2007年11月19日

    出处:网吧帝国网   作者:赵福军

几个月前,北京网尚曾经针对国内几个省份的网吧大发律师函,甚至将几家网吧诉上法庭,当然背后的主要目的是扩张市场份儿,法律诉讼并非其本意,这点从其诉讼代理模式都是风险代理就可略知一二。

而今,广东中凯又冒了出来,大打版权诉讼官司,来势一点都不比网尚当年差。

解决版权不能靠道德,不能靠强行的执法,更不能靠简单的几个诉讼官司。

以网吧版权为例,可以说网吧版权,尤其是软硬件的版权从网吧出现至今一直未解决,不久前厦门网吧遭遇的微软网吧系统维权正版化风暴早在几年前的杭州就有所上演。版权是一个复杂的问题,尤其是对于中国众多中小家庭式单体网吧而言,昂贵的版权授权使用费与日益微利的网吧行业一直存在矛盾碰撞,网吧业者不是不想使用正版,而是无力购买,由于微软操作系统已经成为市场主流,稍微使用垄断优势,就可以将众多试图购买正版的用户摔弃在消费市场之外,高昂的PC操作系统正版价格,使得针对网吧内所有单体机的个体式版权授权模式严重受挫,网吧作为公共互联网上网服务营业场所,也曾经试图以集体采购的方式降低版权购买成本,但这样的方式仍旧无法大幅度缩减网吧业主的正版支出成本,或许我们可以借鉴音乐著作权人针对KTV等公共场所的音乐版权场地授权模式,以场所占地面积来摊平版权费用。诉讼维权绝不可能从根本上解决版权,但诉讼绝对可以达到一些非法律的目的,比如打击竞争对手、比如获得市场份儿、比如捞取诉讼赔偿、比如博取正义形象等等……

总之,当影视版权诉讼成为一种时髦,不知对版权问题的解决到底是否有真正的促进意义?

以下是近期网吧影视版权疯狂诉讼战的一个新闻缩影:

1、侵权影片:《贞观长歌》 ;涉案主体:广东梦通文化发展有限公司诉北京未来世纪上网服务营业场所以及其它五网吧;新闻地址:http://www.netbarcn.net/Html/copy/2007-10/29/21480114048.html

2、侵权影片:《赌场风云》 ;涉案主体:北京网尚诉福州网吧;新闻地址:http://www.netbarcn.net/Html/copy/2007-10/25/21352362877.html

3、侵权影片:《博物馆惊魂夜》、《X战警2》、《加勒比海盗2》、《魔力女战士》、《霹雳娇娃2》等13部电影;涉案主体:美国二十世纪福克斯电影公司、迪斯尼公司、派拉蒙电影公司、哥伦比亚电影工业公司、环球城市制片公司诉北京捷报互动科技有限公司、上海东方网点同心店有限公司;新闻地址:http://www.netbarcn.net/Html/copy/2007-11/16/16061773774.html

4、侵权影片:《亮剑》 ;涉案主体:广东中凯诉四川某通讯公司;新闻地址:http://www.netbarcn.net/Html/copy/2007-11/12/11134999169.html

5、侵权影片:《无极》、《杀破狼》 ;涉案主体:广东中凯诉诉佛山南海两网吧;新闻地址:http://www.netbarcn.net/Html/copy/2007-11/15/11134849593.html

6、侵权影片:《神雕侠侣》 ;涉案主体:北京慈文影视制作有限公司诉诉新浪宽频;新闻地址:http://www.netbarcn.net/Html/copy/2007-11/19/10380833141.html

7、侵权影片:《生死拳》 ;涉案主体:广东中凯诉诉安徽新华电脑专修学院;新闻地址:http://www.netbarcn.net/Html/copy/2007-11/19/11060638957.html

8、侵权影片:《亮剑》、《无极》、《长恨歌》、《杀破狼》,涉案主体:广东中凯诉诉网通云南分公司;新闻地址:http://www.netbarcn.net/Html/copy/2007-11/19/11100633044.html

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法律博客搞了个博客评比,今天早晨才晓得哈哈,索性也来凑凑热闹,感觉本博客写的还有点意思的朋友,就帮投上一票,投票地址  ,博客名字:IT网络法评论 。谢谢。

2007年06月29日
作者:赵福军
最近似乎大家都在关注“禁止个人注册CN域名”这个话题,笔者在中国政法大学教授、博士生导师、中国政法大学知识产权研究中心理事长张楚老师的博客上,看到其发布了一篇《张楚:“禁止个人注册CN域名”属于误读法律》的博文。
张老师已经从法律的层面深入浅出的给大家阐述了我国是否禁止个人注册CN域名,我就发发牢骚,说下其他国家的情况。
首先,.com.等通用顶级域名允许个人注册。这应该是众所周知的事情了。
其次,作为与通用顶级域名相并列的国家顶级域名,大部分国家也是允许个人注册的。美国、英国、德国等互联网以及域名普及发达的国家,在国家级顶级域名的个人注册都是完全开放的政策。以德国为例,只要你在德国有一个联系地址即可随意注册德国国家顶级域名。
通过上述分析,我们可以得出结论:允许个人注册、使用域名,包括通用顶级域名和国家顶级域名,属于互联网域名管理领域的国际惯例。因此,我们可以说,在中国互联网高速发展的今天,如果禁止个人注册CN域名,那么,这种规定是与国际惯例相悖的。
大部分人一再提出“禁止个人注册CN域名”的说法,其一,是因为对中国的域名法律制度了解不够。其二,则是CNNIC2002年起施行的《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》给大众造成了“误解”。
当然,要彻底解决“禁止个人注册CN域名”当前被误读、误解的现状,确实也需要CNNIC“与时俱进”的修订自己与《中国互联网络域名管理办法》不适应甚至存在法律冲突的条文和规定。
2007年05月31日
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2006年10月16日

