莫言先生以此为戒,理顺自己的版权与专有出版权。

附:

莫言图书版权一片混战

莫言的图书出版版权到底都给了谁?这个问题的答案,也许连莫言本人都难以说清。莫言摘得诺贝尔文学奖已由一个新闻事件演变成一种“莫言效应”。而出版商对于莫言图书版权的争夺也愈发激烈。记者调查发现,精典博维、上海文艺出版社、作家出版社和中文在线,都公开宣称自己拥有莫言作品的相关版权,孰是孰非一时没有定论。

三家出版商争相出版实体书

据记者了解,目前市场上莫言的实体书版权主要由作家出版社、上海文艺出版社、精典博维这三家拥有。莫言获奖后,三家出版方均连夜加急赶印其相关著作。其中,作家出版社还在忙着策划、推荐莫言最新文集;上海文艺出版社与电商合作,在线上开设莫言图书作品专栏。

为了进一步争夺市场份额,三家出版商还不忘利用各种途径进行自我推销。作家出版社和上海文艺出版社因莫言与他们分别在1986年和2000年就有过合作,在声明拥有其16部著作版权的前提下,强调和莫言有超过数十年的友谊,主打“亲情牌”。精典博维则因自己是惟一拥有莫言所有著作(已面市和未面市)版权和电子、影视推介权的出版商,强势打出“独家牌”。

版权回应 三方各执一词

三家出版方,每家都声称自己拥有莫言的著作版权,其中一方还一再强调自己的“独家”身份。那么,莫言著作的版权到底属于谁?是不是有重复授权的现象?如果一方坚称自己是独家买断,那是否就意味着其他两家是在侵权?

对此,记者专门采访了这三家出版方。精典博维CEO陈黎明表示,精典博维在今年5月就与莫言独家签订了其所有著作的出版及推荐意向,有效期不低于三年。对于在今年5月以后出版与莫言有关著作的出版方,都属于侵权(其中不包括之前与莫言有过合作,且还在版权延续期内的出版方)。

上海文艺出版社在接受记者采访时,明确表示其拥有莫言小说的所有版权。对于记者提及的版权期限问题,上海文艺出版社则回复“不知道”,并直接将记者的电话挂断。截至记者发稿时,作家出版社还未做出正面回应。

北京汉卓律师事务所首席律师赵虎表示,莫言版权之争的焦点在于三家出版商所持版权是否存在重复授权的现象。据记者所掌握的情况来看,三家出版方均宣称自己拥有莫言16部小说的版权。作家出版社和上海文艺出版社正加急出版,对于莫言著作在版权是否有所交集,双方均未做出正面回应。

电子书出版市场混乱不堪

针对目前网络上莫言盗版电子书“满天横飞”的乱象,精典博维又在第一时间发出了自己的“独家之声”,精典博维营销总监陈望在接受媒体采访时声称,目前精典博维还没有将电子版权授权给网站,现在大部分网站都是侵权的,少部分可能之前跟莫言有过代理协议还没到期。

在莫言著作的数字版权方面,中文在线就位列陈望所指的“少部分”的行列里。早在莫言获奖之前,就已与其签订合作意向的中文在线,在其17K小说网站上,特别设立了莫言专区,供用户下载及在线阅读。中文在线常务副总裁谢广才表示,莫言是中文在线的签约作家,在2000年中文在线成立之初就与他们合作,包括《白狗秋千架》、《丰乳肥臀》、《红高粱家族》、《檀香刑》在内的19部作品均已陆续数字出版。

中文在线在推广莫言图书的同时,从2004年至今,一直帮助莫言进行系列反盗版的维权工作。谢广才说:“其间,我们共发起数十起维权案件,全方位保护了莫言20部作品的合法版权。”以2007年诉中国铁通非法传播莫言著作《红树林》、《拇指拷》、《透明的红萝卜》、《檀香刑》一案为例,经北京市西城区法院受理,该案判定铁通公司侵权成立,并进行了赔偿。