     作者:赵福军  出处:天极网

  “诗坛芙蓉”赵丽华引来的非议与纷争已经持续了一段时间,在众多网民纷纷模仿其“梨花体”之后惊呼自己也能成为诗人,赵丽华一再痛斥自己被恶搞、声明自己不是模仿追随芙蓉姐姐的同时,一款写诗软件却在网民的口碑声中迅速蹿红。

  据报道,该软件提供了“遗忘的”、“中秋的思念”、“丽华”等25种风格的模板。选定一种风格后,你只需按要求在每个字段填上一个词,至于这些词是否相关,整首诗押什么韵,要表达什么含义,都不用你来考虑。你只需点击一下“提交”,不到一分钟,一首诗便出现在电脑屏幕上。

  这到底是对赵丽华恶搞的继续升级?还是对中国传统诗文化的糟蹋和遗弃?

  由于该软件是针对“诗坛芙蓉”事件而来的,而且提供的25种风格模板的选题也都基本出自赵丽华的“梨花体”口水诗模式,即使本意不是恶搞赵丽华,至少也是淌着这趟浑水来的。中国自古以来就是一个擅长感性思维的民族,与德国等民族的擅长理性分析截然不同,而感性与诗歌的跳跃性思维本质上是趋向于一致,于是几千年民族史,演绎的是一部诗歌史,俗话说国家不幸,诗人幸,在历来的诗歌中不但讲究平仄、压韵、章法、格式,而且融会的是历史、人文、真实情怀与感受,而软件做诗却将这一切统统抛弃,在讲求瞬间效率的同时,将传统诗之所以为诗的基础糟蹋了个底朝天,能否想象得出,今后当我们都用软件来自动生成创造诗歌,将引发以下“地震”:

  一、整个演变与沿革了几千年的诗人群体将不覆存在,即使是众人被贬低的下半身写作诗人和现代诗人或许也成了仅有的另类小群体,另类是什么?说的难听点就是与大多数人失去方向的变态;

  二、将引发新的版权法律困境。

  其实几年前就出现了类似的情书自动生成器、小说/对联自动书写软件,也有一些作家提出“换笔”思维,甚至对传统的作者、版权归属、原创、智力劳动等概念提出了颠覆性质疑,如今的写诗软件不过是个从前的继续而已,绝不是首创。

  软件开发者针对通过自身的智力创造劳动,原创性编译出的自动生成类软件是具有版权的,但是通过该软件自动生成的内容是否具有原创性,也就是说是否具有版权呢?如果有,那版权的主体又应该是谁呢?

  由于世界各国对法的理解的差异,导致起源于拉丁法系的大陆法系理论与起源于盎格鲁—撒克逊法系的英美法系理论在对作者的理解上有所不同。我国虽自成一体为中华法系,但依旧被囊括于大陆法系之列,仅将作品的作者限定为创作作品的自然人,即否定了机器、软件成为作品创作的主体,因为版权来源于创作者的大脑,作品不是随便的一种商品,它是自然人,即作者人格的反映与延伸。

  那么软件自动生成的内容是否具有原创性呢?由于这类内容产生的基础是软件特有模版的存在,也就是说仅仅是一种被输入关键此的机器性自动组合,并不存在人类本能、自然、复杂的思维、创造、理解、理想、跳跃性成分的存在,因此是不可能具有原创性的,只不过是在固定的模子中放入了不同的材料,锻造出来了形体相似,但材质不同的产品罢了。

  既然不具有原创性,虽然能够被有形复制,也不可能具有版权,受著作权法保护,毕竟一个能够被著作权法保护的作品必须是具有原创性,并能够被有形复制的东西,缺一不可。但是上述的论断却仅仅存在于大陆法系国家,如果放在重视商品价值的英美法系,或许答案就可能截然相反,尤其是随着“地球是平的”观念一步步深入,全球化融合进度的加快,都使得两大法系逐步在求同存异间相互影响,今后难免不会在软件自动生成内容方面产生新的版权纷争。

  可见,一个简单的软件写诗软件,引发的震动或困境却是深入的,或许这就是我们常说的技术虽然中立,但却常常也会反动于传统吧。软件写诗,娱乐或玩玩还行,但请千万别当真。

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2006年09月13日

   文/赵福军 出处:IT.com.cn(IT世界网)

  司法是维护社会公正,保护当事人权益的最后一到屏障,由于具有国家强制力为后盾,杀伤力极强,屡试不爽,但由于整个司法过程的参与主体如法官、书记员、律师、检察官、当事人等都是有血有肉,有着七情六欲的凡夫俗子,都从降生的那一刻起,就被深深的嵌入在这个地缘、人缘、血缘关系错综复杂的世界之中,于是如何杜绝非客观因素干扰司法,保证司法裁决独立客观公正就一直是众学者不断研讨的课题之一。

  近日,山东淄博市淄川区法院研发的“智能数字化量刑系统”,一经推出,立刻在国内IT司法界掀起了轩然大波,由于得到了最高人民法院的正面评价,该法院更是执著的认为这是规范化量刑的必然趋势,并准备在山东全省司法系统推行。其实该量刑系统工作原理非常简单:事先将各类犯罪构成要件、法定量刑标准、刑罚体系、时效、赦免、减刑条件、假释条件等内容制作成数据库,当庭审查明相关案件事实后,将这些事实对应的输入软件的各个编辑栏内,经过程序运行,就会得出具体的量刑判决。

  当软件被编译完成之后,一定期限内,是恒定的,是客观的,只要输入相关案件事实,触动其中指令,就会得出相应的量刑判决,从形式上看的确可以保证一定程度的客观,避免人为因素的干扰。但问题是这种量刑模式真能一劳永逸吗?真能从根本上防止出现量刑畸轻畸重的情形吗?笔者不敢苟同。

  拿破伦曾经一度为其能够主持制定1804年《法国民法典》而骄傲,在他看来,自己一生的政治、军事生涯在滑铁卢一败全部灰飞湮灭,但唯独《法国民法典》能够永世长存,拿破伦的自信来源于对人类无限理性认知的自信,认为《法国民法典》能够凭借理性的认知囊括未来社会的一切角落,法官仅仅是法律的宣读者,稍懂逻辑的人,都可胜任。韦伯也在19世纪末,基于自身对法律将不断形式理性化的推论,担心未来的司法会象一台自动售货机,你把写好的状子和诉讼费放进去,就会自动送出判决。无论是拿破伦的自信还是韦伯的担心,都一方面反映出人类对客观公正的追求,另一方面实践却一再将这种梦想打破。

  “智能数字化量刑系统”不过是在这样一个网络科技时代,产生的一个司法自动售货机,一个理想中的“永动机”,为何?因为法律永远是滞后的,天生是保守力量,而实践却永远滚滚向前;因为立法者的理性是不可能穷尽未来社会的边边角角,修法、立法解释、再立法、法官造法在司法实践中一刻都没停止过;因为输入量刑系统的所有案件事实都是人为操作的,司法裁判的小前提本身就是主观性的认知;因为司法的生命在于经验,而非逻辑,司法追求的是一种法官经验判断下的司法真实,而非常规哲学意义上的客观真实;因为软件程序是人来编译、研发的,人的主观性已有意或无意的赋予或渗透到了软件量刑的形式客观性当中,又谈何真实客观?

  当然将现代高新技术引入司法,探询现代化司法程序、方式、理念的改进,与时俱进还是很有必要,而该量刑软件还附带有法律条文、司法解释、案例查询等功能,至少是能够便捷、提高司法效率,从这一点上看,还是值得肯定。

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2006年08月21日

    作者:IT168特约评论员 赵福军 

    【IT168 软话不软】一场长达五年之久,历经北京一中院、北京高院、最高人民法院三道审判程序的软件侵权案今年八月终于落下帷幕,最高人民法院经过提审,以审判监督再审程序做出终审判决,宣布北大方正公司与北京红楼计算机技术研究所(原方正研究院)诉北京高术天力科技有限公司及北京高术科技(集团)公司软件侵权案定案终结,认定被告侵权成立,原告方正获得60万赔偿。

    为什么一场软件侵权案,竟然能够历经如此长的期间,历经如此繁杂的法律程序,甚至惊动最高人民法院提审?为什么这场案件曾一度引发业内外人士纷纷讨论?其实该案件纠纷、两造辩论、法庭认定的焦点就在于方正方面通过“陷阱取证”(请注意,是中性词)取得的公证证据是否合法有效?是否应该被采纳?该案对软件行业维权有什么重要意义呢?

                     软件业侵权类型知多少?

    通常认为计算机软件,是指计算机程序及其有关文档,前者是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列;后者是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。世界各国基本都将计算机软件给予著作权法保护,即认定具有原创性,并可以有形复制的软件是受版权法保护的作品,当然也有个别国家立法给予计算机软件专利法保护。

    如今的时代是一个网络化日益成熟的时代,尤其是网络数字经济的发展,数字化生存已经不再是一种空想,正逐渐融入到每个现代人的工作与生活中,而承载网络运行的除了硬件外,更重要的是功能特征各异的计算机软件,由于软件蕴涵着巨大的商业利益,于是各类侵权事件屡屡发生,根据《中华人民共和国计算机软件保护条例》的列举式规定,除《中华人民共和国著作权法》之外,常见的软件侵权行为主要有以下类型:

    1、未经软件著作权人许可,发表或者登记其软件的;
    2、将他人软件作为自己的软件发表或者登记的;
    3、未经合作者许可,将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的;
    4、在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的;
    5、未经软件著作权人许可,修改、翻译其软件的;
    6、其他侵犯软件著作权的行为。

    之所以认定以上六类行为侵权,主要是出于维护软件著作权人的人格权,例如署名权、发表权、登记权、保护作品完整权、修改权等;

    7、未经软件著作权人许可,复制或者部分复制著作权人的软件的;
    8、未经软件著作权人许可,向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的;
    9、未经软件著作权人许可,故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的;
    10、未经软件著作权人许可,故意删除或者改变软件权利管理电子信息的;
    11、未经软件著作权人许可,转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

    之所以认定以上五类行为侵权,主要是出于维护软件著作权人的财产权,例如复制权、出租权、发行权、信息网络传播权、许可使用权、转让权等。根据侵权行为具体性质和构成的不同,分别承担民事、行政、刑事责任。

    一旦发生软件侵权行为,著作权人首要的就是收集对方侵权的证据,俗话说,打官司就是打证据,由于软件侵权并不属于民事法律规定的八类特殊侵权,不适用举证责任倒置规则,也就意味着著作权人必须拿出足够的证据证明对方侵权,否则不会得到法庭的支持。但由于计算机软件常常运行于一个易于被复制、易于删除,隐蔽,保全困难,不可逆推的环境,直接导致了著作权人的取证困难,怎么办?
 
                     软件业侵权维权如何取证?