律师解读版权问题

围绕莫言版权的问题所引起的诸多讨论与争议,在赵虎看来是有历史根据的。莫言的主要作品横跨上个世纪八九十年代,而这个时期正处于我国改革开放的发展时期,《著作权法》经历了从无到有再到修改、完善的过程。在此背景下,作家以及出版社对于版权方面的法律意识并不健全。

如今,我国对于著作权保护方面的相关法律已经较为完善。版权方面的纠纷,在一定程度上集中于合同的签订问题上。赵虎说:“一般来说,作家与出版方所签订的版权合同都是专有出版合同,出版方所享有的权利也称之为专有出版权。每本书都有独立的专有出版权,且均具备有效期。”也就是说,作者A如果与出版社B签订了五年的专有出版合同,在此期间,C出版社如果在未经A和B允许的情况下出版该书,则构成侵权。如果A在与B的合约期内又把这本书卖给了出版方C,则A同时还需要承担相应的违约赔偿。

目前三家出版方的版权之争,一个关键细节就在于在三方与莫言签署的合同中,有没有重复授权的情况出现。赵虎表示,如果莫言每本著作专有出版权的有效期在三方的合同中都能得到合理调配,则不构成侵权。

赵虎建议,作家在签署合同之前,应该对版权方面的法律及现有著作的版权归属有明确的认识。在维护自己合法权益的同时,也避免了纠纷的产生。

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10月 16, 2012

文/DoNews新锐作者 赵虎

昨日,速途网的“速途论道”栏目的主题是:莫言热能推动电子阅读吗?本人认为,莫言热推动电子阅读可能还需要其他条件的配合,比如合理的电子书盈利分配机制、物美价廉的电子书阅览器等,所以未必能推动多少;但是莫言获得诺贝尔文学奖可能会引起电子书版权的纠纷,这是倒是非常有可能的事。

电子书版权纠纷,即作品的信息网络传播权纠纷。信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权本来是著作权中一个不起眼的小权利,但是随着网络的发展,信息网络传播权变得越来越重要,其价值也越来越高。著名的视频网站优酷、土豆等每年都要花费巨资购买电影的信息网络传播权,图书的信息网络传播权道理上跟影视作品是一样的。

之所以说莫言获得诺贝尔文学奖可能引起信息网络传播权的纠纷是有一定根据的。莫言的作品横跨上个世纪80年代、90年代一直到现在,这个时间段正好是我国改革开放的发展时期,也是我国法律的完备时期,《著作权法》经历了从无到有再到修改、完善的过程,人们的知识产权意识也在不断的发展、提高。

当年《红高粱家族》出版的时候,相信出版合同中不会有关于信息网络传播权的表述,因为当时大家都不知道这个权利。《丰乳肥臀》出版的时候,《著作权法》已经有了,而且那个时期出版社(商)的法律意识要强于作家,开始在合同中写入有关电子图书版权的问题。但是这个时期的合同极其不合理,电子图书版权基本上就是赠送的,作家也没有什么意识、甚至不注意的情况下,作品的信息网络传播权就给了出版社(商)了。

现在,无论是作家还是出版社都对作品的信息网络传播权有所了解,作家也知道这个权利是非常有价值的。但是可能历史已经造成了电子图书出版权的转让,那么今日如何对作品的电子图书版权进行整理就是非常麻烦的事情了。目前,精典博维、上海文艺和作家出版社都在出版莫言得图书,并且都强调自己的版权没有问题,只是精典博维说自己有大部分作品的电子图书版权(即信息网络传播权,下同)。在这个历史发展过程中,究竟莫言把哪些作品的信息网络传播权给了谁,是不是有重复授权的情况,还是需要慢慢整理。如果乱了,可能引起争议。

上面讲到的情况跟我国法律的发展,尤其是知识产权法律和知识产权法律意识的发展阶段有关系,莫言正好经历了这个阶段,所以他的作品可能会存在这些方面的问题。另外,目前我国的网络乱象也会引起莫言作品信息网络传播权的争议。