    取证难一直困惑着积极打击盗版的中国软件企业,为了取得侵权证据,方正方面让其员工以个人的名义在北京石景山区临时租了房子并向被告购买了激光照排机。被告方为其进行了安装,并应要求在原告自备的两台计算机内安装了RIP软件和方正文合盗版软件,并提供了刻录有上述软件的光盘。与此同时,应北大方正公司的申请,北京市国信公证处对这次购买、安装过程进行了现场公证,并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。正是在对这份“陷阱取证”所取得的证据是否合法,是否应该被采纳上,北京一中院、北京高院、最高人民法院观点产生了碰撞。

    北京一中院认可了北大方正采用“陷阱取证”取得的公证证据,认为这种取证方式并未被法律所明文禁止,并对北京市国信公证处对两高术公司实施安装盗版软件的公证过程和公证内容予以确认,判决被告侵权成立,赔偿方正60万元;然而二审法院北京市高院却认为“陷阱取证”在民事诉讼法中无法律明确规定,但是这种取证方式在民事诉讼中不应提倡。因为“陷阱取证”方式极易侵害公民的基本人权,只能由国家行使侦查权的侦查机关采用,主要用于刑事案件中。民事案件中当事人以“陷阱取证”采用欺骗、引诱的方法获得证据,有违诚实信用原则。虽然也认为高术侵权事实成立,但否定了方正工作人员和公证人员匿名购买设备以获取被告侵权证据的取证方式,赔偿额陡降至13万元。今年八月,最高人民法院最终认定撤消原二审北京高院判决,终审判决认定方正取证方式合法,高术赔偿方正经济损失60万元。

    仔细观察,可以发现,北京高院的判决推理是存在逻辑瑕疵的,原一审判决认定高术侵权的基础是方正通过“陷阱取证”取得的公证证据,而且这是本案唯一一份证据,但北京高院却一方面以此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式,取证方式有违公平原则,一旦被广泛使用,将对正常的市场秩序造成破坏,且有违诚实信用原则和社会公德为由给予否定;另一方面却又认定高术侵权事实成立,这种矛盾的逻辑认定最终被最高人民法院否定。由于最高人民法院具有法定的司法解释权,其判决对今后同类案件的认定具有极强的指导借鉴意义,最终对方正“陷阱取证”方式给予认定,可谓意义深远,那么国内软件业同行应该如何借鉴,积极取得合法侵权证据呢?

    必须遵循的取证规则:一、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据,即非法证据排除规则。二、最高人民法院方正诉高术案的判决书是如此分析证据被采纳的原因“其目的并无不正当性,其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益”,这就意味着在取证的过程中除了不能侵害他人合法权益,更不能侵权社会公共利益,毕竟善良风俗、维护社会公德、诚实信用是民事法律的基本原则。

    具体而言,就是指在取证过程中,不能采用引诱等非法手段,所有事实都是在被取证人原本就有的正常经营活动范围之内,不能为了取证而引诱或强迫对方违法,从而取证;而且取证者的行为心理应该是为取证据而故意购买(即有充分理由怀疑对方正在从事非法交易的前提下,为了获得确实的证据而与对方成交),绝非为引诱他人从事违法活动而购买;最重要的是这种取证方式必须能够迅速、完好的固定、保存下来,也就意味着必须寻求公证或工商执法机关的帮助。
 
                    方正胜诉高术案意义若何?

    方正胜诉高术案对国内整个软件行业维权影响甚大,至少有以下两点值得借鉴和思考的意义:

    首先,方正对软件知识产权保护的重视,对法律的信任,对公平、正义百折不挠、锲而不舍的追求精神值得国内软件行业学习和借鉴,为了一个侵权官司,奋战了五年,打至全国最高司法机关,或许在太多的软件企业看来,不值得,但方正以自己的维权行动告诉那些漠视自己权益,放纵软件侵权的厂商,这样做是值得的;

    其次,方正胜诉高术案的判决,对软件行业的“陷阱取证”的非法性给予正名,为迷茫、彷徨于软件著作权侵权维权难,侵权行为隐蔽性强,取证难度大的国内软件企业找到了出路,提供了一条被法院认可的合法取证维权之路,对各类软件侵权行为起到了一定程度上的威慑力与遏止力,对打击各类疯狂盗版行为、保护知识产权具有重要意义和深远影响。

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2006年08月08日

    作者:赵福军出处:天极网

    摘要:一旦Friendster利用新取得的专利相要挟,发动专利战,则前景暗淡。事实果真如此吗?
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  知识产权,已经越来越成为企业间竞争的无形杀手,一方面核心专利的取得无疑是设置和抬高了行业竞争门槛,为自己的合法垄断,顺之获得暴利提供契机;另一方面通过专利技术贸易,将暂且不用之专利或置换资金、技术或置换市场,总之博取众长,为己所用,乃企业专利战之精髓。

  互联网经济的兴起,创造了游戏、无线增值、网络广告、搜索等众多赢利模式,然而申请专利者鲜未听闻,除了技术含量较高的网络软件可寻求专利或版权双重保护之外,网络商业方法专利在国内还是一块有待开发的空白,根据国内专利法,专利包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利三类,而发明专利中,又具体包含产品发明或方法发明,但都必须符合新颖性、实用性、创造性要求,即要有技术含量。与国内的波澜不惊相比,美国本土网络市场,专利可谓风起云涌。

  最近,美国社区交友网站Friendster对外公布,其已经获得来自美国专利局的“允许通知”,从而可能很快将其开发的一项能使用户将自己的内容上传到朋友页面上的技术,列为专利。而在一个月前的6月27日,Friendster获得了美国专利局承认的“社区交友网络模式”的专利。 Friendster总裁Kent Lindstrom表示“正在考虑怎么做,保护自己的知识产权”。

  一时间国内外交友类站点纷纷表示忧虑,尤其是美国本土SNS交友后起之秀MySpace和Facebook纷纷在注册用户和规模上超越Friendster,一旦Friendster利用新取得的专利相要挟,发动专利战,则前景暗淡。事实果真如此吗?Friendster能否凭该专利笑傲江湖,一股独大呢?

  本质上,Friendster所取得的是一种通过网络计算机技术手段实现的商业方法发明专利,类比于美国专利局授予Signature的“金融服务数据处理系统”专利、Walker Digital的“成筐方式”专利、Priceline.com的“逆拍卖方式”专利,早期美国法律界是将商业方法的可专利性排斥在专利审查之外的,然而随着网络科技的发展,法律的滞后性逐渐突显,于是经过In re Alappat案、State Street Bank & Trust Co.案、AT & T案的逐渐演进,“只要能够从整体上产生有用的、具体的、有形的结果,就可以专利”的观念逐渐深入人心。

  美国专利局对Friendster“网站模式专利”如此描述:“基于用户在社交网络中的关系,在线上的计算机系统中,为了连接用户的系统、方法和设备。”是通过计算机系统软件实现的一种虚拟网民交友关系的再构造,符合“有用、具体、有形的结果”特征,而且具有一定的技术含量,这也是为什么能够被授予专利的根本所在。然而近几年,美国商业方法专利的可专利导致专利审查标准降低,从某种程度上导致了专利授予的泛滥,各类妨碍市场竞争的专利壁垒突显,造成了很多社会负面影响,于是一股回归,并提高专利审查标准的思潮在兴起。

  Friendster的专利就是在这种复杂背景与观念下被授予的,而网络交友模式又还未见成熟,在这种状况下,任凭Friendster一股独大是不利于行业发展的,即使Friendster利用该专利垄断市场,抵御MySpace和Facebook,后者也可以寻求宣告该专利无效来给予应对,或许美国专利局内部还会出于种种观念角逐而宣布该专利的无效,而对于国内交友网络公司而言,该专利仅被授权美国管辖范围,而专利是具有明显的国籍属性,也就是说暂时还不会对国内产生太大影响,但由于网络的无国界性、虚拟性、共享性,虚拟的管辖权往往存在重叠,美国法院长臂管辖是否会对国内司法产生影响,会产生怎样的影响还需要观察。

  除此之外,即使Friendster起诉其他同模式网站,也会存在侵权取证困难。专利侵权取证有两个途径,一个是计算侵权方通过侵权所得,另一个是被侵权方由于侵权遭遇的损失。但目前这些社区交友网络模式普遍还没有盈利,就难以计算清楚相关收益损失,因此Friendster当务之急或许是如何使所申请的“商业方法模式专利”迅速商用化,转化成实在的商业利益,而非利用该专利“穷兵黩武”。

  但无论如何,Friendster获得专利再次提醒国内互联网从业人员,专利申请、保护在网络经济中同样适用,随着国内网络经济的逐步规范与模式纵横,必然会出现越来越多的类似商业方法专利产生,想要长久发展的企业,必须从现今就在增加技术研发投入的同时,进行企业专利战略建设,增强核心竞争力,未雨绸缪,这或许才是最重要的。

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2006年06月27日

     作者:IT168特约评论员 赵福军   【IT168 软件评论】
 
    【编者注】信息网络的出现,对传统的法律秩序提出了挑战,2006年5月10日国务院通过并公布了《信息网络传播权保护条例》,并定于2006年7月1日起施行,2006年也将成为网络版权立法保护元年。IT168软件频道将推出相关文章帮您解读《条例》,也欢迎大家畅所欲言共同讨论:
itiger@it168.com

    信息网络的出现,对传统的法律秩序提出了挑战,由于网络经济最早是以咨讯门户的形象出现,而网络中传播的内容绝大多数都是满足版权法原创性、可复制性条件,可以享受版权法保护的作品。然而网络的虚拟性、匿名性、无国界性、海量性、快速传播性以及传统版权法制定与保护的滞后性,都使得网络版权保护处于一种被动尴尬的境地。

                      网络版权立法非一日之功

    尤其是接连发生的网络版权侵权案件更是将版权人利益诉求的迫切性与法律调整、保护的滞后性矛盾凸显出来,毕竟我们的法律传统是成文法,依法判决只基本法治原则,无法援引从而判决的现状常常让法官自由猜量权利无所拘束:

    1999年陈卫华诉《电脑商情报》著作权侵权案是国内有据可查的网络著作权纠纷第一案,1999年4月28日判决,后者败诉;

    1999年王蒙等六作者诉讼世纪互联著作权侵权案,1999年9月18日判决,后者败诉;

    2000年《大学生》杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司、李翔著作权侵权案,2000年11月28日判决,后者败诉;
 
    ……

    2000年11月22日,最高人民法院审判委员会第1144次会议通过了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件法律若干问题的解释》,其中第2条第2款规定:“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播,属于著作权法规定的使用作品的方式,著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品,并由此获得报酬的权利。”这是典型的以法官造法的形式弥补立法的不足与缺陷,首次明文对网络著作权给予保护,随后立法确权就变的更为紧迫。

    2001年10月27日,全国人大常委会审议并通过了《中华人民共和国著作权法》修正案,这一方面是对入世前夕的一个促进,同时也第一次鲜明的提出了信息网络传播权概念,并授权国务院另行制定信息网络传播权保护办法。这就为网络版权保护的细分式保护提供了契机。信息网络传播权(以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利)概念的提出与创新,是在借鉴“复制权、发行权的含义延伸”(美国版权立法)及“向公众传播权”(WIPO《版权条约》和《表演和录音制品条约》)、“向公众提供权”(日本、欧盟版权立法)的基础上形成的,同时具有鲜明的中国特色,是版权人传统权利在网络化环境中独立存在的一项权益。