不但书店里莫言得作品被卖空,现在许多人的阅读习惯已经发生了改变,网络阅读成为一种趋势,也有许多人在网上阅读莫言得作品。网络上有许多莫言得作品在传播,据精典博维称,这些作品均没有得到授权。值得注意的是,这些网站有一些是空间分享型的网站。这种类型的网站受到避风港原则的保护。即如果不是这个网站主动上传的作品,而是其他网络用户上传的,要告这个网站侵权,需要先通知这个网站要求网站删除作品,如果这个网站没有删除,那么才属于侵权。

百度文库即属于这种类型的网站。但是,法律在避风港原则之外又规定了红旗原则。即如果侵权行为像红旗飘扬一样显眼,网站不能以避风港原则为借口逃避自己的责任。如果说之前莫言的作品被上传到这些网站,肯定会使用避风港原则。现在莫言获得了诺贝尔文学奖,他的作品已经被大家熟知,那么可否认为上传他的作品这种侵权行为就像红旗一样惹人注目,排斥使用避风港原则来解决案件呢?这个问题需要法律工作者思索。

以上本人讲的这些都属猜测,未来发展如何,我们只能拭目以待。希望莫言先生能理顺自己作品的著作权,尤其是信息网络传播权,防止乱象发生。

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10月 10, 2012

文/DoNews新锐作者 赵虎

我们看到网络媒体与平面媒体经常互相转载文章,其中网络媒体转载平面媒体的文章比较多一些。前段时间搜狐焦点与南方都市报因此还产生了纠纷。网络媒体是否可以随意转载平面媒体上面的文章?或者平面媒体是否可以随意转载网络媒体上面的文章?这些问题其实属于著作权法上的法定许可范围的问题,即如何看待和认识引网络环境下的法定许可。

法定许可和合理使用是著作权保护制度的例外,即除了这两种情况,其他未经权利人同意使用其作品的行为都是侵权行为。设立法定许可或者合理使用制度的原因在于保护公共利益,有利于信息的传播。在我国《著作权法》中规定了法定许可制度,但是在《著作权法》列举的情形中没有关于网络环境下法定许可的规定。因为法定许可是著作权保护的例外,所以对于该制度的适用我们要严格限制,防止滥用。

在2000年最高人民法院《审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第三条规定了网站可以有条件(注明出处、支付报酬)的不经过作者同意转载、摘编报纸上的文章。该司法解释在2004年进行修改的时候,该条进行了修改,但是其实质内容没有变化。2006年5月国务院公布《信息网络传播权保护条例》对网络中的法定许可进行了有利于作者的规定,该规定明显与上述司法解释相冲突。2006年11月,最高人民法院对上述司法解释进行了修改,删去了第三条的规定,以保持与《网络传播权保护条例》相一致。所以,目前有关网络环境下法定许可的规定以《网络传播权保护条例》的规定为准。

网络环境下适用法定许可的有两种情况,分别规定在《网络传播权保护条例》第八条和第九条:

1、为通过信息网络实施九年义务教育或者国家教育规划,可以不经著作权人许可,使用其已经发表作品的片段或者短小的文学作品、音乐作品、表演、录音录像制品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件,由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供,但应当向著作权人支付报酬;

2、为扶助贫困,通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品,网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付的保持标准。自公告之日起30日内,著作权人不同意提供的,网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日,著作权人没有异议的,网络服务提供者可以提供其作品,并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后,著作权人不同意提供的,网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品,并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。同时,不得直接或者间接获取经济利益。

网络环境下的法定许可应当同时满足以下条件:

1、不得提供作者事先声明不许提供的作品;

2、指明作品的名称和作者的姓名(名称);

3、支付报酬;

4、采取技术措施,防止特定服务对象之外的其他人获取著作权人的作品;

5、不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

因为法定许可是著作权人权利保护的例外,著作权人应该容忍法定许可行为。同时,如果对是否属于法定许可存在争论时,应该依法律规定作出解释。当事件处于模糊地带时,为了保护著作权人的利益,应该对法定许可严格按照字面意思解释,字面意思不明时,作出严格解释。

综上,网络媒体与平面媒体之间的互相转载还是受到限制的,除非经过权利人的同意,除非有法定的例外情况,一般情况下不能随意转载。

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10月 9, 2012

文/DoNews新锐作者 赵虎

据报道:2011年国庆前夕,包括韩寒、慕容雪村在内的20余名作家因认为苹果应用程序商店(App Store)侵犯其著作权而向法院提起诉讼。本周四起,慕容雪村等8名作家将在北京市市二中院与苹果美国公司对簿公堂,8人的索赔金额达1000多万元。

苹果因为侵犯他人著作权已经多次被诉,包括最近一次被中国大百科全书出版社起诉,被法院判决侵权成立,赔偿中国大百科全书出版社人民币52万元。

不但苹果多次被诉,谷歌、百度、雅虎、土豆、优酷等网站都有因涉嫌侵犯他人著作权被起诉的案例。从某一方面上说,这些大型网络公司的成长过程都带着某种原罪,即这些公司发展、繁荣的过程中可能或多或少存在侵犯、无视他人权益(主要是著作权)并从从中获利的情况。

之所以有这种情况的出现,往往跟双方的地位、实力不对等有关系。作为单个的著作权人,在法律上很难跟这些大公司相抗衡。法律规定大家都是平等的,但是不代表现实中原告、被告都是平等的。这种不平等可能有这么几个方面:

第一,知识产权法律知识上的不平等。这些网络公司都有自己专门的法务部门和法务人员,并雇佣着知识产权律师,对于法律规则是非常熟悉的。但是作为单个的著作权人一般并不熟悉法律,而知识产权法律知识又是法律知识中更新比较快的部分,作为单个的著作权人去聘请知识产权律师,其付出的律师费跟可能得到的赔偿相比,往往差距过大,并不经济。

第二,时间成本上的不对等。大公司设置有法务部,有自己的律师,专门处理这些事情。但是作为单个的著作权人往往有自己的工作要做,不能再诉讼上投入太大的精力和时间。

第三,对诉讼结果的影响不对等。大公司的社会资源比较丰富,对于重要的案件大公司可能要通过各种途径影响最后的判决。但是作为个人,其社会资源往往不能跟这些大公司比。

这次起诉苹果公司就遇到了困难,苹果把自己的业务拆成了几个部分,每个部分交给不同的、独立的、甚至不在同一个国家的公司来运营。苹果公司总部位于美国,其北京分公司仅负责市场销售,而苹果在线商店对外宣称的经营者为注册地卢森堡的苹果子公司iTunessarl。这种方式除了经济上的考虑,在诉讼上也是充分运用了法律提供的规则,最大限度的规避自己的风险。所以,当初作家起诉的时候立案都是一个问题。根据法律的规定,立案需要到被告住所地或者侵权行为地来立案。苹果商店的运营者在国外,实际上传侵权作品的地方也不清楚,哪个法院可以管辖都是个问题。

大公司就是这样充分的利用规则来规避自己的风险,现实中,被侵权的著作权人更多的选择放弃诉讼或者选择和解。这就是作家维权中的一个现实。

我们可以看到,这次中国的作家选择了抱团取暖的方式来维护自己的权益。应该说,这是一个进步。这种抱团的方式可以有效地节约费用,并把专业的问题交到专业的人的手里,并可以解放作家们的时间并制造更大的社会影响。在有些发达国家,这些集体诉讼已经成为诉讼的一种方式之一。集体诉讼的召集人一般是律师,由律师帮助人数众多的人来维护权益。这样的诉讼可以有效地减少被侵权人的成本,扩大案件影响并有利于案件的公平解决。

我国的集体诉讼还在摸索阶段,作家抱团诉讼的方式值得鼓励,如本案胜诉,会给众多的被侵犯著作权的人以信心,并找到一种可以对抗这些大公司的方式。只有实力上的接近,才能带来对手的尊重。

苹果应用程序商店(App Store)侵犯八作家作品著作权案结果究竟如何,我们拭目以待。

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10月 8, 2012

文/DoNews新锐作者 赵虎

北京时间9月28日,苹果CEO蒂姆·库克(Tim Cook)对iOS 6地图应用中存在的大量错误向用户表示道歉。苹果如此重视地图,说明地图在手机业未来的竞争中地位是非常重要的。关于地图为什么在以后的市场竞争中非常重要,本人作为法律工作者解释不了这种类似经济学上的问题。但是,不知道你有没有想过:为什么苹果要自己做地图?为什么苹果不能把其他公司的地图(比如谷歌、凯立德)拿来直接使用?地图就是反应客观真实情况的,难道地图上还有什么权利吗?