    2003年12月23日,最高人民法院对2000年制定的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了修正。2006年5月10日国务院第135次常务会议通过并公布了《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》),决定自2006年7月1日起施行。至此总算将2001年10月27日《中华人民共和国著作权法》修正案中的立法授权这项“历史遗留”任务完成,然而却是在五年之后。可以毫不夸张的说2006年必将成为网络版权立法保护之元年,下文笔者将针对《条例》本身详细评述其立法创新、不足,以及对网络产业的意义与影响。

 
                  四大突破为权利人保驾护航

    一、信息网络传播权概念界定更加广泛,保护范围更加合理化。

    2001年修订的《著作权法》将信息网络传播权定义为:以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。仅仅将保护范围局限于传统作品,而未将邻接权作品纳入其中。邻接权是作品传播者,包括出版者、表演者、音像制品的制造者、广播组织等对在传播中产生的演绎作品所享有的邻接权利,可以禁止他人未经许可复制、销售、转播等。

    从作品传播的角度来看,信息网络传播权的重点反而应该落在邻接权作品传播的保护上,而新颁布的《条例》则明文将邻接权作品纳入信息网络传播权保护的范围:以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。除法律、行政法规另有规定的外,任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供,应当取得权利人许可,并支付报酬,这就使得网络著作权的保护范围更加广泛并趋于合理化,避免出现挂一漏完现象的发生;

    二、对技术措施给予明确定义,并列举了相关保护范围。

    随着计算机软件、卫星传播技术和网络的发展,原本与版权保护无关的技术措施,也逐步与版权保护联系起来,自20世纪90年代初至世纪末,国际上终于将技术措施保护纳入版权法律保护体系。欧共体1991年《计算机保护指令》,美国1992年《家用录音法》、1993年《北美自由贸易协定》,1996年《WIPO版权条约》、《WIPO表演和录音制品条约》都明文对技术措施作出规定。

    虽然2001年的著作权法修订案、《计算机软件保护条例》都在侵权行为条款中增加了“故意避开或破坏著作权人为其作品而采取的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施”条款,但无论是法律本身还是2002年8月2日国务院发布的《著作权法实施细则》都回避了技术措施的定义、保护范围、条件、例外与限制,使得该规定模糊不清,丝毫不具备司法、执法的可操作性。新《条例》不但明确了技术措施的定义,而且采取国际立法趋势与惯例,将具体侵害技术措施的行为给予具体化,明确了技术措施保护的例外与违反之后的具体罚责,在保护版权人作品的同时,更加具备可操作性。

   《条例》将技术措施定义为:用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

    为保护技术措施而禁止的行为:

    1、任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施;

    2、不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件;

    3、不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。

    技术措施的限制性情形有四类:

    1、为学校课堂教学或者科学研究,通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品,而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取;

    2、不以营利为目的,通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品,而该作品只能通过信息网络获取;

    3、国家机关依照行政、司法程序执行公务;

    4、在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

    在以上条件下,行为人可以避开技术措施,但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件,不得侵犯权利人依法享有的其他权利。并规定根据不同的侵权、违法情节,承担不同的民事、行政、刑事责任。

  三、对权利管理电子信息给予明确定义,并列举了相关保护范围。

    通常权利管理电子信息又被称为版权标记,一旦标注,侵权传播者就很难证明自己将有关作品在网上传播而并不知道该作品已享有版权,更不能以联系不到作品作者个人信息、不知道相关作品具体的授权使用条件而抗辩。2001年修订的《著作权法》第47条第7项虽然规定,“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的”行为属于侵犯著作权或邻接权的行为,但并未对权利管理电子信息的概念及保护办法作出明确规定,甚至未规定具体的定义和罚责,这样就导致作品传播者根本不重视、任意删改作者作品的权利管理电子信息现象时有发生,笔者在网络上发表的作品结尾都会署具体的权利管理信息,将相关的联系方式、转载授权条件清楚写上,但基本上没看到几家媒体转载的时候会将这些内容一起转载,可以说这是一种典型的信息网络传播权侵权行为。

    而新《条例》首先明确了权利管理电子信息的定义:指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息,作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息,以及表示上述信息的数字或者代码;其次,对侵犯权利管理电子信息的行为做了禁止性列举规定:1、故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除;2、通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。同时规定了与侵犯技术措施相同的法律惩处责任。

    权利管理电子信息的全面、详细、大规模应用,会带来两个方面的好处,一是作者的相关人身权利能够得到更好的保障,尤其是署名权等;二是作品的版权交易成本会大大降低,典型应用就是授权要约模式,正如某经济学家所赞誉:首先,授权要约的使用让使用者可以轻易地找到著作权人,使交易前准备成本趋于零;其次,授权要约如果像《最后一根稻草》这样明确地提出了版权交易条款,使用者甚至可以根本不用与著作权人接洽,整个交易过程只是把相应的版权使用费汇到指定的代理机构或作者本人。尽管不同的图书可以有不同的授权条件,但总体来说,授权要约对交易过程和简化与和交易成本的下降具有标本兼治的作用。”

    四、继承了《互联网著作权行政保护办法》关于通知——删除制度,为权利人私下解决版权纠纷提供了可能。

    2005年5月30日开始实施的《互联网著作权行政保护办法》为了协调著作权与互联网提供商之间的矛盾,首创了通知——删除制度,即著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权,在向互联网信息服务提供者发出通知后,互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容。