首先,什么是地图?地图是按照一定的法则,有选择地以二维或多维形式与手段在平面或球面上表示地球(或其它星球)若干现象的图形或图像,它具有严格的数学基础、符号系统、文字注记,并能用地图概括原则,科学地反映出自然和社会经济现象的分布特征及其相互关系。根据这种说法,地图就是对地面以及地面物体的客观反映。如果仅仅如此,那么地图就是全人类的共同财富,任何一个公司都不能垄断。因为地球就是这样的,你画一张地图是这样的,我不看你的地图根据客观情况画一张也是一样的。这里没有独创性的东西,既然没有独创性的东西,就得不到法律的保护。事实是这样吗?

应该说,在一定范围内,上面的说法是成立的。所以,许多公司或者出版社做出的地图都是大致相同的。你的地图上中国是一只雄鸡,我的也是;你的地图上有黄河、长江,我的也有,而且跟你的位置是一样的。这种情况下并不侵权,因为这就是客观情况,没有人可以垄断这个权利。

但是,大同的基础上,还有小异。地面的情况是很复杂的,有许多的道路、河流、山川,也有许多的高楼大厦、乡间民宅,有各种饭店、超市。在做地图的时候,不可能把所有的这些细节都画进去,肯定是要把自己认为重要的信息在地图上显示出来,把不重要的信息省去。这就有了选择与安排,有了突出和舍弃。另外,地面情况是变化的,地图却不能时时反应这些变化。所以,每年的地图总是存在不同之处,因为地面情况变了。这些差异之处,越是比例大的地图越小,越是比例小的地图越大。而这些差异之处因为有了作者的选择与安排,达到了作品关于独创性的要求后,就会成为非典型意义上的作品,受到著作权法的保护。

无论是谷歌地图还是就会苹果地图,这些地图都是小比例地图,因为这些地图并不是为了体现山川、河流等大的地情地貌,而是为了显示每一栋楼房,每一个十字路口,甚至每一家有名的商店等细节。这种地图中凝结了无数人的努力与汗水,并且一个公司与一个公司的策略不同,对细节的选择与安排不同。所以,这种地图中,既有人类共同财富的部分(比如国家、山川、河流、城市大貌等),也有自己独特的部分(比如道路的选择、楼房的选择、商铺的选择等等)。另外,作为电子地图,往往配有音乐、声音,并且显示方式、颜色等都有不同之处。所以,这些地图往往因为具有独创性而被视为著作权法意义上的作品,受到著作权法的保护。

就因为如此,苹果才不能使用他人现成的地图来作为自己的地图,否则会侵犯他人的著作权。但是,苹果也不是必须从头开始画地图。现存的地图中的人类的共同财富苹果还是可以使用的,但是对细节的选择与安排必须自己来做,这个工作量也是非常巨大的。但是一旦做好之后,不但自己可以使用,还可以授权他人使用,利润也是非常可观的。这也是苹果公司想自己做地图的一个原因吧。

苹果想在短时间内解决这个问题,于是用了一种很快捷的方式:收购地图公司或者从地图公司手里购买地图。这样的方式虽然很快,但是也有问题。第一,不同的公司在绘制地图的时候目的和侧重点不一样,并且未必是为了手机使用而绘制的地图,把不同公司现成的地图拼接在一起会出现许多不一致的地方,而且也未必符合苹果的需求;第二,不同的公司对绘制地图的质量要求也不一样,如果简单的把这些公司的地图拼接在一起,可能导致质量参差不齐,出现一些质量问题。所以,有捷径可以走,但是未必那么快速。苹果有点着急了。

但是,还是希望苹果能够做出高质量的、完美的、能够谷歌地图竞争的地图出来。市场多一个竞争者,对于我等普通消费者来说不是坏事。

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