    新《条例》对这一点给予了继承,同时给予了深化,将互联网提供商的概念分解为提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者,当权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品,侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向该网络服务提供者提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。网络服务提供者有积极的作为义务,即接到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品,或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接,并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象;服务对象网络地址不明、无法转送的,应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。《条例》要求网络服务提供者的这种积极作为义务,实质上是立即停止侵权的民间式应用,对权利人的版权保护意义深远。

 
                      利益平衡的四项具体规定

    信息网络传播权产生的理由有两个,一是将作者的传统版权权益进行网络化延伸,扩大保护,提高其创造积极性;二是促进整个社会科技、文化事业的发展,在善待网络的同时,反对权利滥用,在保护著作权人利益和社会公共利益之间寻求平衡点,最终促进整个社会的福利增长。正是出于这种考虑,新《条例》在四个方面对权利人的信息网络传播权给予了一定限制,从而企图达成整个社会公共利益的共融与平衡。

    一、为数字图书馆等馆类场所开绿灯。

   《条例》规定:图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可,通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品,不向其支付报酬,但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。数字图书馆等馆类场所通常都具有公益属性,其存在的价值具有很大的非赢利性,从促进精神文化繁荣的角度来看,对他们开绿灯对整个社会福利的提高利大于弊;

    二、为缩小贫富差距所带来的数字鸿沟,为远程教育开绿灯。

   《条例》规定:为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划,可以不经著作权人许可,使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件,由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供,但应当向著作权人支付报酬。

  为扶助贫困,通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品,网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内,著作权人不同意提供的,网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日,著作权人没有异议的,网络服务提供者可以提供其作品,并按照公告的标准向著作权人支付报酬。

    由于地区之间经济的贫富不均导致的信息社会数字鸿沟现象在我国已经凸显出来,去年世界电信日的主题就是“行动起来,创造公平的信息社会”,其实数字鸿沟本质上就是在数字全球化的进程中由于经济的不平衡所导致的不同国家、地区、行业、企业、人群之间对信息、网络技术应用程度的不同以及创新能力的差别,从而造成的“信息落差”、“知识分隔”和“贫富分化”。从网络著作权的角度而言,就是无法通过信息网络这种先进的传播手段,低成本的获得想要的知识。《条例》的相关规定从某种程度上降低了贫穷不发达地区通过网络获取作品知识的成本,提高了社会福利;

  三、反通知——恢复制度协调了权利人与服务对象之间的利益平衡。

   《条例》规定:服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的,可以向网络服务提供者提交书面说明,要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。网络服务提供者接到服务对象的书面说明后,有积极作为的恢复义务。并将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

    在这种通知——删除;反通知——恢复制度的构建过程中,一方面很好的设定了网络服务提供商的义务,另一方面又很好的平衡了权利人与服务对象双方享有的权利和义务,在两个回合较量之后,虚拟世界背后的权利人与服务对象通过递交真实的书面资料信息,已经变得真实起来,从而完全可以通过民间或官方纠纷解决方式化结纠纷与矛盾;

    四、ISP避风港原则平衡了权利人与ISP之间的利益冲突,为网络经济的发展提供了契机。

    避风港原则最早出现于美国《数字千年版权法案》,大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、路标或超文本链接,将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的,网络服务提供者不承担赔偿责任,并且除了法院因下令命令以外,不承担停止传输的义务。”但,这样条款的适用有三个前提条件:一、要求网络服务提供者“实际上不知道有关内容或行为系构成侵权;由于实际上不知道,因而对表面上的侵权事实或情况,未加注意;在知道或注意以后,对侵权相关之内容,迅速进行删除或阻止他人访问。”二,要求网络服务提供者“未从该网络服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中,直接得经济利益。”三,要求网络服务提供者在接到“侵权通知以后,对引导或链接,立即删除或阻止他人访问。”

   《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责,能够享受避风港待遇作出了规定,详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。

对产业的意义与立法缺陷

    互联网产业核心基础是原创性,无论是门户咨讯、游戏软件、各类应用软件、SP短信,还是数据库服务、网络图片、FLASH、网络影音文件,一但原创作者的相关版权,尤其是信息网络传播权得不到保护,网络盗版丛生时,必然是网络经济秩序混乱,投机取巧,侵权不断,搭便车流行的时代,也必然是产业的低级阶段,不懂得对别人利益尊重的行业,至少不是一个成熟的行业,试想当互联网有一天没有了原创,还会被众多的VC吹捧,还会吸引众多白骨精踊跃加入,还会每年创造成万上亿的财富吗?《条例》的颁布和严格实施,为这一切成为可能提供了法治契机,可谓影响和意义深远。但《条例》也并非一个经典的文本,也存在一些立法的缺陷与不足,笔者试简要概述如下,以期在下次修订之时能够给予填补、改正:

    首先,立法规则的层级性、效力太低,保护力度明显不够。我们国家是大陆法系国家,相关的成文法规在制定程序与效力上具有严格的层级性。一般而言,宪法、法律、行政法规、部委规章等的效力依次逐渐降低,并且后者不能与前者相互抵触。《条例》是由国务院颁发的行政法规,无论从层级性还是从效力性上都比较低,难以和全国人大制定的法律相媲美,甚至在实践中,效力和适用范围远远低于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释。

    其次,未对电子证据、网络公证、作品证据保存做出明确规定。由于我们国家规定著作权在完成之时自动取得,不需要前置性登记生效程序,这就使得著作权权属证据不易获得,尤其是在网络虚拟世界中,权利人如何证明自己就是某传播作品的作者?如何针对网络侵权证据进行保存或公证?在什么情况下取得的证据才是合法、有效,并具备强证明力的?网络电子证据是否存在分类,彼此分类之间不同证据之间的效力是否存在优先性?《条例》对这些都未作出规定,这将使得网络版权人维护权利时常常不知从何做起,稍不注意,就可能贻误时机,被侵权者将侵权的证据消灭、删除的干干净净;

    最后,作为行政法规,《条例》针对侵犯他人信息网络传播权的行为,只规定了行政罚款数额,但却未规定民事赔偿数额,造成无法从救济途径上满足权利人的赔偿需求。行政执法只是从维护市场公平竞争环境的角度间接保护权利人的权益,如果版权人不能够通过维权获得相关的收益,就会感到自己的劳动付出没有被得到承认,就可能逐渐减少创作的积极性,并最终造成对整个互联网产业、社会公共利益和福利的冲击。但无论如,《条例》五年磨一剑能够顺利出台,已属不易,其在今后的执法实践中必然会对权利人的版权护权、网络产业的良性发展提供难得的契机与基础。

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2006年06月11日

    作者:赵福军出处:天极网

    摘要:胡戈不予评论,将一切法律事务委托其律师代理,那么《鸟笼山剿匪记》是否涉嫌行政违规呢?
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  胡戈以《一个馒头引发的血案》PK了陈凯歌,一举成为万人景仰的“馒头教主”,随后《春运帝国》发布,更是热评如潮,商业公司、网站、猎头们都将其作为盯梢对象。甚至一度传出网络歌曲《方便面精装版》出价50万邀请胡戈拍摄真人版MV,对此胡戈给予否定,但却暴出正在忙于制作吴镇宇主演的电影《血战到底》的恶搞版,以帮助该片推广、营销。

  2006年6月6日,在这个千年一遇的吉利日子里,胡戈将自己投资拍摄的新片《鸟笼山剿匪记》以10万的对价授权“六间房网站”独家首发两天,仅一小时之后,该网站就遭遇了黑客攻击,导致系统崩溃,页面关闭,但自7号之后整个互联网还是到处充满了胡戈“鸟笼山剿匪”的味道,只是这次馒头迷们对教主的作品却颇有微词,“看《一个馒头引发的血案》时,我拍案胡戈是个人才,看完《鸟笼山剿匪记》我觉得他却进入了庸才的行列”,“还没成长便江郎才尽”等言论甚嚣尘上,其实正所谓众口难调,白吃枣还嫌核大的人一直都有,但笔者更关注的是DV短片《鸟笼山剿匪记》是否又会与《一个馒头引发的血案》一样遭遇法律的责难。

  据国家广电总局社会管理司一位工作人员向媒体披露,依据国家广电总局2004年10月开始实施的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第17条规定:用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目,必须取得《电视剧发行许可证》、《电影公映许可证》。胡戈在网络上发布的DV短片《鸟笼山剿匪记》带有完整的影视剧情节,假如是有“向公众传播”的目的,那么他必须要取得国家广电总局颁发的相关许可证。否则,将会立即被制止,并会有相关的处罚。对此,胡戈不予评论,将一切法律事务委托其律师代理,那么《鸟笼山剿匪记》是否涉嫌行政违规呢?

  根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》规定,国家对从事信息网络传播视听节目业务实行许可制度,也就意味着未取得行政许可之前,不得从事信息网络传播视听节目业务。

  什么是视听节目?该办法所称视听节目(包括影视类音像制品),是指利用摄影机、摄像机、录音机和其它视音频摄制设备拍摄、录制的,由可连续运动的图像或可连续收听的声音组成的视音频节目。反观胡戈所拍摄的DV短片,无疑是利用摄影或摄像器材,拍摄、录制的,可连续播放并收听的视音频作品,但是否就属于办法规治的节目呢?胡戈是否属于办法规范的主体对象呢?这才是认定其行为是否行政违法的关键。

  《办法》明文规定:国家鼓励地(市)级以上广播电台、电视台通过国际互联网传播视听节目。经广电总局批准设立的广播电台、电视台或依法享有互联网新闻发布资格的网站可以申请开办信息网络传播新闻类视听节目业务,其他机构和个人不得开办信息网络传播新闻类视听节目业务。用于通过信息网络向公众传播的新闻类视听节目,限于境内广播电台、电视台、广播电视台以及经批准的新闻网站制作、播放的节目。可见,申请领取《信息网络传播视听节目许可证》的主体是能是经广电总局批准设立的广播电台、电视台或依法享有互联网新闻发布资格的网站,胡戈作为个人,即使想申请国家广电总局社会管理司工作人员所称的《电视剧发行许可证》、《电影公映许可证》也不够资格,而这里的节目也仅仅被限定在广播电台、电视台或网站播放、传播的内容上,同时主体决定内容,主体的不适格也就排除了内容的适格性。

  既然《鸟笼山剿匪记》不属于《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》中所规范的节目,胡戈也没资格申领相关许可证,这就意味着胡戈的传播行为并不涉嫌违反该办法。其实胡戈的作品发布行为,从胡戈的角度而言是一种作品发表权的网络化行使,这种权利不但不违反任何法律,而且受到版权等法规的严厉保护,尤其是刚刚颁发的《信息网络传播权保护条例》对作品作者的信息网络传播权给予了明确保护与细化;但从发布网站“六间房”角度而言,取得的是作品的信息网络首发权,它才是《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》规范的主体,如果未审领《信息网络传播视听节目许可证》,则存在涉嫌行政违法的可能。

  其实,胡戈们的DV作品实质上是一种谐访作品,随着网络技术的生活化,此类搞笑、诙谐幽默的作品只会越来越多,胡戈们已经通过售卖首发权的方式,通过与需要恶搞自己作品、进而达到营销目的的版权人签定协议的方式探索着这类作品的赢利模式、出路与前(钱)途,执法部门或是相关版权人还是少用法律大棒来威胁或吓唬它们吧。

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